民间法 : 法律的一种民间记忆

2005-10-24 09:35:40 作者：谭岳奇 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

社会学家、人类学家和法学家曾给民间法 (folk law) 以各种各样的称呼。当关注于其权威渊源或管辖范围时 , 它被作为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等 ; 当关注于其文化起源时 , 它被称做习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。而与此相对应的国家制定的法律就被称为国家法或官方法。〔 1 〕

Mamji Chiba 在其著作中多次给官方法和民间法下过定义。他指出官方法是由一国之合法权威认可的法律体系 , 而民间法是没有 被官方当局正式认可的但在实践中被一定范围人们一一无论是否 在一国之内－一普遍同意认可的法律体系 , 并局限于那种对官方法的有效性有着独特影响 , 补充、对抗、修正甚至破坏着官方法和法律体系。除官方法之外的其他类型的法 , 只要它们没有官方直接或间接地正式认可的 , 都可以被划为民间法。〔 2 〕

中国的立法体制是一种以全国人民代表大会及其常务委员会为核心的多元立法体制。目前中国制定法 ( 即国家法 ) 的法律渊源有宪法、法律、行政法规与军事法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例或单行条例、经济特区的规范性文件、国际条约等。〔 3 〕上述法律渊源构成了中国 " 官方法 " 的主要内容。

在中国 , 民间法应指既非有权制定法律的机关制定 , 又非有权制定呼的机关认可 , 但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规则。

费孝通在论述乡土中国的权力结构时 , 提出 " 横暴权力 " 、 " 同意权力 " 、 " 教化权力 " 三个概念。 " 横暴权力 " 是指利用暴力进行自上而下的不民主的、威吓性统治的力量 ;" 同意权力 " 是指在社会中经由默认、契约、退让而形成的力量 ;" 教化权力 " 是指通过文化的传承和传统的限制所造成的力量和社会支配。费孝通进一步指出 , 中国传统的农业经济不足以提供横暴型政治所需要的大量资源 , 因此封建王朝通常采用 " 无为而治 " 来平天下 , 让乡土社会用社区的契约和教化进行社会平衡 , 从而造成农村社会 " 长老统治 " 的局面。〔 9 〕

中国民间法存在于家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、冈俗习惯等多种渊源之中。它调整的事务涉及婚姻、继承、买卖、抵押、借贷等诸多内容。民间法具有极其多样的形态 , 它可以是家族的 , 也可以是民族的 ; 可能见诸文学 , 也可能口耳相传 ; 它们或是人为创造 , 或是自然生成 ; 或有明确的规则 , 或表现为富有弹性的规范 ; 其实施可能由特定的人负责 , 也可能依靠公众舆论或某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体中 , 从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社 , 到因各种各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社。它们也生长和通行于这些组织和团体之外 , 其效力小至一村一镇 , 大至一县一省 。 〔 10 〕

民间法通过多种方式或途径被接纳

1. 公开的以一般性条款进行立法接纳。民间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容 , 基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法中的民法关系最为密切。国家法以立法方式接纳民间法 , 主要是通过民法进行的。中国台湾民法第一条规定 :" 民事法律所未规定者 , 依习惯 ; 无习惯者 , 依法理。 " 该法开宗明义指出 , 作为民间法一支的习惯法在民法法源中的基本地位 , 而且习惯法明显优先于法理的适用。香港自 1841 年义律发布两个公告 , 公开接纳清代法律和习惯法。 100 多年以来 , 香港司法当局一直试图保留清代法律和习惯法在一定范围内的效力。〔 16 〕我国大陆的民法通则虽然没有类似的立法规定 , 但 1999 年 10 月生效的中国合同法第二十二条、第 二十六条、第六十条、第六十一条、第九十二条、第一百二十五条均含有交易习惯的有关内容 , 且大陆民法学者普遍认为习惯法是民法的基在法源。〔 17 〕

2. 国家法对民间法中的具体制度予以吸收。某些民间法中的具体制度 , 或因其对于民间经济发展确实起到促进作用 , 或基于该制度而建立了大量稳定的社会关系、形成了民间秩序等 , 它们因而逐渐得到国家的认可 , 并最终为国家法所吸收。为当代中国国家法律所认可的农村家庭联产承包责任制 , 在 50 年代到 70 年代之间 , 一直以 " 非法 " 的民间制度的形式存在于中国农村。比如从 50 年代下半叶到 60 年代初 , 浙江、河南、安徽、广东等地均实行过 " 包产到户 " 。〔 18 〕 1977 年春天 , 安徽的个别生产队为应付旱灾威胁 , 又在部分作物上实行有限的 " 包产到户 " 。到 1979 年年底 , 该省实行 " 包产到户 " 的生产队近 4 万个 , 增产效果极为显著。至 1980 年秋 , 全国大约有 2 亿 人口实行 " 包产到户 " 。〔 19 〕 1982 年通过的新宪法正式认可了这一 " 非法 " 的民间制度。这表明法律的主要功能在于建立和保持一种大致确定的预期 , 以便利人们的相互交往和行为。〔20〕这有力地说明法律的真正来源是人们的生活和实践 , 而不是立法者的 " 创造 " 。

3. 行政、司法关机的暗中妥协。由于任何国家制定的法律 , 相对于千变万化的现实生活来说 , 总有一定的滞后性。因此行政、司法机关的执法人员享有一定的自由裁量权。实践表明 , 中国的执法人员在适用国家法律时 , 常常要体恤民情、考虑民间法的实际运行情况来变通执行国家法。比如 , 对于普通民众来说 , 国家法在民事、刑事、治安管理案件之间所作的区分是令人费解的。这无疑是现实中许多刑事案件被当做民事案件处理 ( 所谓 " 刑转民 ") 的原因之一。值得注意的是 , 在某些特殊场合 , 正是有义务维护国家法的行政、司法机关将刑事案件当做民事案件处理。如将发生在少数民族地区一些重婚罪和性犯罪 , 不以犯罪论处 , 而以调解方法解决。〔 21 〕之所以如此 , 主要是虑到当地习惯法 , 另一方面也是执行国家少数民族政策的要求。

4. 当事人的自愿选择。如前所述 , 民间法调整的内容与现代民法调整的法律关系基本吻合。现代民法的基本原理为私法自治原则 , 它是指个人得依其意思形成私法上之权利义务关系。该原则表现在各种具体制度上 , 如所有权自由、契约自由、遗嘱自由等。〔 2 〕在不公然违背一国的公共秩序和善良风俗的情况下 , 具体民事关系的当事人便可利用这一原则 " 合法 " 地将民间法的有关内容引人该法律关系中 , 于是符合当事人利益的民间法在具体民事关系中有广阔的适用空间。比如在结婚形式问题上 , 国家法律只要求当事人必须到有关部门依法进行登记 , 至于其他仪式一概不作要求。这就为当事人留下了自由选择的余地。于是传统的复杂的结婚仪式制度近年来在民间逐渐复兴。

5. 默许。有些民间法则实质上是违背国家法律的 , 当地国家机关却默许其存在。原因在于一方面它们根深蒂固 , 难以法除 ; 另一方面在于它们的实用性 , 它们来自于日常生活的内在逻辑 , 是当地人们所熟悉、了解、接受并视为当然的知识。如前所述 , 在一些少数民族地区的人命案 , 按照传统的 " 赔命价 " 的方式解决 , 这显然是违法的 , 但当地国家机关却默许其存在。原因在于不管加害人是否受到了国家法律的制裁 , 他必须依当地习惯向受害方支付 " 赔命价 " 后 , 才有可能获得安宁。

在市民社会的商品经济或市场经济活动中 , 社会成员的利益需求趋于多元化 , 由于国家制定官方法时一般从国家利益或社会整体利益出发 , 因此难以满足社会成员多元化利益需求 , 这就为民间法存在提供了广阔的社会空间。

哈耶克认为 , 法律和立法应作严格区分 , 以此建构了他的法律与立法的二元观。所谓法律是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则 , 也即自生自发秩序或内部规则。民间法当属哈氏所讲的法律范畴。所谓立法指机关该意制定的法律 , 即国家法。（30）

民间法概念的提出 , 表明中国学者开始关注法的实际运动、实际效力、实际作用和实际效果 , 即法律运行的实然性 , 这就填补了传统学者的一个盲点 , 这是法社会学研究方法引入中国的重要标志。法社会学在中国的出现是 20 世纪 90 年代中国法学领域中最重大的事件和最突出的成就 , 它表明中国法学理论研究开始走向多元化。

〔 1 〕 Masaji chiba ,Legal Pluralisom:Toward a General Theoy through Japanese Legal Culture,Tokai University Press,Tokyo,1989,pp1-2.

〔 2 〕 Supra note,p.173

〔 3 〕 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第306页以下。

〔 9 〕 费孝通 : 《乡土中国生育制度》  北京大学出版社 1998 年版  第59页以下。  〔 11 〕梁治平：《清代习惯法：社会与国家》中国政法大学出版社 1996年版 第36页

〔 16 〕有关案例请参苏亦工 : 《香港适用中国传统法律与习惯的个案研究》 , 载《中国

社会科学》 1999 年第 3 期。

〔 17 〕齐树洁、蔡从燕 : 《交易习惯若干基本理论问题研究》 , 载梁慧星主编 : 《民商法论丛》 ( 第 15 卷 ) 。

〔 18 〕沉石、米有录主编 : 《中国农村家庭的变迁》 , 农村读物出版社 1989 年版 , 第 8页。

〔 19 〕周其仁编 : 《中国变革与中国发展》 , 牛津大学出版社 1994 年版 , 第 61 页以下。

〔 20 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 7 页。

〔 21 〕参见贵州省人民检察院研究室编 : 《少数民族特殊案例分析》1988年版。

〔 22 〕梁慧星著 : 《民法总伦》 , 法律出版社 1996 年版 , 第 33 页。

〔 30 〕（美〕弗里德利希·冯·哈耶克 : 《法律、立法与自由 ( 第一卷 ) 》 , 邓正来等译 , 中国大百科全书出版社 2000 年出版 , 第 113 页以下。