中国古典法律解释的知识智慧——法律解释的知识形态

2012-05-29 11:14:56 作者：谢晖 来源：《法律科学》2005年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【注释】作者简介：谢晖（1964—），男，甘肃省甘谷县人，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
      *山东大学法学院，山东 济南 250100
      [1]应该说明的是：恰恰是规范分析法学系统地总结并得出了法律区别于道德、宗教、社会、经济等现象之知识形态。在此意义上讲，规范分析法学就是法律这种社会现象的知识形态。特别是该学派对法律内部问题的深切关注，使得法学才真正找到了自己的活水源头，并以独立的学术形态面世。因此，这里只是就该学派的上述经典命题提出反思，而不是对该学派对法律知识的巨大贡献不予正视。
      [2]参见何勤华著：《中国法学史》（第1卷），法律出版社2000年版，第24页以下。其实，在民国时期，梁启超就曾认真思考过这一问题，强调中国律学和西方法学的差异，尽管其有《中国法学发达史》行世。
      [3]（美）费正清著：《东亚：伟大的传统》，转引自高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统．导言》，中国政法大学出版社1994年版，第2—3页。
      [4]在民国时期，胡长清就这样认为：“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”（胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页）。由此我们也就不难理解为什么潘维和能写出《中国民事法史》（台北：汉林出版社1982年版）；李志敏能写出《中国古代民法》（法律出版社1988年版）；叶孝信等能写出《中国民法史》（上海人民出版社1993年版）等的原因。
      [5]高浣月著：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第41、39—40页。还可具体参见（清）汪辉祖著：《学治臆说》，载郭成伟主编：《官箴书点评与官箴文化研究》，中国法制出版社2000年版，第192页以下；（清）佚名著：《钱谷指南》，郭成伟等点校整理：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版，第261页以下。（清）王又槐：《办案要略．论批呈词》，载郭成伟主编：《官箴书点评与官箴文化研究》，中国法制出版社2000年版，第156页以下。
      [6]陈景良曾经以宋代的司法传统为例，系统说明讼师和“讼学”的关系。参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》（第1卷），中国政法大学出版社2001年版，第201页以下。
      [7]关于古代中国律学教育的较为系统的阐述，参见汤能松等著：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第1—111页。
      [8]《论语．颜渊》。我们知道，在《周易》中，这种贬低诉讼的观念业已形成，在第六卦即“讼”卦中，其卦辞强调：“有孚，窒惕。中吉，中凶。”而在各爻辞中，大体对“争讼”做了不“吉”的预测（参见刘大钧、林忠军著：《周易古经白话解》，山东友谊出版社1989年版，第13页以下）。
      [9]陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》（第1卷），中国政法大学出版社2001年版，第202页；另可参见其《讼学、讼师与士大夫》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第1期，第58—73页。
      [10]（清）崔述著：《无闻集．讼论》，载顾颉刚编订：《崔东壁遗书》，上海古籍出版社1983年版，第701页（详细论述可参见陈景良：《崔述反息讼思想论略》，《法商研究》2002年第5期）。
      [11]当然，这种情形，也并非绝对，例如在宋朝，汪应辰曾就论及几个“司法部门”间各司其职的问题时指出：“国家累圣相授，民之犯于有司者，常恐不得其情，故特制祥于听断之初。罚之施于有罪者，常恐未当于理，故复加查于赦宥之际。是以参酌古意并建官师，上下相维，内外相制，所以防闲考核者，纤细委屈，无所不至也。盖在京之狱，曰开封，曰御史，又置纠察司以纪其失；断其刑者，曰大理，曰刑部，又置审刑院以决其平。鞠之与谳者，各司其局，初不相关，是非可否，有无相济，无偏听独任之失……迨原封更定官制，始以大理兼治狱事，后刑部如故，然而大理少卿二人，一以治狱，一以断刑。刑部郎中四人，分为左右，左以祥核，右以叙雪。”（《历代明臣奏议》，卷二一七，上海古籍出版社1989年影印版，第2850页。）而周林更是明言：“狱司推鞠，法司检断，各有司存，所以防奸也。”（《宋会要辑稿》刑法三之二八，中华书局影印本，第2591页。以上皆转引自陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》（第1卷），中国政法大学出版社2001年版，第225—226页。）但这种分工，也主要是在中央国家机关。
      [12]（宋）桂万荣编：《棠阴比事》，中国书店影印本（无出版年号），全一册，第43—44页。这种通过一定的“诈术”来获取证据的情形，至少在《旧唐书．张允济传》中就已出现，此后便不绝于史。
      [13]其实这种判案方式，在叔向针对刑侯、雍子和叔鱼之案件的裁决中就已经开始，因为“议事以制”的“判例法”传统，导致其引用《夏书》（而不是法律）来判决：“《夏书》曰：‘昏、墨、贼，杀，’皋陶之刑也。请从之！”（《左传．昭公十四年》），董仲舒“春秋决狱”只是对此种判案的历史事实之“再发现”而已。
      [14]关于我国古代判词的研究，汪世荣已有专书论之（参见汪世荣著：《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社1997年版；《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版），但其对判词的学术贡献问题涉略甚少。
      [15]《尚书．召诰》。对这里的“御事”，武树臣解释为法官，解释为判例，故此段话可谓周因殷例。因此这段话的“大意是说，先参照殷人的判例，逐渐形成我们周人的判例。在审判中要节制喜怒之情，因为判例的作用是十分久远的。王要谨慎地判决，不能失去民心。”（参见武树臣著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第210页。）而王世舜则是这样翻译的：“王先治理殷国的遗臣，使他们能够亲近我们并和我周国治事诸臣一样为国效劳。要节制、改造他们的性情，使他们天天有所进步。成王也应恭敬谨慎，以身作则，不可不敬重德行！”（王世舜著：《尚书译注》，四川人民出版社1982年版，第187页）。两者理解尽管大方向一致，但内容显然有别。孰是孰非？参照《康诰》中周公对卫康叔的训词：“呜呼，封，汝念哉！……往敷求于殷先哲王，用保民。汝丕远惟商苟成人，宅心知训。……”则武树臣的阐释似乎更有道理。因为《康诰》像《召诰》一样，亦为周公告诫之词，不过告诫对象有变而已。两者相照，事实上反映了周公前后思想之一致。

【参考文献】{1}中国大百科全书．法学卷（Z）．北京：中国大百科全书出版社，1984．
          {2}（唐）长孙无忌，等．晋书．刑法（M）．
          {3}陈寅恪．隋唐制度渊源略论稿（M）．北京：三联书店，1954．
          {4}何怀宏．选举社会及其终结（M）．北京：三联书店，1997．
          {5}高浣月．清代刑名幕友研究．序（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．
          {6}管子．任法（M）．
          {7}韩非子（M）．
          {8}吕氏春秋．慎势（M）．
          {9}何勤华．中国法学史（下卷）（M）．北京：法律出版社，2000．
          {10}何勤华．中国法学史（上卷）（M）．北京：法律出版社，2000．
          {11}（西晋）陈寿．三国志．魏书．魏凯传（M）．
          {12}（宋）桂万荣．棠阴比事（M）．北京：中国书店影印本（无出版年号），全一册．
          {13}杨奉琨．折狱龟鉴选（M）．北京：群众出版社，1981．
          {14}新唐书．李元素传（M）．
          {15}田涛，郭成伟．《龙筋凤髓判》校注（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．
          {16}（明）颜俊彦．盟水斋存牍（M）．北京：中国政法大学出版社，2002．
          {17}左传．昭公六年（M）．
          {18}（宋）幔亭曾孙．名公书判清明集（上）（M）．北京：中华书局，1987．