民间法与习惯法：原理、规范与方法――全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述
2005-10-16 10:14:22 作者：张明新 来源：http://www.xiehui.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
2005年7月5日至8日，在中国夏都――青海西宁召开了“全国首届民间法、习惯法学术研讨会”。这次会议由山东大学威海分校、青海民族学院共同举办，来自山东、青海、北京、上海、天津、江苏、黑龙江、浙江、四川、甘肃、陕西、福建、湖北等省市的高等院校、科研机构、法学会及司法行政部门的30多位专家学者出席了会议，学者们就民间法与习惯法的一般原理、民间规范与社会自治、当代中国法律中的民间法、民间法与法律方法等几个方面展开了不乏精彩之处的会议学术演讲和讨论，提出了诸多有益的和中肯的见解，现将此次会议讨论的主要问题与观点作一综述。需要说明的是，虽然本篇综述已竭力囊括与会代表在会议发言和讨论中所表达的观点，但因综述者的理解和记录的原因，恐仍有遗漏与偏差，希望能够得到谅解。
一、民间法的一般原理
民间法与国家法是什么关系？民间法存在的法理依据和社会基础是什么？其社会权力基础和客观基础又是什么？民间法规则结构如何？这些关于民间法的一般原理是对民间法（习惯法）具体问题进行讨论的理论基础，因此也被会议安排在第一单元进行探讨。 有学者从国家法与民间法二元互动的背景出发对两者的关系进行了反思，认为国家制定法在当代法治建设中的作用日益重要，其影响遍及社会生活的各个层面；同时孕育和植根于我国法律文化传统之中的民间法，也在发挥着其固有的调控、规范功能，并更妥帖地维系人们日常交往之秩序。因此，研究国家法与民间法的二元建构及其对接，探讨现代法制与传统资源的互动与互补，进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调适路径，对整个中国法治建设具有重要的理论和现实意义。该学者首先分析了民间法的存在及其特点，指出在历史上的长时段里，国家权力对民间社会的控制是极为有限的，其所管辖的范围大多是一些刑事案件，众多的案件大都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。民间法作为一种特定的社会秩序，有其显著的特质，其中最突出的特点就是其地域性和非正式性。接着，该学者分析了国家法与民间法二元建构的主要原因，认为国家法所具有的原则性、普遍性及相对稳定性的特征，使其具有一定的缺陷和不足，民间法的存在固然与此有关，但根本原因还在于我国包含传统法律制度和文化底蕴的民间法与以西方法律文明为基础的正式法律制度之间存在着文化上的差异。在上述两点分析的基础上，该学者指出了国家法与民间法对立与契合之处，并提出了实现国家与民间法良性互动的理由与渠道。认为在一个多元化的社会中，国家与民间法的矛盾和冲突既是无法避免的，同时二者实质上是相互影响的，它们的作用模式是互动的；在具体互动渠道上，关键在于国家正式制度要为国家与民间法的互动提供对话空间和途径：第一，在立法层面上，国家制定法要与民间法积极沟通，充分吸收民间法的有益成分，不断完善自己；第二，在司法层面上，要重视民间调解机制的灵活运用及其所具有的制度创新功能。该学者在会议发言中还叙述了本人近几年在民间法领域内所作的主要研究项目和成果，并对今后的民间法、习惯法研究提出了自己的建议。［1］有学者从民间法理论衍生和成长视角分析了民间法的法理依据和社会基础，认为民间法是法社会学领域相对于国家法而言的一种法律形态，民间法作为一个独特的概念是西方法社会学理论中国化的产物，而作为一种法律现象或法律事实，其起源更早。法学理论将民间法与国家法并存现象称为法律多元理论，随着现代法理念的确立和西方法社会学理论的引入及其中国化，国内学者运用现代法社会学的观点和方法，对我国现行法制状况进行研究，得出法律多元主义结论的研究成果近年来蔚然可观。该学者将近年来国内学者对民间法规范体系和民间法解决纠纷机制的研究进行了归纳，认为这些探索主要集中在以下方面：第一、对国内少数民族地区法制状况的探索；第二、对汉族地方习惯法研究；第三、对民间解纷机制的研究。这些方面的研究证明中国民间法的存在是不争的事实，其存在原因主要在于：（一）社会生活的多样性要求法的渊源多元化和（二）国家法的局限性决定了民间法存在的现实必要性。因此，可以说民间法在中国社会的存在不仅具有深厚的法理依据，而且具有坚实的社会基础。［2］有学者认为，任何法律规范都需要相应的权力来保证实施，缺乏社会权力基础的民间法就像缺少国家强制力的国家法一样，在实践中难以取得自己在规范领域内的一席之地，难以对实践形成有力和有效的引导和制约，尤其是在国家法的强大光环笼罩下更是如此。在这个意义上，该学者认为重新认识社会权力及其意义是民间法救亡图存的生命线，并在考察了民间法的原始起源后，由对一般权力的几个规定性的探讨进而较为明确地界定了社会权力及其规定性：社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式，并受到一定程度的程序控制的社会强制力。然后再以此为工具或方法重新审视民间法，就可以看出民间法的特殊性是由民间法的社会权力属性所决定的：社会权力的变迁决定了民间法的发展，社会权力中同意权力最具理性和持久性，其所支持的民间法规则也相对稳定；民间法必须被赋予社会权力，才可能具有规则意义上的法的效力，在考虑民间法的作用时，我们更注重的是其实效；民间法的实效更多是一种综合作用的结果，而同时具备了契约性强制力和文化性强制机制两方面特征的社会权力是民间法实效的基础性力量；在促进民间法与国家法相互沟通和良性互动方面，一定程度上能够与公权力相抗衡、为民间法提供权力支持的社会权力又能够提供一个理性平台。因此，可以说社会权力的存在是民间社会得以独立运行的基础性条件，而主要通行于民间社会的民间法以社会权力为基础就是“活法”，离开社会权力就会变成“死法”。［3］有学者认为，作为法学理论研究，对民间法的关注必须从其存在的客观与理论基点加以系统分析，以使民间法在发挥社会作用时有一个相对合理的理性依据。经过自己的分析，该学者认为，包含生产力、生产关系、生活方式、自然地理环境以及科学技术等物质生活条件是以习惯、宗教、礼仪等为内容的民间法不可动摇的客观基础，同时，文化或文明程度也是一个重要基础。［4］有学者认为，对民间法规则的研究可以也应该借助哈特教授在其名著《法律的概念》一书中所运用的社会学的微观行为模式理论和社会控制理论及其分析方法，来更加清晰、准确地界定民间法规则的含义及其与其他社会规范的区别。哈特教授关于法律结构由第一性规则和第二性规则构成及其相互关系的观点，从法律的实效入手采取的实证分析和社会分析的研究方法，对规则在社会中实际运行的方式及其规律考察以及规则的社会控制功能进行考察的探究的路径，即规则结构理论和承认规则理论，都有助于我们分析司法审判活动中的法律适用，探究民间法与国家法在司法活动中实现契通之可能性，在具体案例中也有民间法规则通过承认规则进入国家法领域，实现与国家契通的现象。该学者主张，从规则结构理论和承认规则理论的角度看，在立法环节，对民间法规则的调研、尊重和吸收应建立制度性的运作机制；从规则运作的层面看，通过承认规则可以更为有效地实现民间法与国家法的契通，在法律共同体内通过对话实现并形成共同法律信仰。民间法与国家的契通不仅源于理论的自足与完善，更符合中国社会实践的需要：应在理念上让民间法获得与国家实现平等对话的资格，在实践层面上通过承认规则等法律技术将民间法纳入解决社会纠纷的调节机制。［5］
二、民族习惯法、民间规范与社会自治
会议的第二、第三单元主要围绕社会自治领域中的民间规范和民族习惯法两个分主题展开。学者们集中探讨了民间规范与习惯权利的关系以及村民自治、民族区域自治、婚姻家庭领域的民间规范的形态和作用；民族习惯法的历史形态、现代形态及其作用。 在法学理论对权利的研究中，习惯权利的概念提出已久，但其与民间规范的关系却语焉不详。有学者从民间规范与习惯权利的内生视角探讨了民间规范与习惯权利的一般关系，以解法律意识形态对人们观念的遮蔽。习惯权利是针对法定权利而言的，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗（请求）他人为或不为一定行为的社会资格。习惯权利的规范载体是民间规范；民间规范的重要规范内容是习惯权利。在民间规范中，对习惯权利的承载，既有明示方式的，也有隐含方式。要更深入地了解实践中而不仅仅是概念中的习惯权利，就必须认真地面对民间规范；要在习惯权利中拓展人权内容，也需要认真地面对民间规范。［6］ 近年来中国的村民自治实践中，乡规民约和村民自治章程的制定受到国家的鼓励和提倡。有学者认为，尽管今天村民自治背景下的乡规民约和自治章程与传统乡规民约有许多区别，但也不可否认，两者也有许多联系。乡规民约起源于人类社会以地缘关系为纽带的乡村社区（以村落为主要形态）形成之后协调超越家庭、家族关系的社区社会秩序的需要，与至迟在秦汉就已存在的乡里制度、唐宋后出现的保甲制度联系在一起，在相当漫长的一个历史时期维护中国农村社会中的基本秩序。今天的中国社会尤其是中国农村社会在某种意义上可能仍然具有费孝通先生所描绘的“乡土社会”的性质。虽然由现代法治及其所衍生的新秩序已经对乡土社会的固有秩序带来强劲的冲击，但以现代法治取代乡土规范，以现代法院解决乡土社会纠纷这种在理论上成立的命题在实际生活中的推演却是极其缓慢的，而且法治并不等于（国家正式）法律条文，各种国家正式法律条文之外成文和不成文的乡规民约的存在和作用使人们认识到，国家法律不能简单地废除乡规民约，或取代乡规民约的地位去直接协调乡村的生活秩序。正是基于这一事实，传统乡规民约中的某些内容和形式可以为今天的村民自治提供借鉴和支持性资源，传统的乡规民约可以发展为今天的村民自治章程。二十世纪七十年代末改革开放以来，随着国家政治权力从农村社会的有限收缩，农村基层的村民自治组织和活动从农村社会自发到国家自觉提倡和规范，乡规民约作为村民自治的主要制度形式得以恢复和发展；至二十世纪九十年代，村民自治章程作为乡规民约的高级形式首先在山东章丘出现，进而推广到全国大部分地区。当然，由于社会制度和意识形态发生了根本性的变化，当代乡规民约无论是形式和内容都发生了重大变化。村民自治章程是一个村关于村民自治各种制度的系统化、规范化，它应该属于村规民约的一种，但却是新时期最完备的村规民约，是新型的村规民约，与一般的村规民约相比，村民自治章程更为规范，更为全面，更为系统，也更具权威性。村民自治章程的建立，标志着村民自治由探索走向成熟。在可以预见得到的一个时期内，村民自治章程不会被国家法律制度所取代，且在整体上基本不会再有根本性的变化。在表面上，它会与国家正式法律制度更加趋近，互相借鉴、互相补充、互相支持，共存并处，起着有限的但又是国家正式法律制度所起不到的因而也是必不可少的作用。［7］在民族区域自治领域，2005年5月颁布实施的《国务院实施＜中华人民共和国民族区域自治法＞若干规定》，是完善民族区域自治法律法规体系的核心环节。有学者探讨了《规定》的内容和意义，同时指出对民族地区的法制研究应当结合民族习惯、注重民族习惯和民族习惯法的调整作用。［8］婚姻家庭领域是民间规范保留较多、作用较大的领域，有学者从回族婚姻缔结中的宗教、习惯因素与现行婚姻法的冲突入手，对现行婚姻法与伊斯兰法的冲突与融合问题进行了探索。该学者认为，伊斯兰教作为一种宗教，它的文化、生活方式和社会制度，对中国回族具有广泛而深刻的影响。伊斯兰法对回族婚姻观念的影响同样十分重大，伊斯兰教经典《古兰经》严格规定了结婚的实质条件和程序性条件，这些条件与现行婚姻法规定有融合，也有冲突，最大的冲突就是程序性条件的直接对抗，因为回族采取的宗教仪式制，婚姻的效力是通过宗教仪式取得；现行婚姻法采取的是登记制，夫妻关系的确立是从取得结婚证开始的。冲突的表现是（一）伊斯兰法与现行婚姻法对婚姻的合法性问题认定标准不同和（二）回族公民的胜诉权得不到保障而导致他们放弃起诉权。冲突的后果将导致婚姻法无法在回族中培植、在回族公民中非法同居现象增多、妇女、儿童合法权益无法保障、婚姻纠纷会转化为恶性刑事案件。而解决之道在于寻求现行婚姻法与伊斯兰法的融合，具体方式有二：一是婚姻法在立法上对伊斯兰法的规定予以规范，对回族婚姻的宗教仪式制予以认可，从而将回族婚姻关系完全纳入婚姻法的调整范围；二是通过司法裁判将伊斯兰法的规定纳入婚姻法调整范围之中。［9］ 民族习惯法构成了民间法最重要的一部分内容，是民间法研究的传统热点和重点，也是本次研讨会的一个重要分主题。 有学者以西部开发为背景，分析了在法律现代化范式主导下国家制定法的范围和作用不断扩张与加强，民间法的范围和作用不断缩小的现象及其带来的问题，认为在西部以开发背景下，“西部”地区大部分是少数民族聚居地方，西部众多的少数民族在历史上大多以他们的习惯法、习俗法为法律秩序的，即使在今天，在某些领域，一个不同于正式制度所构想和构建的起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因为它们是传统的就一定落后或不合理。在西部特定的政治经济文化条件下，国家制定法、宗教法、民族法和习惯法杂然相处，共同对西部社会关系和民众行为起着或多或少、或大或小的规制作用，民族习惯法自有其存在的特定社会空间，因此，我们应重视习惯法在西部开发中的价值和意义。西部民族习惯法具有规范功能，有利于少数民族人权保障和西部生态环境保护；具有凝聚功能，有利于消除文化上的阻隔，促进西部人对国家法的认同。在西部开发中，我们探讨国家法与习惯法的关系，目的在于在法的创制层面和法的实施层面上，促成、促进、协调和处理好这两种规范性知识的互动和对接，以国家法的强制性促进符合时代精神、文明、现代化的习惯法的形成以推进社会进步和秩序的稳定；在一些制定法尚未涉及的领域，以习惯法为先导，辨其优劣及其价值，将其纳入国家法范畴或排除在外，或不予干预，寻求社会的稳妥发展；以世代相传的民族法律文化心理的支持和认同，促进国家法在西部地区的实施和西部地区的法制现代化。［10］有学者探讨了少数民族习惯法与政府行政行为的关系，认为少数民族习惯法作为一种文化现象现在仍然普遍存在，在部分地区表现出极强的生命力，并对政府行政行为产生影响，主要表现为：一是从功能上分担了很大一部分行政行为，二是从内容上影响政府行政行为的法律效力，三是从观念上影响行政行为的形成，从而构成少数民族习惯法与政府行政行为的交融、不和谐与冲突。要调适这种冲突，必须吸纳习惯法的合理因子，确立习惯法的法律地位；关注少数民族民生，提供简洁可靠的法律服务，培植现代法律文化；加强对公务员的教育和监督，坚决查处公务员的特权乱法行为和行政不作为；在政府行政行为时应尽量扩大少数民族人士的参与，吸取民智，实现政府行政行为与民间认同的和谐，引导习惯法思维向良性发展，减少习惯法对政府行政行为的抵触和负效应。［11］有学者对四川西部的嘉绒藏区土司制度下及解放后的刑事习惯法及部分案例进行了田野调查，结合文史资料进行了分析，认为嘉绒藏区习惯法具有少数民族习惯法的普遍特征：不成文、诸法合体、宗教介入法律、伦理导向鲜明，等等。这些特征一直延续到今天，性质并未发生根本变化。在土司制度下，刑罚制度远远发达于其他法律制度，其中肉体刑罚又是主要的刑罚方式。而这样的法律制度特征又是嘉绒藏区社会政治制度、经济发展程度和宗教文化、立法价值取向等因素综合影响的结果，且在当时当地具有合理性。解放后尤其是土司制度消亡后，肉体刑罚失去了社会基础，但嘉绒藏区刑罚制度中的其他非肉刑方式如特定刑事案件通过民事赔偿来解决的“以罚代刑”制度，因其具有一定的合理性，得以延续到今天。［12］有学者以福建省一个畲族聚落八井村为例，考察了畲族习惯法及其历史变迁，认为习惯法是民间社会在长期的生产、生活实践中自发形成的，调整人与人之间社会关系的一种具有一定强制性质的规范。它调整和规范着民间社会中人们的行为，从而为社会生活提供所需的公共秩序。一般的宗教性禁忌虽然也为社会秩序提供某些基础，但它调整的是人与自然之间的关系，因此不属于习惯法的范围。在形式上，习惯法表现为“惯例”、“习俗”；在内容上，习惯法包括物权、债权、亲属、继承，即“户婚田土钱债”等“薄物细故”。随着社会生活环境的变化及其与国家法之间的互动，习惯法也会发生一定程度的变迁。该学者的研究在其所考察的范围内，从婚姻、析产与继承、土地租佃、借贷等四个方面，展现了畲族的习惯法及其历史变迁，指出八井村畲族习惯法的变迁大致经历了三个阶段：第一阶段，在清中叶以前，单纯靠习惯法维持社区内部的社会秩序；第二阶段，清雍正以后，因为被“编图隶籍”和“编甲完粮”，在传统习惯法之外，又借助国家法律的规范，维持社区内部秩序，并处理和周边汉族村落的关系，但习惯法构成了社会公共秩序的主要基础，国家法只是起一种辅助和保障的作用；第三阶段，新中国成立后，习惯法仍在一定范围内保留，但主要依靠国家法律来维持社区内外的公共秩序。对畲族习惯法及其历史变迁的考察有助于我们了解构成畲族社会秩序的基础。［13］有学者考察了生活在青藏高原的撒拉族习惯规范的当代运行情况，认为撒拉族习惯法在发展过程中，受到伊斯兰宗教禁忌和民族禁忌的深刻影响，并且直至今日的撒拉族社会中，禁忌都是主要法律规范和行为模式。以青海循化县石头坡村为例，近年来该村几乎未发生过正式的诉讼，在维护公共秩序方面，法律化的禁忌以及禁忌维护者宗教权威起了非常重要的作用，国家法几乎无用武之地。该学者通过具体案例说明了撒拉族的习惯法首先是维护父权权威，其次要求采用以调解为主的解决纠纷方式。撒拉族习惯法因其独特的实用功能受到当地政府一定程度的认可和尊重，该学者认为这种认可和尊重不能单纯理解为一个事件或解决纠纷方法的选择，而是一种对民族习惯法地位和价值的重新判断，这同时也为我们对习惯法命运与作用的思考提供了一个新的视角。［14］有学者对达斡尔族习惯法进行了考察研究，认为在达斡尔族习惯法中，调整氏族组织的习惯法占主导和基础的地位；达斡尔族在生产生活等经济活动中，逐步形成了与相适应的内容较为丰富的经济习惯法；达斡尔族社会民风纯朴，各类案件较少发生，因之刑事、民事、诉讼方面的习惯法内容相对较少，而注重宣传教育和温情互助是这些生活于氏族组织之下的族群所具有的共同特点。达斡尔族习惯法深深植根于本民族的社会生活和经济生活之中，充分反映了达斡尔族的价值观念和传统习俗。新中国建立后，达斡尔族习惯法的作用在削弱，但仍有一定程度的保留。［15］
三、当代中国法律中的民间法及其与法律方法的关系
民间法、习惯法不仅存在于历史传统之中，而且还活生生地在现实国家立法、司法环节发挥着作用和影响，并为传统的法学研究开辟了一个新的领域，发展、丰富了法律方法。因此，当代中国法律中的民间法及其与法律方法的关系问题也就顺理成章地成为这次会议的分主题之一。 有学者考察了法律发展所经历的由习惯到习惯法再到制定法的过程，指出在这个过程中法律不断地与地方习惯相脱离，制定法发展的过程，是一个追求法律统一性的过程，同时也是一个逐渐突破地方性知识的过程、逐渐与地方性习惯相脱离的过程。但这样一来，具有统一性、抽象性特点的国家法在适用于具体地方性环境时，就很可能与许多地方性规范相矛盾。该学者通过对一个具体案例的分析，引出地方性习惯与国家法之间的冲突及对待冲突的态度：中国的制定法主要是法律移植的产物，是来自西方社会的一套规则，它们如果得不到我国文化传统和民间社会的良好接纳和有力支持，就难以取得理想的效果。在这方面，中国的传统中对“礼”“俗”关系的处理可以给我们以启示：礼本于俗，俗循乎礼，在处理国家法与民间法的关系上，也应使二者相辅相成，共同构织社会交往秩序。具体途径是：（一）在立法环节对本国现有的民间习惯与习惯法进行广泛详细的调查；（二）在司法环节中处理具体案件时，法官通过对法律的运用和解释依照国法，兼顾天理人情，实现二者沟通。［16］有学者考察了我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题，认为从世界各国法律发达史的角度看，习惯法、民间法曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法、国家法的外部参照和社会文化环境，大陆法系国家普遍承认习惯法是法的渊源。商法源于市场交易中产生的市场交易规则，表现为从习惯、习俗到习惯法、民间法的演进，逐步再成为成文法、国家法。近现代商法也是在大量吸收交易习惯、民间惯例的基础上而制定商事法典的。目前我国的商法实践，基本上都是根据国际惯例并结合我国现状借鉴、移植产生的，实施效果欠佳。而在具体制度上，在民商法律和商事活动实践中，还是有吸收和接纳习惯法、民间法的途径的，如在民法、合同法的法条中吸收和接纳、在保险具体制度上予以吸收、在行政执法和司法实践中，执法人员的自由裁量和变通、妥协、默许以及当事人的自愿选择。具体说来，在商事活动领域，民间法、习惯法主要在民间金融组织和民间金融业务领域、民间借贷行为领域、民间集资行为领域、资本市场委托理财行为领域发挥着作用和影响，有些甚至已经走在了成文法、国家法的前面。成文法、国家法目前需要做的事情就是合理引导、积极吸收民间运作中的合理部分，剔除民间运作中的不合理部分并加以规制。［17］有学者对我国民法的习惯渊源进行了分析，考察了交易习惯的涵义、大陆法系和英美法系民商事立法对习惯或惯例的承认以及我国合同法关于交易习惯的适用问题，认为习惯作为民法的渊源之一，已为世界上许多国家的民事立法所认可，我国合同法也充分肯定了以“交易习惯”来弥补合同法漏洞、解释合同的作用。因此，我国民法应重视习惯或惯例，同时加强对习惯或惯例的研究；在梳理本国习惯或惯例并将其作为法律制度的同时，对所继受的外国法（习惯或惯例）进行研究更有利于完善我国的民商事立法；我国合同法应规定交易习惯的认定程序，尤其对交易习惯的查证程序要进行科学、规范的、严格地规制。［18］有学者对回族民间法中的民商事行为要件及其特点进行了描述和分析，认为回族民间法因其较多受到伊斯兰教法的影响，因而在本土资源的语境中往往被忽视，而事实上基于鲜明的宗教性，回族民间法中的某些规范已被凝固并超越时空，至今仍呈现较强的生命力。因而无论是构建和谐社会，还是推进我国法治化进程，我们都不能将回族民间法简单地视为法制化进程的障碍，还应看到其也可能具有创造性，或许其还是规范某类群体不可或缺的。［19］有学者自2001年至2005年对民间订婚习惯法进行了三次较为广泛细致的调查，并提交了调查报告。该学者进行民间订婚习惯法调查的起因源于以下两点：一是在法律实务中曾经遇到过订婚引发的财产纠纷，这类纠纷在多数法院难以立案，有的法院受理这类纠纷，但在处理时又有按照赠与法律关系进行受理和判决与按照不当得利受理和判决两种情况。这两种思路各有道理，也分别存在问题；二是调查者有兴趣对中西订婚制度以及我国不同地区的订婚制度进行对比研究。调查的主要方法是问卷调查结合访谈，调查的主要内容包括订婚的普遍性问题、订婚的程序、订婚的效力、订婚纠纷解决和订婚立法预测几个方面。最近的一次调查是2005年寒假期间，调查范围覆盖了山东省县级行政区划的半数左右。通过对调查问卷和访谈进行分析，报告描述了调查结果。在此基础上，该学者提出了自己的结论，即订婚民间法制度作为一种传统，应该被保留，它含有太多的文化传承和民族情结；作为一种规范它需要完善，无论是从国家制定法角度还是从民间法角度都应如此；作为一种社会实践，它需要我们去关注、去发现、去研究，我们应该成为现实的实践者，成为历史的有心人。［20］ 有学者探讨了民间法对法律方法的可能贡献，认为从法律方法的演进史考察，民间法是开放法律观中对法律的一种新解答；从法律多元视角来看，民间是实际存在于中国现实社会的有奖的规范或秩序，是“活着的法”。民间法与法律方法的辩证关系是认识论与方法论的关系，其对法律法律方法的可能贡献有三点：（一）民间法的法律认识论拓展了我国法律方法的内容；（二）民间法可能成为法律职业者在司法过程中法律发现、漏洞补充的重要法源之一；（三）民间法可能成为法律解释的重要论据。［21］有学者探讨了法学研究中的民间法范式问题。在考察“范式”概念的一般意义的基础上，界定了民间法范式的涵义及其合理性与现实性，认为“司法视野中的民间法”是研究民间法范式的目的与指向，也是验证民间法范式的方法与标准。“司法视野中的民间法”有两个基本立场：一是以法律实践――司法活动为中心；二是侧重社会学方法的运用。民间法范式的核心假设是法律作为一种象征性的符号，它意味着生活日用中的某种秩序与意义。民间法范式所体现、追求的，是回归到秩序与意义这一根本性事实并以此为逻辑起点，追求某种能够使人们安身立命、自由发展的现代生活方式――法治。民间法范式涉及的基本概念是对法与民间法的界分与理解。该学者还借助法学范式研究的相关成果，概括了民间法范式的比较特征，分析了民间法范式的法学属性与规范分析方法的关系。［22］有学者则从宏观角度提出了对民间法与法律方法研究来说更为根本性的问题，如中国的法社会学是什么？法律方法是什么？在目前的中国法学研究中，离开中国实际，言必称美国，加强民间法的研究有助于加强这些问题的中国化。从具体一点的层次上讲，民间法为非正式法源，成为法律需要条件，需要经过认可，这就需要专业化的法律方法，因此，民间法与法律方法的关系比我们许多人认识到的要更为密切，也更需要、更值得我们去研究。［23］ 此外，还有学者研究了民族地区基层纠纷解决途径及存在问题，从程序、效力和利益分配结果的视角探析、揭示出民族地区基层纠纷的解决是在现行法与民族习惯民间法则相互塑造和挤压的过程中，当事人、民族地区社会权威、司法者之间权衡利益得失之下，对公平、正义和利益等法治理念的妥协。其主要表现是对现行法的规避，结果使现行法架空，当事人利益难以保障。在行文中，该学者流露了对不分优劣地挖掘本土资源做法的忧虑。［24］另有学者探讨了清末民初（1898－1930年）英租威海卫期间英国普通法落脚威海的历史，提出了普通法的地方法制经验是否或应当如何具有普适性的问题。［25］还有学者从法文化的视角探讨了“天”与宗法道德的关系，考察了“天”的含义及其变迁、人的属性发现过程及天人合一观念的内容，指出在天人合一观念的宗法道德中，天是人类道德的本源，人的存在只有归结为宗法道德价值才具有意义，人是“天”所昭示的道德价值逻辑展开的环节，是道德价值的符号，不再是主体性的存在。［26］
这次会议从头至尾采用大会发言、提问、回应和评议的规范的学术会议探讨交流方式，使会议充实、紧凑。会议五个分主题的提炼与安排深深体现了会议组织者的匠心。这次会议进一步探索了学术会议的新理念和新模式。在会议理念上，会议提倡从问题到问题的深入，从问题开始到问题结束。在问题面前探讨方法，在方法背后寻找智慧。在会议发言与评议、质疑与回应过程中，有许多精彩闪光之处。最后由山东大学威海分校谢晖教授对本次会议作总体上的学术评价与会议总结，并提出了今后关于民间法、习惯法研究活动的一些设想。
［1］ 于语和：《国家法与民间法互动之反思》，见会议交流论文暨于语和教授的会议发言。综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［2］ 多杰：《试析民间法的法理依据和社会基础――从民间法理论衍生和成长视角的分析》，见会议交流论文暨多杰教授的会议发言。综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［3］ 吕廷君：《论民间法的社会权力基础》，见会议交流论文暨吕廷君先生的会议发言。综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［4］ 马升、苏永生：《审视民间法的客观基础》，会议交流论文。
［5］李学兰：《民间法规则结构之探析》，见会议交流论文暨本人会议发言。综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［6］ 谢晖：《民间规范与习惯权利》，见谢晖教授提交的会议交流论文。
［7］张明新：《从乡规民约到村民自治章程――乡规民约的嬗变》，见会议交流论文和本人的会议发言。
［8］努妮莎：《坚持和完善民族区域自治制度的法律保障》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［9］马俊祖：《现行婚姻法与伊斯兰法的冲突与融合》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［10］王允武：《西部开发与少数民族习惯法文化》，见会议交流论文和王允武教授会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［11］ 冉瑞燕：《论少数民族习惯法与政府行政行为的影响》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［12］杨华双：《嘉绒藏区刑事习惯法分析》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［13］董建辉：《畲族习惯法及其历史变迁――以福建罗源县八井村为例》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［14］王佐龙：《撒拉族习惯法规范的当代运行》，见会议交流论文暨王佐龙教授会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［15］苏钦：《简论达斡尔族习惯法》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［16］ 王斐：《制定法与地方习惯性习惯的脱离》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［17］ 宋一欣、吴弘：《我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题》，见会议交流论文和宋一欣先生会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［18］ 王立明、多杰：《浅析我国民法的习惯渊源――以我国合同法中交易习惯的适用为视角》，见会议交流论文和王立明先生会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［19］ 马旭东：《回族民间法之民商事行为要件管窥》，见会议交流论文。
［20］ 王月峰：《关于民间订婚习惯法的调查报告》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［21］ 淡乐蓉：《初论民间法对法律方法的可能贡献》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［22］ 厉尽国：《论法学研究中的民间法范式》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［23］ 陈金钊：《关于民间法与法律方法的几点看法》，陈金钊教授的会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
［24］ 王刚：《正义的妥协――从程序、效力和利益分配结果看民族地区基层纠纷的解决途径》，会议交流论文。
［25］ 王一强：《威海故事：外来法、本土法及民间法》，会议交流论文。
［26］ 王存河：《“天”与宗法道德的关系――从法文化的视角》，见会议交流论文和本人会议发言，综述人根据记录整理，未经本人审阅。
关键词：|无|
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