民间法与法制现代化

2005-10-16 10:27:42 作者：柴玉丽 夏 青 来源：《人民法院报》2002年12月5日 浏览次数：0 网友评论 0 条

２００２年９月１４日至１５日，民间法与中国法制现代化学术研讨会在山东省东营市举行。本次会议由山东省法理学研究会主办，东营市中级人民法院承办。来自山东省各高校、法院、检察院、报刊、出版社及东营市政府的４０余位专家学者出席了本次会议。本次会议以民间法为主题，集中体现了近年来法学界对民间法研究的丰硕成果。各位与会学者针对民间法的各项议题，广泛深入地进行了论证和研讨。 　　一、民间法的界定 　　与会学者一致认为：对民间法的概念、内容等基本问题形成共识为首要之务，以便在公认之理论平台上、在同一话语情境下对民间法诸多问题展开讨论。有学者认为，目前法学界主要从两种意义上使用民间法一词：一是从方法论意义上，将民间法视为一种立场和方法，运用民间法的方法发现国家法的局限和不足，从一个更大的视角来探讨我国的法治建设问题；二是从本体论意义上，民间法也是法，是与国家法相对应的另一法域，它有自己的内容、作用领域、强制力量等。 　　有学者认为，所谓民间法，是指人们在长期共同的生活之中形成的、游离于国家制定法或者成文法以外的、存在于人们的观念之中、在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的非国家强制性行为规范。 　　有学者提出，中国的民间法有习惯法（特别是少数民族的）、家族法、行规、乡规民约、宗教法、社团纪律、官方非正式经验等。其中，乡规民约是由介乎于官方与民间的组织所确定的，既有官方色彩，又有民间色彩。 　　有学者提出了西方市民社会——契约性民间法和中国民间社会——民间法两对相互对照的范畴，指出：在西方，正是有市民社会的存在，才产生了契约性民间法，二者在进路与价值上相合，共同以法治秩序为指向；而在中国历史上不曾产生过市民社会，因而亦不会有法治秩序的自然出现，只能有多元化的民间法的存在和发展。与此相反，有学者则认为，乡民社会与市民社会构成了当代中国的民间社会，从乡民社会到市民社会形成了当代中国的社会变迁并奠定了民间法演变的现实基础。乡民社会对应于民间法，市民社会对应于国家法，但目前纯粹西方式市民社会在我国目前是不存在的，乡民社会与市民社会处于一种混沌状态。 　　有学者提出了构建“中国法学”这一重大理论课题。由于近代以来西方话语系统的霸权地位和优势地位，西方法学主宰着中国的法学研究，中国目前的法学实即“西方法学在中国”，因而，开展民间法研究意义深远，这是构建“中国法学”的真正开始和起步。只有使西方法学扎根于中国土壤，才能逐渐接近法制现代化的目标，否则只能永远是西方式概念、原理的罗列。 　　二、民间法与国家法 　　民间法与国家法是一对相互对应的范畴，二者之间既有对立、冲突的一面，又有互动、融合的一面。二者的冲突实质上就是中国与西方、传统与现代的冲突，也就是中西文化在历史与现实中的冲突。有学者认为：由于国家与社会的二元存在是客观事实，国家法与民间法的并存是不可避免的，所以二者的冲突也是必然的；二者产生的方式不同，民间法发轫于人们长期的生活习惯、道德伦理传统，是一定地域范围内的人们的经验总结。而国家法的规则体系的形成则更多地属于组织者的理性分析与建构；二者效力层阶上存在着高与低的冲突；二者追求的价值理念不同，主体对二者信仰上亦存在冲突。这导致我国传统上的人情、天理高于法律，以及人们现实生活中普遍地规避法律。 　　与此同时，二者也是密切相连的。有学者认为人类的整部历史就是一部由民间法上升为国家法的历程的历史，因而可以说，民间法是国家正式制定法的重要渊源。如中国台湾民法第一条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”当年中华民国政府制定民法典时，非常关注对民间固有习俗的吸收，大量采取了中国固有的民间法规则，并编制了《民事习惯调查录》。今天我们的国家法应对民间法持一种宽容、开放的态度。 　　有学者认为二者的融合在于：从调整的对象上来看具有一定的重合性，一个人处在国家法和民间法共存这样一种双重秩序下，不可避免地会产生找寻一种平衡的张力；从终极意义的价值观念上看，二者的价值追求是一致的，即公平、正义观念是人类追求的永恒目标，虽然其具体内容的侧重有所不同；从产生的根源来看，二者产生的文化基础是一致的，都不可避免地要体现其民族精神、文化传统；从调整内容上看，二者也存在一定的重合，二者并非水火不相容；从二者各自调整方式的局限性来看，也存在融合的必要。一元化的法律体制不利于形成良好的社会秩序，在国家法以外，存在一个起缓冲作用的较低层次的民间法是十分必要的。 　　三、民间法与法制现代化 　　民间法与法制现代化的关系问题可表述为：民间法对法制现代化的正面与负面影响为何？法制现代化是国家法的现代化，还是民间法的现代化，或者是对二者的一种超越？相对于法制现代化而言，民间法研究要解决什么问题？在法制现代化建设过程中，如何对待本土资源？ 　　有学者针对我国目前关于法治本土资源的两派观点——本土化与化本土，提出了规制的多元主义的解决方案，认为主张法制现代化与用西方经验取代中国本土资源并不是同一个命题。法治化的进程绝不是简单地用西方法治经验消解、代替中国本土资源，当然亦不是简单地以中国本土资源化解西方法治，而是一个通过西方和中国但又超越两者而达致一种更高的整合状态的过程，这就是规制的多元主义模式。在法制化进程中处理本土资源时应以坚持自决原则为前提，以国际化为价值取向，在对本土资源进行认真识别的基础上对之分别进行保存、倡扬或革除、重构。 　　有学者亦认为规制方式的汇通非常重要。汉字汉语的属性决定了中国法理念永远是中国式的，应采取中国语境关注中国当下的法制现代化进程。 　　有学者认为确立法治的紧迫任务是解决当前公权力合法性危机问题。解决的途径就是实行民主法治，确保现代公权力对公民个人财产权利的保障，并把西方式的市民社会与契约性民间法作为理想情境与现实话语，以推动这一目标的实现。进而认为，形成当代中国的市民社会阶层是法治现代化的前提。因为中国没有提供通过演进方式自然形成市民社会的传统资源，只能将西方市民社会理论作为一现实模本来参考，从而照顾到中国国情，吸收中国传统文化中之合理因素，建构市民社会阶层。有学者针对此理论构设指出：在西方历史上，正是市民社会理论为现代法治国家奠定了基础，但在中国却不是这样，理想的市民社会的齐一性与现实的我国固有的多元化民间法的存在格局之间是有矛盾的。而且发展市民社会阶层必然要压制民间法，此为既有利又有害的设想。 　　有学者从后现代主义的视角对中国乡土环境中的法治建设进行了研究，认为西方后现代思潮提前进入正处于现代化“在途”阶段的中国并不值得我们倡扬。法律作为社会控制的手段，下乡后必然具有双重的身份：既是乡土社会现代化的“引路人”，又是乡土社会旧习俗的“掘墓人”，现代法治秩序建设在乡土社会的流变，实属必然现象。秋菊的困惑，山杠爷的悲哀，并不是法律的尴尬，恰恰相反，它们说明现代化的法治在中国的乡土社会已经产生了实效，这种实效就是对传统的政治立场和道德价值的消解。 　　凡法皆有善恶之区分，民间法亦不例外。有学者认为：相对于国家法而言，民间法虽是摆脱不掉的，但也并非直接可拿来即用，民间法对法治而言，不仅具有促进作用，也有风化、瓦解、解构的作用。有学者亦认为：作为传统的民间法对中国法制而言并非都有利，过分强调民间习俗对于法律权威的树立有负面影响。对民间法的研究是从实证角度去描绘现实存在，进而揭示其现实存在的基础或合理性，但合理的并不见得就是正当的。有学者认为：对民间法的最终评价不应从道德价值上，而应从社会效果、功利主义角度来进行考虑。如许多学者都认同证书婚形式，但在大众心理上更容易认同仪式婚。这是因为仪式象征着对神圣事物的庄重设想，它使得我们的日常生活庄严起来，具有表演色彩。在很大程度上，法律程序就是一种仪式。 　　有学者对民间重要传统仪式——民间葬礼进行了法人类学的尝试性研究。仪式是对秩序的安排，这种安排并非一种简单的模塑，主体在仪式过程中因传统习惯规则的遵守、违反、恢复、改变而引起的相互关系的确认与变动构成了现实民间秩序，所以仪式是特定范围内的社会类系组合形式，是活动的社会秩序。民间仪式作为一种广义的民间法，既是一种行为准则，又是一种秩序观念，由此，可以说仪式是一套暗含某种观念的秩序准则，这种观念就是由仪式所承递的传统信仰。它深刻地反映、模塑着根植于人们心里的传统思维，并对现实发挥着巨大影响。国家法和法治建设要承认并尊重民间法这一重要事实，并要与之进行积极沟通。 　　四、民间法与司法 　　如果说前述几项议题探讨的是传统与现实、中国与西方既冲突又融合的理论层面上的问题，那么民间法与司法的关系问题则触及到了司法的实践层面。由于我国正式法律大多来自西方，并不具有现实基础，导致在一定程度上法律对本土文化不得不进行妥协，司法机关在适用法律时，常常要体恤民情，考虑民间法的实际运行情况来变通执行国家法。如一学者举例：为使当事人明白“法庭辩论”的意思，顺利行使依法辩论权，法官将“法庭辩论”变通解释为就是吵架——但要一个一个地吵，而且不能骂人。 　　有学者对中国传统和现实中的厌讼行为从实体与程序两个方面揭示了其深层原因：即中西两种文化的碰撞与冲突。我们不得不承认在中国本土存在着一种异于号称普适真理的西方法律逻辑的本土生活规范，即民间法。而我们的国家法则是建构理性和精英文化的产物，主要借鉴于所谓“先进”的来自西方的法律传统，国家法必然与深深根植于并体现在中国人日常生活逻辑之中的民间法不相符，产生冲突。 　　有学者以个案作为分析工具，考察了国家权力在乡土社会中行使的变通性。由于国家权力在乡村的缺席，国家权力面对被异化的乡村自我秩序，不得不被其所同化。国家权力的话语霸权在乡村并没有取得绝对性的优势，而是在被迫修改了自己的运作方式后方重新返回支配境地的。这在一定意义上是乡土社会中自我秩序的权力态势阻却来自国家权力的渗透行为。因而这样的解决过程决不仅是从上而下的，而是充满了双方之间的妥协和解的情景，反映出了费孝通所言的“中国的现代化在乡土社会破坏了旧的秩序，但没有能够建立起有效的新秩序”。呈现在我们面前的是一幅多元权力并存、相互斗争的画面。可见在当前的社会整合的浪潮下，大共同体本位的话语霸权日益受到来自各个方面的权力要求的挑战。 　　有学者认为法官调解即是民间法在司法实践中运用的制度化了的例子。法律调解是以双方当事人的合意为依据，而不是以法律规定为准绳。而合意的达成遵循的是当地的民俗习惯，这正是民间法存在的现实依据。有学者用在德州中院实行并在山东各地推广开来的判前评断为例，说明民间法在司法实践中一定程度上的应用。所谓判前评断是指审判长在公开审判前，围绕当事人论点，讲道理、摆事实，展示法官推论逻辑，展示法官行使自由裁量权的理由，以使当事人心服的一种作法。判前评断带有一种类似民间调解的性质，更易平息矛盾，并不讲求绝对的公正。判前评断在实际操作中体现了阶段性评断同综合性评断的结合，法理性评断与情理性评断的结合，庭上评断与庭下评断的结合，这些无不体现“中国特色”。 　　有学者认为民间习惯规则通过法官的裁判活动而成为法律，法官在判前要讲法律、法理、民间法规则以及正义理念，但问题在于如何确定其中何者为先。当制定法与民间法冲突时，肯定是前者优先，但此时极易出现规避法律现象；当制定法与民间法不冲突时，仅引用法条，不易使当事人心服，这时民间法则会起一种辅助作用；当法律没有规定或法律规定出现歧义，法官行使自由裁量权酌情处理时，合情合理地运用一些民间规则、习惯是可以的。法官可从具体案情出发，在判前综合对比，以期取得最好效果。有学者认为民间习惯转变为国家法的契机是法官的司法行为，这与英美法系的判例法规则相类似，虽然中国属典型的大陆法系国家，但在司法中对民间法的借鉴性吸收是存在的。

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