民间法与法治社会——兼论建构法治社会秩序下的民间调解

2005-10-16 15:03:20 作者：张菁 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

“民间法”的概念已不再陌生，学界对其存在的争议也是不置可否的。其实，在“民间法”这一概念提出之前，早已存在了对于非国家规范的认识与论述。昂格尔在其《现代社会中的法律》一书中就提出了法的三种类型：互动习惯法、官僚管理法和法制体系法。广义上讲，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。将称其为习惯法或相互作用的法律”[1]。我国学者梁治平先生则将民间与官府相对，国家法一般意义上理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律；民间法则主要指“一种只是传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”[2]。民间法的表现形式多种多样，包括人情、礼俗、家法、习惯等。谢晖教授则认为民间法包含了习惯法、家族法、狭义的乡规民约及官方在乡民社会的非正式经验。由此可见，民间法的概念界定仍是一个“模糊的法律产品”，但究其特征，显而易见是一种具有乡土性、地域性、自发性和内控性规范。

我们说，无论何种规范，其本义都在于解决社会纠纷，解决的途径有多种，可以是国家法，也可以是民间规则，还可以是国家法和民间规则的相互作用。况且，现代法治国家“代替性纠纷的解决方式”（ADR）[3]与多元化纠纷解决机制越来越受到重视，甚至已经超越了传统的国家与社会的二元区分模式。

 

一．民间法适用意义新论

（一）多元化纠纷解决机制——存在的社会环境层面的法理分析

简单地说，司法的过程就是解决各种性质的纠纷过程。而纠纷的解决由于其性质使然注定是非单一的形式，而是多元化的方式。从人类历史发展来看，人类社会的纠纷解决机制从来都是多元化的，各种解决方式应相互协调地共同存在，形成一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。但是在漫长的历史进程中，社会主体多元化的需求和认识却经历了一个从自在到自觉的过程；近现代以来，更经历了从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式，到现代西方发达国家（尤其以美国为首）提出的“代替性纠纷解决方式”（ADR）。 长久以来，在比较法与法制现代化的研究领域中，存在着一种观点——诉讼率的高低以及社会主体对诉讼及非正式解决纠纷方式的态度是衡量一个国家现代化程度的重要标准。从文化传统与价值观的多元化层面看，在近现代国家，当司法和诉讼已经成为社会公认的最具有权威性的纠纷解决方式之后，其他纠纷解决方式并未因此丧失其存在的价值，因为社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向决定他们对司法救济抱有不同的态度或偏好。诉讼程序及制度的功能性价值可以满足不同的主体对诉讼的不同需求，而其运作的效果则反映在社会主体对它的满意程度，即对诉讼之价值的评价上。当法在社会生活中的作用和地位较高、司法运作机制效率相对较高时，社会主体往往对采取司法诉讼持积极态度。相反，一旦司法运行机制出现某种功能性的障碍，社会主体就会表现出对诉讼的批判或规避心理，甚至导致对法的轻视或忽略。这两种情况有时反映为不同社会中的所谓“好讼”或“厌讼”的社会心理或法律意识，并量化为一个国家或社会诉讼率的高低。 此外，代替性纠纷解决方式和诉讼的最高价值都是公平与正义，但其侧重点有所不同，表现为诸如基于情理和社会规范与基于法定权利义务、情谊维系的考虑与就事论事的一次性解决、双方协商妥协与权威机关的是非决断等对立与矛盾，因此，即使在同一个国家或社会中，社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。 （二）民间规则适用的不可规避性——法社会学视角的分析

在同一社会中，人与人之间的关系存在着远近亲疏之分。美国法社会学家布莱克将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布的状态的普遍变量称之为关系距离。在关系较亲密的社会群体中，诉诸法律和诉讼显然是被尽量避免的；随着关系的疏远，法的作用相应增大；但是当关系距离增大到人们完全相互隔绝的状态时，法律又开始减少。根据关系距离可以预测并解释法的样式——控告式法律与关系距离成正比变化，而补救式法律则与关系距离成反比变化。[4]由此观之，法律与关系距离之间呈现一条曲线型。但还存有第三变量影响着这条曲线，即民间调解等非政府的社会控制方式的有效程度。布莱克将之表述为一个选择性相关的命题：在非政府的社会控制软弱或无效的场合，作为最后手段而诉诸审判等政府的社会控制方式是普遍的倾向。[5]在乡土社会，组织形式往往具有血缘性、亲缘性和地域性的特点，社会主体对于所属的部落、家族、宗族、村落、宗教团体、行会等类型的组织有很大的依附性，因此民间调解等非政府的社会控制方式较之国家法律和诉讼机制充当着更为重要的角色。 然而，即使在现代发达国家，人际关系仍然存在着亲疏之分——从家庭矛盾到邻里纠纷，从组织机构内部的劳资关系到连续性契约所确定的长久合作关系，这些都不仅仅表现为一种简单的权利义务关系，以至于这类纠纷在依一般法律规定的权利义务标准做出判决后，仍然会留下令人遗憾的和与社会常理或情理相悖的种种困惑，造成当事人之间关系的破裂，乃至结下长久的仇怨。由此，在国家权力的行使已经形成制度的惯性之后，各种非国家的组织、社区共同体或社团的作用以及非正式的法在纠纷解决中的作用日趋受到重视。一方面建立在“私法自治”和当事人处分权主义的基本原理之上，另一方面则是在法治的“阴影”下存在和发展起来，其作用势必会受到法治的制约。  

二．民间调解在司法实践中是否应制度化？

（一）价值理论层面的解析

民间调解与诉讼有一种互动关系。民间调解是以强大的司法权威作为后盾的，司法裁判如果不能依法断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到“甜头”，债务人对在法院外解决纠纷将失去兴趣，法院外纠纷解决机制难有存身之所。法院如果严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为法院外纠纷解决方案的准绳，使法院纠纷解决的结果向“法律的准绳”靠拢。相反，法院的裁判程序——不包括法院的调解程序——如果奉行调解原则，就会出现法院的裁判脱离法律，左右摇摆，导致法院外纠纷解决机构失去了准绳，无所适从。[6]法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。作为指引者的法院，必须为民间纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳；作为监督者的法院，必须通过分＝司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的“鹰爪”之下。 诚然，诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而，司法的劣势也由此而生。司法注重讲究程序——照章办事、死板僵化，有时不近人情。例如，一起赡养纠纷如果依诉讼程序正式解决，法院仅能判决每月支付多少赡养费，至于原告的其他请求，法官一般以“与本案无关”为由而置之不理。而若通过调解，则可以一并解决老人与谁居住，死后丧葬费、棺材由谁出的问题。[7]由此，司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是稀罕的事情。此外，司法判决虽然从表面上断绝了纠纷，往往又埋下新的纠纷种子，一旦有机会就会“烽火重燃”。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方为撕破“脸皮”，正常的邻里关系和商业关系得以维系。  

（二）关于“制度化”调解的构想与批判

既然，民间调解的存在对于目前中国社会秩序的建构具有重要的意义，那么，又该如何搞好司法与民间调解的通联互动呢？西方尤其是我国台湾的经验表明，二者间的联通主要可通过两方面的渠道：一是组织方面的联通；二是程序上的联通。具体来说，表现为指导与被指导的关系，即基层人民调解组织在业务上受法院指导，在组织管理上受司法行政部门领导；程序上打通主要是通过立法设立对民间调解达成协议的司法审核制度。有学者认为这是民间调解制度健康发展的关键。季卫东教授提出一个构想：“将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化”，在调解和审判之间找到一个“自治秩序”来弱化二者的对立。[8]但此模型的初衷受到学者们的质疑。强世功认为，如此的建构意味着“中国的调解不再是一种地方性的法律实践，而是一种蕴含了普遍的秩序意义的一般性实践”[9]，或者说调解将成为“一种普遍的、抽象的、纯粹的、无色彩的技术”[10]，从而调解不再是法律多元背景下的一种与审判相互竞争的纠纷解决方式，而是一种服从于法律要求或完善法律的手段。这种意义上民间法不再是“在具体的权力结构中被‘使用’的法律”[11]，丧失了其特殊的历史、文化和实践中发展起来的技术。 但是，我们说，这种包含了强烈的程序色彩的法律机制——调解的制度化——或许可以“成功地把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念”。那么，就会因此形成生活领域中的习惯与国家法之间的循环体系，在统治者和被统治者之间出现法律共同体的条件下，可能产生自治性秩序。正如强世功所认为的，调解制度作为一种治理社会的技术，吸纳了治理国家政治生活的技术，即民主宪政的技术，对于国家政治生活、社会生活和自我的治理以及将这些不同的治理技术联系起来的程序性机制，无论在经验意义上，还是在规范意义上，无疑是中国法治社会构建中所必须面对的。  

三、民间法与法治社会的建构

法治是一种价值的体现，不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，亦要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法；法治是一种观念，一种意识，一种将法视为社会最高权威的理念和文化，这种观念、意识、理念和文化尊崇的是以社会集体成员的意志为内容而形成的规则体系；法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理模式，它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束，但拒绝以人为轴心的统治方式和“人变道不变”的哲学原则。总之，法治是一个能够统摄社会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念。和谐的法治社会是我们追求的终极目标。  

（一）“多元混合秩序”并存下的中国社会

费孝通先生认为，现代社会应该是一个法理的社会，是一个依靠法律来调整人与人之间关系的社会，即“法治”的社会。笔者以为这是一种应然层面的观点，但现实并非如此，当下的中国仍然是处于从乡土社会转化为市民社会或者说现代社会的转型期，并且这个过程将是何其的漫长，我们都很难预知。 对于当前转型期的中国社会，刘作翔教授认为应从制度层面和实际社会层面的视角来分析。[12]概言之，主要从应然和实然两方面着手。从制度层面讲，中国社会基本上属于现代社会形态，其显著标志是现代政权结构形式是全中国的社会基本政权结构形式，不曾有任何地区游离于其统辖之外；从实际的社会来分析，正如费孝通先生所言，中国正处于从乡土社会的蜕变过程之中，其标志是还未完全形成“法理社会”和“法治秩序”，而只是向其转轨和过渡。因此，我们概括地描述当前的中国社会秩序结构为一种法治秩序与乡土秩序（包含有礼治、德治、宗法等秩序）并存的“多元混合秩序”。 1997年中共十五大正式确立了“法治国家”的治国方略，依法治国成为当代中国社会占主导地位的社会秩序思潮和实践，亦成为当代中国社会主流法律意识形态。这一主导社会秩序思潮显然同“多元混合秩序”并存的实际社会相冲突。多数学者认为应予“多元混合秩序”以合理的存在。笔者亦赞同，并主张在完成转轨的基础上来建构我们的法治社会。 民间法作为乡土社会秩序的典型代表又是如何运行的呢？有学者认为，中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族或村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称“民间法”。[13]在没有法律传统的乡村社会，人们的权利意识淡薄，又何谈其行使权利的能力。在中国漫长的历史时期，社会调控的能量不高，社会秩序很难扩展到四野八荒的农村，法律没有内化为人们的价值观或内心需要，因此对社会的控制、影响极其有限。民间法便应运而生，其实质具有“准法”的性质，是乡土社会内部解决纠纷（特别是解决家族内部的财产纠纷、赡养纠纷、婚嫁丧娶纠纷和口舌纠纷）的简单易行、经济有效的手段或模式。可以说，民间法在一定范围内丰富或弥补了国家制定法控制机制的不足，不失为一种有效的救济手段和协同方式。毕竟在社会控制的大系统中，各类规范机制的功能是经常互相交叉渗透、共同协作的，它们分别从不同的角度表明人们向社会提出管理模式的不同要求。过分的倚重国家法律的调控而轻视乡约民俗，可能导致社会控制的失衡，从而无法圆满解决问题。由此，民间法的合理运用是国家制定法的延伸部分和重要的支持系统，是社会支援和规范控制的重要源泉和维持社会秩序正常运转的重要保证。当然，在治理于法治秩序为主流的社会，让渡一些非国家行为来调控乡土社会，利用“准法”性质的民间法来解决某些范围内的纠纷毕竟是有限的，我们也只是承认其应予以合理的存在而已。 再来，中国正处于从乡土社会蜕变过程之中，广大的乡村民众仍固守着原有的诉讼观念，加之现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，不能有效地建立起法治秩序。而法治秩序的的建立单靠制定法律条文和设立法庭是无法实现的，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。这其实归结为一种“法意识形态”问题。人们之所以产生“厌诉”的心理，正是这种法意识形态观念的淡薄，缺乏权利的觉悟，或者说是缺乏对于权利与义务关系的正确理解，因此造成了乡土社会秩序原理与现代国家法律制度的乖离。当然这种“法意识并不限于权利意识和诉讼利用方面，契约的性质和用法也是其中的重要问题”[14]，随着社会现代化的进展，相应的现代法意识也会不断形成和发展，其特征基本上可以从诉讼行为上得以说明。川岛武宜认为：“人们将会更加强烈地意识和主张权利，因而将会把诉讼或者说审判制度作为实现权利的手段而更加频繁地加以利用。”[15] 总之，“多元混合秩序”结构的存在是当代中国社会的一个现实存在，但是这只是暂时的，我们最终的目标是建立“法治秩序型”的社会。诚如费孝通先生所说到的，“乡土社会总是要向现代社会转变的……变是绝对的，不变是相对的”[16]。从未来的发展前景来看，“法治型社会”无疑是中国社会现在以及将来的社会秩序结构的主要模式。那么，民间法在这其中又将是处于何种地位呢？ （二）  认真对待乡土社会中的法治建设

从整个国家来说，法治是必然的趋势，没有法治就没有现代化。而乡土社会这种秩序对于当前知识经济、网络技术高速发展所带来的维权理念以及平等、自由观念的反应太过迟钝。法治在乡土社会推进中往往会陷入如此困境，有学者分析认为：首先，经济结构单一，经济落后；其次，深厚的传统文化产生了比较坚固的排斥法律的心理；第三，血缘和地缘造就的保守和封闭这一客观因素；第四，乡土社会的农民处于社会的最低层，根据法社会学原理，社会地位层次越低，需要的法律就越少。第五，司法机关的腐败，在乡土社会中产生了信任危机；第六，法律的不完善，而司法制度供给又缺乏；第七，宗族势力及其功能的复兴。[17]因此，中国的乡土社会作为中国传统文化的“大本营”和“自留地”，成为现代化文明最强劲的挑战对手，也成为中国传统文化最深刻暴露自己缺陷的地方。现阶段，法律作为社会控制的手段，“下乡”后必然具有双重的身份：一方面是乡土社会法治化的“领路人”，一方面是乡土社会乡约民俗的“掘墓人”。[18]由此观之，我国现代法治秩序建设在乡土社会的流变实属必然现象。“惟有这样，才能批判；才能变批判为支配，让批判者视法律为权威，使法律成为支配并充斥着生活现实的各种权力的关系的象征。”[19]在这种特殊的转型时期，法律需要借助道德、习俗的力量将其潜移默化于人们心中，成为人们的一种生活态度。 可见，对法治之“法”的界定，应当是对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，民间的习惯惯例没有被国家正式认可，没有强制力作后盾，就无法确立有效的信赖。贝卡利亚告诉我们：“人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢？”[20]当然，法治要唤起并维持人们对它的“合法性”信仰，就不能完全指靠国家法“独霸天下”，还必须考虑民间法的作用，因为任何法律反映的都是社会的基本常态和这个民族的一般发展状况和要求。如果国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯和民间规则，就无法做到客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。[21]因此，在我国实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和法律的权威，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动，恰当地处理好国家法与民间法的互动关系。 那么如何寻求国家与民间社会的互动关系，针对前面提到的几点阻碍因素，笔者考虑以下几点：首先也是最基本的就是要克服经济结构单一的局面，为此只有一个可行办法——大力发展生产力。农民富裕了，社会地位层次就相应提高了，对于法律的需求也随之增加，这样更容易使得民间法让渡法律的威力更有余地；其次，要在乡村深入开展持久的普法运动，不能单搞“送法下乡”的形式，徒增人力物力资源的浪费，应建立起具有乡土社会特色的平等、自由、正义等现代法治观念，不断提高法治意识和法律信仰的维度；最后一点也是我国法学界一直讨论的焦点——司法改革，具体言之，就是建立健全司法制度体系。就目前来讲，能够适用于乡土社会的司法制度非法院的调解制度了，如何完善健全素有“东方经验”之称的调解制度是当下法学专家们的主要任务之一。此外，对于乡土社会中的司法救济亦是非常匮乏，某些地方区域开通了“148司法援助”热线，但是并没有大范围的推广，目前还是一种“僧多粥少”的景象。  

结语

 

就本文而言，笔者在写作过程中仿佛经历了一个轮回，从起点又回到了原点（终点）。对于民间法这个课题的研究，归根到底是要解决国家法与民间法如何调适、互通、互动的关系问题，相信这也是学界一直在深入探索的问题。就象苏力所说，在一个急剧转型的社会，“法学必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题”，这多少是法学家的无力与困难。或许西方法学家的认识能带给我们一些启迪。卢梭曾说过“非正式制度既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家的真正宪法”[22]。确实如此，法律权威的实现一方面依赖于国家的强制力，另一方面更依赖于法律内在的说服力。而要保证国家法律产生内在的说服力，就必须与社会资源[23]、非正式的民间规则、道德观念和习惯等进行兼容与协调，因为法律是不断演进的。

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