解释与论证：法律方法论专题研讨会综述

2005-10-16 17:01:57 作者：武飞、宫冬冬 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　在现实的司法领域中，法律规则与个案之间总是或多或少地存在差异，怎样弥合法律规范与事实之间的天然裂缝，使司法裁判更能经得起理性的追问，这需要法官在司法过程中运用法律方法，如法律解释与论证。因此法律方法论应该纳入法理学的研究视域，2004年10月在蒙山召开的山东省法理学研究会2004年学术年会便以此为研讨主题。此次会议由山东大学法学院主办，临沂师范学院法学院协办，来自全国各地的法学理论及司法实务界专家30多人参加了会议。会议主要就如下三个方面的问题展开了讨论：

　　一、　法律方法论

　　关于“法律方法论的意义”，有学者指出，在我国法学界，关于法律方法论的研究还刚刚起步，其自身的“合法性”问题还没有解决，却遭遇到　“内外交困”的情景。在西方法学界，有些学者对法律方法论提出了批评和置疑，在国内法学界，在过去的时间里，法律方法论的研究也没有得到足够的重视，因此，从总体上看，法律方法论仍然处在学界的边缘。但是，法律方法论具有自身的价值，整体而言，它有利于权力的分立，加强了法官的自我监督与法的安全性，也使法官的裁判更能经得起理性的追问。具体到中国现实，法治建设也需要法律方法论的支持。很多法律家已经看到，制定法不完备已经不是一种缺陷，不需要借助于法律方法就能应用制定法的情形是不存在的。而法治理论要求法官尽力从法律中回答所有的法律问题，尽可能用法律思维去填堵实证法的种种漏洞，去消除各种冲突的法律，去说明各种规范的模糊界限，协调一般范围共性与具体案件的个性之间的紧张关系。而法律方法论能够在这些方面为法律人提供理论上的帮助，法律方法论打破了司法过程中条文主义的绝对性，为法治实现提供了多元方法，因此在这一意义上，法治需要法律方法。

　　对法律方法的发展方向，有学者提出了一种担忧，即法律方法是否可能发生异化，成为法官的枉法裁判的便利条件，即法官熟练掌握了法律方法之后，是否也更容易为自己的枉法裁判寻找理由？我们认为这种担忧是不无道理的。从理论上说，首先，法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。针对这一问题，有学者指出，法律方法论不能提供实质性的正义标准，不能保证法治的实现。但是，法律方法论是一种实践智慧，它不应该是纯粹技术或技巧的方法论，而是那种吸收了价值法学与社会法学结论的法律方法论。从其立场的出发点来看，它要尊重职业共同体的价值追求和遵循基本逻辑。它的功能不是任意地解释法律，而是合理地、自由地对法律进行合逻辑的发展和改进，是在法律个别化过程中整合法律的意义，是在人与社会，人与自然的和谐关系中完善法。那种打着法律方法论的旗帜，任意曲解法律的做法，已经背离了法律方法论——维护法治的宗旨。因此要防止法律方法的异化法律人应该具有维护法治的姿态。此外，对法律方法论可能出现的不良后果，我们也不能因噎废食，而应该以积极的态度更加缜密地研究法律方法论。
关于个案研究在法律方法中的作用，有学者提出，个案的存在应当成为当代中国法治进程的新的助推器。但是，我们目前所关注的大多是“宝马案”、“处女卖淫案”等类型化、低水平、容易产生轰动效应、吸引“眼球”的个案，个案的讨论在很大程度上只是一种“剧场化围观”。任何个案对于大众整体而言只是距离自己利益相当遥远的个别情形，因此在“剧场”之中，单一个体的声音淹没于民众的叫喊之中，个体的“无名”恰恰极大地降低了个体的责任。而责任的弱化使得一般民众在一定程度上释放了被社会规范压抑的欲望，大众对个案的态度从总体上来说是浮躁和盲目的。如果出现这种情形又缺乏相应的法治精神引导，将导致民众阶层与法治的对立，严重危及法治的推进。对这种个案讨论出现了某种程度的“异化”倾向，如何将其引导入正确的运行轨道，是一个推进法治的国家必须深思的问题。我们认为，从个案中发现问题并提出立法建议并不是关键，解决问题和司法措施才能真正使得个案深入和升华，在法学研究中就应当实现从“立法中心主义”向“司法中心主义”的转向。如果将庞大的“法治系统工程”简化为一个“启动（启蒙）——建构（立法）——检验和修正（司法）”的否定之否定的过程，那么我们已经在前两个阶段给予了相当的重视并取得了前所未有的成就，但是就第三个阶段而言，我们的工作还相当欠缺。其中一个重要原因实立法者无法为每个个案立法，而在个案处理（特别是疑难案件）中显得捉襟见肘，同时也正是在这个意义上，个案是突破第三个阶段的一个良好契机。与实践中的“超越”相对应，法学研究也出现了相微观论证倾斜的趋势，或者说研究范式的转向。在这种转向中，法律方法论应该发挥更为重要的作用。个案与规范的关系在哲学上就是个别与一般的关系。尽管这种关系同样具有复杂性，但是在法律方法的视野中，个案显得更为根本，它不仅是一般法律规范的逻辑起点，更是一般法律规范的直接运用场合和最终归宿。人类纠纷的存在决定了千变万化的个案的永存。而一般规范却因为或此或彼的原因在存废之间循环往复，也正是从这个意义上说，个案更具生命力。

　　二、　法律解释

　　法律解释是一种重要的法律方法，有学者把法律解释的过程比作寻求“林中路”的过程。“在法律解释之林中路上，每人如同海德格尔所指出的那样各奔前程，识得这些路的人与寻求‘路标’的人彼此行进在不同的林中之路上，常常看来仿佛彼此相类，然而却也只是看来仿佛如此而已。”总体来说，法律解释的困顿在于解释本体论与认识论之思想困顿，以及由这种思想者所设计的制度困顿所引致的。在法律解释的主体上，一般存在两种观点，立法者具有解释权还是法官具有解释权，两种不同的解释之路，实际上则反映了两种不同的理论之交锋，即民主理论与自由宪政理论。民主理论认为：人民是宪法的创制者，他们理应有权利来决定法律的含义。而按照自由宪政理论，法官惟一服从的是法律，除此，它再没有别的上司，因此，独立的法官能够担当法律解释的角色。我们认为解释的民主理论是存在深刻危险的：既然立法机关是法律的创制者，那么法律的解释再由立法者自己来解释，这会不会导致立法者永远正确的结果？这好比植树人，树林是由植树人造就的，但林中路却不是他首先走出来的，识得这些路的人就是最早踏出路的人，那些护林者因为常常在林中行走而熟知每棵树和每条路径，只有他们才“懂得什么叫做在林中路上”。而立法者就是法律之林的植树者，法官则正是维护法律之林的护林者，法官因具体适用每条法律规则才深知条文或字意之确切含义，因之，也只有法官方才识得法律之林中路。在我国，占主导地位的法律解释的认知思想是立法性解释，法律解释的制度设计是把解释的主体赋予给了立法者，拒绝和否认法官的解释，而在司法实践中，法官要适用法律又不得不对法律进行解释，这种解释理论与解释实践之间出现了断裂，这种断裂既是思想性的，又是制度性的。我们认为，这种断裂应该得到适时的纠正，法官作为法律解释主体的地位应当得到承认。法官的本质就要求他把抽象的规范解释得天衣无缝，任何天衣皆有缝，所谓无缝者是在补天者的补漏技巧和方法。法官就是法律这件天衣的补漏者，而法律解释学或者法学方法学则正是指导和训练法官如何解释和补漏的技巧与方法。
在一定程度上，法律解释不仅是法官的权力，更是法官的义务，法官正是通过法律解释赋予了法律以生命，这也正是法律解释的价值所在。但法官在法律解释的过程中究竟应该扮演一个什么样的角色？法官应该严格服从法律还是可以创造性地解释法律？这是长久以来困扰思想者们的法律解释学的核心问题，也是大陆法系和普通法系国家共同面对的一个司法理论与实践的两难问题。有学者认为，法律的权威是法治的必然要求，在司法实践中，服从法律是法官的当然职责。没有任何法律规范在任何情况下都保证是绝对正义的，但只要它基本上确定是为正义服务的，那它仍然还是法律规范，应该得到遵守。但是，我们说法官应该服从法律，但是这里对法律的理解不能拘泥于法律条文，还应该包括隐藏在法律背后的各种价值。面对变动不拘的社会现实，法律需要发展，永远的稳定便意味着停滞不前。相对于复杂的个案，法律规范出现空缺结构或漏洞是非常正常且不可避免的现象，因此法官需要进行创造性的法律解释。但是法官的创造性法律解释只能运用于实在法的缺口之处，且应具有合理依据。用培根的话说，对于法官的创造力，“它不应长翅膀，而应挂着铅锤。”此外，法律解释学承认，并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。需要作出某种政治性决定时，便已经超出了法官的权限范围，尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题，只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复。”

　　我国对法官在司法过程中的创造性解释一直持否定态度，但这没有妨碍法官的创造力在司法实践中发挥作用，只是表现方式或有不同。因此有学者认为，我们与其动辄修改法律或进行立法，不如认可法官在司法过程的创造性解释，因为追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的，正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现。在法律解释权内，平衡服从与创造之间的张力需要法官灵活掌握并运用各种具体的法律方法。对法官而言，服从法律不是机械死板的服从，而应是融入创造性的精神，因为法官发挥其创造力的最终目的就是要更好地体现对法律的服从，在这种宗旨之下，法官的创造力就不会偏离法治的轨道。

　　三、法律论证

　　法律论证理论是西方“解释学转向”以后，学者们所拓展出的法学新领域。自上世纪70年代以来，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。法律论证在国外司法界、国际法哲学界已有广泛影响，但在我国仍处于引进、介绍阶段。有关法律论证的基础理论开始成为法理学者讨论的热点。

　　关于图尔敏的法律论证模型

　　在本次年会上有代表介绍了语言逻辑分析伦理学的主要代表人物之一图尔敏的法律论证模型。在图尔敏看来，一个论证不只是前提、假设与结论之间的形式化模式，而应该更为广义地理解为各种主张、断言、数据、理由、反例和确证等之间灵活、丰富的相互作用与关系。他提出了一个可以普遍运用的论证结构。其论证理论直接以从理由到规范性命题之间的关系为研究的出发点，其核心问题是“什么是那个产生一套特定的事实的东西。”为了证成主张，讲话者必须向对方展示这一步骤是适当和合理的。讲话者需要一个假设，以这个假设为桥梁，并由这一假设赋予由数据推论出主张这一步骤以效力。这一个假设就是图尔敏论证模型的核心——评价性推论规则。图尔敏的论证模型以动态的交谈情景为背景，在论证的开始说话（言谈）者提出自己的主张，同时为了证立自己的主张需要引出支持自己观点的事实或者信息。但是，图尔敏的评价性推论规则也是遭到质疑和反对。黑尔认为评价性推论规则根本就不是什么逻辑规则，实际上它们更具有实质道德规范的特性，可以直接理解为实践三段论的大前提。

　　虽然图尔敏的理论遭到置疑，但其作为是非形式逻辑的创始者所要批判的不是形式逻辑学及作为其分析工具的三段论法本身，而是意图将此种单纯的论证图式作为在各种场域进行的论证的这种情形。图尔敏反复强调作为三段论法大前提的普遍性陈述，将招致我们语言的贫瘠化。凡Ａ是Ｂ此种单纯陈述，除了逻辑学教科书之外，在日常语言表现上是没有存在的余地的，无法正确地使我们理解现实生活所实际进行的论证，反而混淆了语言的使用，同时隐蔽了论证的复杂性。同时我们也发现，图尔敏并没有像法律人一样从“法律条文”、“判例”中去解释“陈述”，而只是将各种“陈述”嵌入他的论证图式中。这和逻辑学的内部操作，本质上是一样的，虽然他用比逻辑学命题更合适的日常惯用的语言陈述来表现。终究，对法律人来说，最多关注的还是解释的问题，但这点却不是逻辑学家图尔敏所擅长的。

　　关于法律解释中的证立理论

　　本次年会上围绕法律解释与法律论证两大主题，有代表提出了关于法律解释证立的问题，指出在法律解释理论中将“如何”与“为何”联系起来是极为重要的，并提出对法律解释进行证立的方法，即语义论述，立法论述，历史论述，比较论述，体系论述和目的论论述。

　　但语义论述与立法论述通常不易被阐明，只是宣称一定的论述应与规范的文义、立法者的意图或规范的目的相吻合，通常这种论述是不完整的。尤其是立法论述，一方面搞不清楚到底谁应被看作是“立法者意图”的主体，另一方面不能清楚的确定这个意图的内容，因此对其命题进行证立是非常困难的。但无论是确定立法过程参与者的意图，还是确定某个语言的应用，都涉及到对事实的确定，由此也证实：语义论述和立法论述属经验论证的特殊情形；历史论述和比较论述除了许多经验性的前提外还包括了某种规范性前提；严格意义的体系论述的所涉及的是主要是规范矛盾；目的论论述是一种基于原则的论证，基于原则的论证的难题主要不在于对原则的证成，而在于有待证立的规范通常不是在逻辑上根据原则直接推导出来，这就需要借助进一步的规范性语句来将原则加以具体化。在介绍法律解释证立的方法时，我们不难发现这些方法与法律解释的方法具有很大的交融性，于是我们似乎又陷入了用方法解决方法这样一个循环当中。

　　关于法律论证的合理性与可接受性

　　法律论证的合理性要求依附于论辩程序，而可接受性的要求与论证的结果即论证的内容有关。如果论证的结果符合法律共同体的价值体系，那它就是可接受的。与会代表引用了阿尔尼奥的观点，即一致性规则、效率性规则、真诚性规则、普遍化规则和支持规则对法律论证的合理性提出了要求。但是，单纯的合理性论证也是存在局限的。正如麦考密克所指出的，合理性尽管常常是必要的，有时确实不起决定作用的指南。在生活中的一些相互矛盾的原则和制度之间，合理性也许不可能仅仅根据这个比那个合理来证明某种选择是正确的。对于法律论证的可接受性，可以借用维特根斯坦的　“生活方式”概念来进行阐释。生活方式包括社会共同体共有的整体价值和规范，是由共同体成员之间交往中进行的各种行为构成，属于相同生活方式的人有着相同的规范和价值。法律论证只有可能在一种生活方式中进行。只有当听者和论证者属于相同生活方式时，他们更能互相理解，论证者才能理性地说服听者。一般说来，达成理性共识应是可能的。应当注意，如果法律共同体的大多数成员认为接受一种特定立场是理性和合理的，那么，在法律共同体内，该立场比另外的立场有更大的社会关联，并且这种社会关联是建立在证立的理性约束力上的。应当注意的是，被大多数人当作一种合理的可接受性规范予以接受的观点，不应理解为人们都有机会对该规范性立场进行表决，或如果社会上大多数人投票赞同就可以把该立场看作是真的。这里，大多数不是一个理想的概念，而是由在特定法律问题上持有共同特定价值的理性人构成。接受一个立场的理性的理想听众的成员越多，该立场的社会关联越大。

　　关于法律论证的可普遍化原则

　　本次年会有代表提出可普遍化是法律论证内部证成规则的核心要素。在司法实践中，作为大前提的普遍性规范既可直接源于实在法规范，亦可能由一般性原则、道德、价值及习惯等建构而获得。其理论主要来自于黑尔道德论证的两个基本规则即可普遍化原则和规定性原则。在黑尔看来，道德判断预设为前提的规则，可能有完全不同的普遍化程度，却均可以是普遍化的。但是可普遍化原则并非是不存在问题的。其中最为极端的是决断论者，他们认为任何伦理命题或规范都来自于意志的决断，因此并无真正的可普遍性规范。既然如此，评价性的判断当然也不必同时指涉普遍性规则。由此，我们也可以看出可普遍化原则仍有待理论的证立。与此同时，任何关于伦理问题的言说都必然来自或依附于特定的伦理观点或信念，而这些伦理观点和信念是可以改变的，由此论证所产生的伦理命题无法主张绝对的确定性，由此可产生一个要求，即透过言说所产生的任何结果都是可修正的。此外，对于普遍化标准问题也仍需考察。
关于法律论证的实际运用

　　法律论证不仅仅是一种理论，也是司法过程中的一种方法。在对法律论证进行理论探讨的同时，与会学者也将目光投入到法律论证在司法中的实际运用，并重点指出其合法性问题。

　　司法过程中法律论证的合法性，就是指法律论证是在现行有效法的场域内进行的。就认定案件事实而言，法律论证的合法性主要是指认定案件事实要有制定法上的根据，这里的制定法应主要是指程序法；就寻找出的法律规范而言，法律论证的合法性要求是指所寻找出的法律规范就是制定法或以制定法为根据；论证“法律规范”与“案件事实”之间有无涵摄关系，须以整个法律秩序为基准。然而如果我们不能在现行有效法的秩序内找到用于裁判案件的法条，法院又不能拒绝裁判，法律适用者利用法律解释、漏洞补充、价值衡量等方法来确定用于裁判案件的法律规范时，是否还属于法律论证合法性要求之范畴，这是值得我们思考的问题。对此问题的回答，涉及到我们对法律论证合法性和合理性的理解，如果我们将法律论证的合法性理解为在现行有效法的秩序内找到法律根据，一旦溢出现行有效法的秩序，则应进入法律论证合理性要求之范畴。这是我们对法律论证合法性和合理性的一个大致区分，但这一区分不是绝对的，因为法律适用者利用法律解释、漏洞补充、价值衡量、法律推定等方法所确定的用于裁判案件的法律规范虽然超出制定法的范畴，但法律适用者在运用这些法律方法时，无不以现行有效法的体系为基础，换言之也是以制定法为根据的，在这个意义上，我们可以说法律论证的合理性是以合法性为根基的，离开法律论证之合法性基础，合理性论证将无从谈起。

　　另外，本次会议还研讨了“民间法”的方法论意义。有代表认为，民间法作为法社会学的研究范围，也应与方法论结合起来。关于民间法研究的许多结论可以作为法律渊源。只有把方法论和民间法等结合起来，才能使方法立足于现实社会之中。战后日本法律解释学的兴起是与法律社会学的有机结合是分不开的。这一点对我国法律解释学的发展有很重要的启发意义。

　　法律方法论是对司法过程的理论研究，法律方法论体系下的法律解释与法律论证与司法实践联系尤为紧密，因此，对其研究应更多关注现实问题。与会者一致认为，法律方法的研究虽然在我国起步较晚，但其在法学理论与司法实践上具有突出价值，应该受到学界与实务界的更多关注。

*　武飞，山东大学威海分校法学院教师，山东大学法学院博士研究生。
**　宫冬冬，山东大学威海分校法学院硕士研究生。

附　本次会议提交的主要学术论文：

于仁伯：《把握民主与科学　实现公平与正义——关于提高地方立法质量几个问题德探讨》
刘作翔：《观察民间法的视角：具体的民间法》
陈金钊：《法律方法论的意义》
范进学：《法律解释之“林中路”》
韩德强：《论法律方法的异化及其危害——兼析司法过程中司法资源的市场化配置》
杨晟达：《间型社会的治理之维》
桑本谦：《法律解释学的困境》
赵玉增：《司法过程中法律论证的合法性》
吕廷君：《民间社会德自治与民间法的命运》
武飞：《法律解释的难题：服从还是创造》
厉尽国：《民间法研究的文化哲学根源探析》
东广明：《服从与创造——一个司法视角的法律解释观点》
宫冬冬：《浅析法律解释中的证立理论》
张玉萍：《法律推理的三段论：是坚持还是摒弃》
张伟强：《可普遍化原则》
郑宏雁：《法律研究中经济分析方法之局限》
张菁：《中国法制现代化与法律移植及其本土化问题的探讨》
刘洪展：《解读民间法初试》
孙光宁：《微观与超越——法律方法视野中的个案》
门潇洪：《从民间法到国家法——农民工在其中的影响》
王　斐：《民间社会与法律秩序》
侯学勇：《共识与论证》
郝志刚：《论法治的主体》
马得华：《论立法者原意》
孙晔：《试论整体性法律观的多重面向》
秦强：《法律解释的三次转向》
张学庆：《图尔敏的法律论证模型》

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