中国婚约制度立法研究（一）
2005-10-16 17:15:58 作者：欧阳曙 来源：《世纪中国》网 浏览次数：0 网友评论 0 条
一，导论
（一），问题的提出
正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一文中所说：“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在，而人们的存在就是他们的实际生活过程。”1本文之所以要探讨当前中国婚约习俗中的法律问题，正是源于当前中国社会的“实际生活过程”。
1987年6月至1988年7月，以著名社会学家雷洁琼为负责人的一个课题组就改革以来农村婚姻家庭的新变化这一主题在六省市（北京、上海、河南、四川、广东、黑龙江）进行实地抽样调查，调查结果显示，在上海郊区农村和河南潢川农村，1966－1978年间结婚的男户主结婚前订过婚的分别占到57.9％和68.6%，而在1979－1986年间这一比例则分别达到61.4%和71.4％2。这表明在当前中国社会婚前订婚习俗仍是普遍的现象。而据笔者个人的生活经历、调查访谈以及从各种媒体出版物上所了解的情况来看，在当前中国社会的婚约习俗中还存在一些比较严重的问题，如父母未经子女同意为子女订立婚约，妨碍了子女的婚姻自由，有的甚至酿成悲剧；父母为未成年人订立婚约，影响了未成年人的健康成长；订婚中彩礼之风愈刮愈烈，为男方及其家庭带来严重的负担，有时亦会引发一些恶性事件；婚约解除后往往带来财物纠纷，引发社会矛盾，影响社会稳定；由于法律对婚约解除后赠与物返还等财物纠纷缺乏明确的规定，在法院审判中审判人员往往按照自己的理解比附民法中的一些理论和规定，带来司法中的混乱；等等3。
中国社会婚约现象中存在的这些问题客观上要求我们的法律（主要是婚姻法）作出相应规定，而我们当前的婚姻法并没有涉及婚约问题，只是在总则第三条中规定了“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”。有关的司法解释、民事政策虽对婚约问题有所涉及，但也是原则性的简略规定，对实际问题的解决远远不够。另外在《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条中规定了父母不得为未成年人订立婚约。但所有这些规定对于我国婚约现象中存在问题的解决是贫弱无力的，中国婚约现象中存在的问题客观上要求较为明确、完整的婚约立法。借鉴世界上其他国家和地区的立法经验，立法设立一个较为完整的婚约制度也是许多国家和地区的通常做法，如大陆法系的德国、意大利、瑞士等国以及我国的台湾、澳门地区民法典都设立较完整的婚约制度4，对婚约问题作出规定。中国社会的婚约状况及世界上众多国家和地区的立法经验为我们进行专门的较完整的婚约立法提供了较为充分的依据，也促使笔者开始思考这样一个比较现实、紧迫的问题。
此外，我国现行婚姻法已于2001年4月28日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上作出修正，但当前我国又开始进行民法典的制定工作，法学界和社会各界都在热烈讨论民法典制定问题，本论文对婚约制度立法问题的一点研究也可算是对民法典起草、制定问题讨论的参与5。
（二），相关研究现状
当前我国婚姻法学界关于婚约的研究大体上可分为专著类和论文类。前者是指一些婚姻法教科书中关于婚约的介绍，这些介绍基本是常识性的简略介绍，内容也大同小异，还谈不上对婚约问题作出深入的独具见解的研究6。近几年围绕婚姻法修改和民法典起草的讨论中，有不少文章提到婚约问题，但大多是一笔带过，对婚约法律问题作出了较多探讨的有十篇左右7。这些文章多涉及婚约的历史类型、当前我国法律政策对待婚约的态度、有关婚约制度立法具体规定的探讨等，但综合起来，这些研究存在以下缺陷：关于婚约历史类型的介绍多引用一些教科书中的介绍，极为简略；关于我国法律对待婚约态度的介绍过于简略，仅仅提及建国后我国有关部门发布的有关婚约的法律文件中的一两篇，未能反映我国法律（主要是法律解答、民事政策）有关婚约规定的全貌；对当前中国社会婚约习俗现状基本不作介绍；未探讨婚约制度立法可能面对的负面因素，尤其未探讨如何处理立法规定和习俗相冲突问题；有关立法具体制度的探讨欠慎重；这些文章虽对婚约问题作出专门和较详细的探讨，但篇幅一般较短，尚谈不上很系统、全面、深入。所以，鉴于已有研究存在的不足之处，对婚约问题作一比较深入细致的研究还是有必要的。
此外，婚约问题不仅是婚姻法学研究，而且还是法制史、社会学（包括民俗学、民族学、婚姻社会学、家庭社会学）、历史学（民俗史、世界史方面）研究中都可涉及的问题。但就社会学、历史学现有资料来看，关于古今中外婚约现象及相关立法的资料比较多，但却多是散落于各种文献中的描述性文字，比较全面、整体性、理论性的研究还不多8，这既为本文的研究提供了资料条件，但也增加了本文研究的难度和工作量。
（三），本文研究基本情况及研究方法
为详细了解古今中外婚约习俗及婚约立法情况，学习借鉴法学、社会学、历史学等学科中有关婚约的理论研究，笔者查阅了华东师范大学图书馆和上海图书馆的有关藏书，并利用GOOGLE(http://www.google.com)和百度(http://www.baidu.com)等比较知名的搜索引擎从比较规范、信息可靠的网站上查找有关、有用资料，对有关研究论文上则主要通过中国期刊网(www.cnki.net)搜索，并查阅了该网站未能收录的最新期刊杂志。为了解中国当前的婚约习俗状况和司法状况，也和所接触的一些学生、研究人员、法官、出租车司机、居民等内地或沿海社会各层次人员进行了交流和访谈，此外还通过网络论坛的形式就婚约制度立法问题同一些网友进行了认真的探讨。虽然做出了这些努力，但关于古今中外婚约习俗及婚约立法情况的搜集资料还算不上很丰富，尤其关于中国当前婚约习俗状况的了解还不是很全面、深入，这也是本文的一个不足之处。
本文的研究方法主要有：
一，文献研读法。通过以上的介绍可知，这种方法是本文了解古今中外婚约习俗及婚约立法情况及掌握国内已有有关婚约理论探讨的主要途径。
二，比较分析法。本文对早期型婚约和晚期型婚约进行比较，并借鉴外国和其它地区的婚约立法来思考中国的婚约立法。
三，历史分析法。本文对中外婚约及婚约立法的历史演变进程作一回顾。
四，社会调查法。关于中国当前婚约习俗、婚约司法等问题进行访谈形式的社会调查。
五，个案分析法。为了对本文中一些事实、理论问题作出形象明了的探讨，本文进行了一些个案分析。
六，多学科综合分析法。鉴于所研究主题的特征，本文研究中查阅了法学、社会学、历史学等学科资料，并力图运用社会学、逻辑学等学科的理论与方法来对本文中有关问题加以分析。
（四），本文内容的结构安排
本文首先对中外婚约及婚约立法的历史作一回顾，分析介绍了早期型婚约和晚期型婚约两种历史形态，继而介绍建国后我国法律、政策有关婚约的规定以及当前中国社会的婚约习俗及政权机关处理婚约中存在问题的状况，分析中国婚约制度立法面对的挑战与困难，最后在以上分析的基础上对中国婚约立法中各个具体问题进行细致的分析。本文结语部分得出中国婚约立法条文的具体方案。
鉴于当前已有的关于我国婚约制度立法的文章所存在的不够全面、系统的问题，本文力图对有关婚约制度立法的问题作出系统、全面的介绍与探讨，但这种使本研究尽量全面系统的要求和努力也使本文所涉及内容比较广阔，从而也使得本文的研究流于宽泛而不够深入，这无疑也是本文的一个缺点。
二，婚约概念的界定以及中外婚约与婚约立法的历史演变
（一），婚约概念的界定
概念是人们用于认识和掌握自然现象之网的纽结，是逻辑思维的最基本的单元和形式9。“如果有人问：‘我们的思想是用什么东西来反映世界的一切呢？’我们可以毫不犹豫地说：‘用种种的概念和范畴！’”10
辨证唯物主义认为，物质第一性，精神第二性，人的主观认识是对客观存在的反映，而就概念来说，“必须先存在具有一定形状的物体，把这些形状加以比较，然后才能构成形的概念。”11逻辑学有关知识表明，“概念是思维用以反映对象的一种形式，但人们却无法直接接触到概念。人们所接触到的只是表达概念的语词。……不依赖语词的‘赤裸裸的概念’是不存在的。”12这样，就某一个概念来说，便内在地包含三种不同层次的意蕴：首先指某种可归于同一类的客观存在物；其次指该类客观存在物在人的头脑中形成的概念；最后指人的语言系统中用于表达、指称该概念的语词。其中语词表达概念，概念摹状13客观存在物。而对概念进行界定，就是要描述、说明由一定语词所指称的人的头脑中已有的对性质相同的一类客观存在物所形成的观念、概念。所以一般来说，概念的界定是一个说明的过程，即解释概念已有的确定含义，而不是赋予、规定概念新的意义。亚里士多德亦说，“名词的意义通过约定俗成而来”14。
但概念的界定决不仅仅是语言描述、表达的问题。“时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”15人们在日常生活中对周围事物形成的概念通常是对生活中感性经验的直接概括，并不具有很高的抽象性。而“定义乃是揭示事物本质的短语”16，只有经过深入思考，我们才能把握事物的本质特征，才能对概念得出一个较为完善的界定。所以，概念界定的意义不仅仅在于描述、传播与交流，更在于深化对概念及概念所指称事物的认识，让我们对思维对象和所研究问题有一个更深入的理解。
在我国当前婚姻法学界，关于婚约概念的界定大同小异，一般界定为“婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为，称为订婚和定婚”17。应该说，这种界定反映了当前我国社会通常情况下所存在婚约的基本特征，也和当前人们生活中所理解的婚约概念基本一致，但若仔细追究下去，这样一种界定却又存在一些问题。
（一），订婚主体18总是“男女双方”吗？在学界这种通常界定中把订婚的主体限定为“男女双方”，仅从字面上看这里讲的“男女双方”具体所指较为笼统，可以仅指婚约当事人，即婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人，又可以理解为包含婚约当事人在内的双方家庭。但从学界对婚约概念进行界定的上下文来看，这里讲的男女双方一般仅指作为婚约当事人的男女双方19。另外在我国婚姻法学界以及有关婚姻的立法文件、法律解释中，男女双方一般也仅指作为婚姻当事人的男女双方。所以学界婚约概念界定中的“男女双方”应理解为婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人。而若把订婚主体限定为男女双方当事人，虽反映当前我国社会婚约由男女双方当事人自主订立的一般情况，但却不能涵盖我们可以称之为婚约的所有情形。人类社会的婚约大体上可分为早期型婚约和晚期型婚约两种，早期型婚约主要盛行于古代社会，在这种婚约形态中“订婚权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由男女双方的父母、尊长代为订立”。20而在中国社会历史上，在男女婚姻问题上历来有“父母之名，媒约之言”之说，婚约一般由父母包办订立，即便新中国成立后，国家倡导、推行婚姻自由原则，婚姻自由成为普遍的观念和现象，但父母不征求子女意见，强行为子女订婚的现象依然存在21。所以把订婚主体限定为“男女双方”既不适用人类社会婚约习俗演变的历史，也不符合中国社会婚约习俗的现状。此外，关于订婚主体的限定还涉及同性婚姻问题。“同性恋现象是在人类社会中普遍存在的一种行为模式，古今中外，概莫能外。”22随着社会发展和人们思想观念的日益开放，同性恋现象已越来越多地为社会所容纳和接受，表现在法律上就是同性恋法律地位的改变。1988年、1992年和1994年丹麦、挪威、瑞典三国相继通过法案，承认同性婚姻的合法性，到1991年底美国有8个州和一些大城市立法承认同性婚姻，在丹麦1988通过“同性爱婚姻法”之后三个月内即有600余对同性恋者成婚。23可以说承认同性婚姻的合法性已成为当前人类社会婚姻家庭制度的一个发展趋向。如果人类社会承认同性婚姻的合法性，同性婚姻就可名正言顺地称为“婚姻”，那么同性恋者婚前订立的婚约亦可算为“婚约”，这样把订婚的主体限定为“男女双方”便不能顺应同性婚姻已经存在并将有较大发展的现状和趋势。综合以上两方面的原因，把订婚的主体限定为“男女双方”显然有以偏概全之嫌，准确地说，订婚主体应界定为“对双方当事人婚姻有决定权的人”，这里的“双方当事人”既可以是异性双方当事人，也可以是同性双方当事人；“决定权”既可以是社会习俗赋予、认可的决定权，也可以是法律赋予、承认的决定权；“有决定权的人”既可以是双方当事人本人，也可以是双方当事人父母或其他尊长。
（二），婚约总是“以将来结婚为目的”的吗？按照心理学上的解释，目的是“由个人确立并指导其行为的内部心理目标”24。可见目的是一个描述行为者主观状态的概念，它表示行为者意图通过某种行为所达到的目标和后果。如果说婚约是“以将来结婚为目的”的，就意味着订婚主体在订立婚约时，主观上应当是期待婚约所约定的婚姻的发生，至少是主观上不存在妨碍、阻止、逃避的故意。但现实中却存在一些婚约，订婚者在订立婚约时根本就未打算将来会和对方缔结婚姻，如一方借订婚骗取对方钱财然后逃之夭夭，或一方借订婚玩弄异性而后并不履行婚姻约定等。在这些情况下，订婚主体订婚时根本未想过要和对方缔结婚姻，又怎能算是“以将来结婚为目的”。但在社会生活观念中这些婚约也是“婚约”。可见，社会生活中的婚约概念并不是一定要求婚约总是“以将来结婚为目的”的，即订婚与婚姻之间并不是行为与目的的关系，而只是要求婚约要以婚姻为内容，婚约要以婚姻问题作出事先约定。
（三），撇开以上两点不谈，男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定都可以算是婚约吗？有这样一个案例，一高中男生与同班一女生确立了恋爱关系，该男生答应那位女生以后一定娶她，并赠送一枚戒指作为婚约证明。一年后该男生考上大学，对这件事已平淡，那位女生却找到该男生要求履行婚约25。显然，这个案件中的所谓的婚约并不具有法律效力26，但问题是，该案件中的这个“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定”，按照社会生活中的婚约概念，能算是“婚约”吗？
人类社会的本质就在于人类之间的合作，正是社会合作才使人类生活达到今天这样的文明高度27，而婚姻家庭可以说是人类社会合作的最基本的形式28。婚姻毕竟是双方的事，离不开双方共同的努力和合作，婚姻的最终缔结需要双方物质上的投入、感情上的接受、社会关系上的前期准备等。如果在当事人之间不能存在着一个可使双方互相信任、从而积极合作朝婚姻最终缔结方向努力的协议，那么人世间可能一桩常态的婚姻都不会最终完成。婚姻的缔结离不开双方的同意和互信，而这个互信必须是真正的，对双方来说可靠的、确定的互信，否则互信也就不是真正的互信，谁也不会轻率地因为一个不可靠的诺言而对未来婚姻的成立采取实质性的准备。鉴于缔结婚姻对双方来说都是一件重大的事，所以要把婚姻确定下来，使双方都信任对方的诚意并共同朝婚姻缔结的方向努力，这关于未来婚姻的约定就不应当简简单单，而应有和婚姻的重要性相匹配的郑重和隆重。在中国传统社会，婚约的订立一般要按照“六礼”中规定的程式进行，并以成立婚书、收受聘财作为婚约订立的依据，即便在当代中国社会，在一些欠发达地区，婚约的订立仍大致按照传统习俗进行。而其他民族或国家同样如此。根据雅典法律的规定，订婚必须有正式的订婚仪式，并须有证婚人在场29；《赫梯法典》30规定婚约订立后女方毁约须加倍偿还聘礼，男方毁约则不能要回聘礼31；墨西哥民法典第139条规定，订婚须以书面形式制作为社会所公认的婚约32。不管这些关于婚约订立形式的规定在实际上发挥着哪些作用，但有一条是肯定的，那就是这些习俗、规定增加了婚约的确定性，增强婚约对双方的约束力，从而使婚姻缔结的进程开始进入实质性的阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。
正如有学者所说，婚约是确定的婚姻关系预约33，确定性是婚约的重要特征，一个不具有确定性的事先约定不是婚约，也不能带来婚姻的最终缔结。像上文所述案例，未成年人之间一时冲动定下的所谓婚约不具有确定性，也就不能算是婚约。所以，严格地说，关于婚约概念的界定还应体现婚约约定确定性的特征。
（四），男女个人之间订立的婚约算不算是婚约？假如在上述案例中，当事人不是未成年人，而是具有完全民事行为能力的成年人，他们个人之间达成了婚姻约定（但未向外界公布），且事后按照约定也最终缔结了婚姻，那么他（她）们原先订立的婚约，按照社会生活中婚约的概念，又能不能算是婚约呢？
按照著名社会学家费孝通在《生育制度》一书中的观点，个人的生活离不开社会，人为了个人生活的健全就必须维持社会结构的完整，而社会分子34的死亡威胁着社会结构的完整性35，为此社会就要有一个新陈代谢的机制来绵延种族，这个机制即生育制度。生育的含义不仅在于生理上的生殖与给养，更重要在于社会意义上的抚育与教养。子体的生理抚育具有单系性，总是由母体单独担负，而社会意义上的抚育却只能由双系即父母共同承担：因为迄今人类社会的分工总是以男女性别为基础的，在这样的分工体系下“健全的生活非由一男一女合作不成”，只有男女长期结合成夫妇才能为子女提供一个健全的日常生活环境，并使子女得到全盘的生活教育。既然社会中抚育必须是双系的，而人的生物本性并不能保障抚育的双系，社会就只能通过文化手段、社会的力量来确立双系抚育，即婚姻。鉴于后代抚育对社会完整、个体生存的重要性，人类社会不仅运用社会的力量通过婚姻来确立双系抚育，而且运用社会的力量来维持婚姻的稳定性，因为“长期的夫妇关系是抚育子女所必须的条件”。费孝通认为，“结婚不是件私事”，“婚姻的意义，依我以上的说法，是在确立双系抚育。抚育既须双系，而双系抚育却并没有自然的保障，因之人们得自己想法，用社会的力量保证生出来的孩子不但有母而且有父，于是有婚姻。我说婚姻是用社会力量造成的，因为依我所知世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人间个人的私事，别的人不加过问的。婚姻对象的选择非但受着社会的干涉，而且从缔结婚约起一直到婚后夫妇关系的维持，多多少少，在当事人之外，有别人来干预。这样，把男女个人间的婚姻关系弄成一桩有关公众的事件了。这并不是一般人的无理取闹，或者好事者的瞎忙，而是结合男女成夫妇所必须的手续，因为，让我再说一遍，单靠性的冲动和儿女私情并不足以建立起长久合作抚育子女的关系来的。”36
且不论费孝通在该书中以功能论的眼光，从人类生活基本需要出发直至得出“结婚不是件私事”的结论的论证过程是不是存在可以质疑、探讨的地方37，但费孝通关于“结婚不是件私事”的观点却是婚姻家庭社会学界的共识。“婚姻的本质，在于它是依社会的风俗和社会法律规范化了的人类个体的两性结合，是人类社会生活中的一种特殊社会关系。婚姻的本质在于它的社会性。从根本上说，婚姻是人们为了维持正常的社会生活而发生的一种社会行为。正因为如此，它历来为社会所重视，并为之立下许多限制和规矩，以保障婚姻的成立和稳定。”38婚姻的社会性一方面在于其功能的社会性，即婚姻的意义不仅在于满足婚姻男女当事人之间的生理、生活、感情上的某些需要，更重要在于满足社会运转、社会延续的需要；由于婚姻关系到社会的方方面面，外界的力量就要通过各种方式介入婚姻，以确保婚姻功能的正常发挥，社会力量的介入，使婚姻的进行变成了一件涉及他人和社会的事件，也使婚姻具有了社会影响力和社会效力，这是婚姻实际的进行进程（从缔结直至结束）所具有的社会性。
在早期型婚约中，婚姻的成立合订婚与结婚为一体，订婚是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”，婚约在婚姻的成立上具有关键性的意义；即便在婚约不再是婚姻成立必经程序的现代社会，婚约订立以后便意味婚姻缔结进程的实质性开启，男女双方及其相连的社会关系开始向婚姻成立后的状态过渡，婚约在婚姻的缔结中仍具有决定性的作用。所以，婚约作为婚姻缔结中极为重要的一部分，如同婚姻的本质在于其社会性一样，婚约的本质也在于其社会性上，一方面是功能上的社会性：使男女间的私事成为一个社会性事件，使婚约具有社会约束力和社会影响力，另一方面是实际进行进程中的社会性：男女当事人之外的社会力量通过某种形式参与婚约的订立。所以如同婚姻不是男女间的私事，婚约也不是男女间的私事，社会意义上的婚约离不开社会外界的参与和婚约对外界的公布。社会性，或说具有社会效力，才是婚约最本质的特征。而这一点却是当前婚姻法学界关于婚约定义所忽略的，也是笔者认为当前婚姻法学界关于婚约定义中最大的不足之处。
经过以上分析，我们对婚约概念可以得出下面这样一个更为严谨的界定：婚约是有订婚权的人以当事人将来结婚为内容所订立的具有确定性和社会效力的事先约定。关于这一界定，可作以下几点说明：一，有订婚权的人是一个历史的具体的概念，具体什么样的人具有订婚权在人类历史上、现代社会、未来社会都可能不尽相同。在历史上主要是指作为婚姻当事人的父母、尊长或其所有者等，现代社会主要是指男女青年本人，但将来社会同性之间的订婚权也可能会被社会和法律广泛认可；二，婚约的当事人就是指婚约中约定将来要缔结婚姻的人，当事人具体所指同样是历史的、发展的，承认同性婚姻是当前社会发展的趋势；三，确定性和社会效力分别是婚约的重要特征和根本特征，社会效力意指婚约要能被社会认可，承认其为婚约，人类社会的一些婚约习俗既可增加婚约的确定性，同时也赋予婚约以社会效力39；四，按照婚姻法学界一些学者观点40，订婚为非要式行为41，当事人可以采取口头、书面、仪式、信物、公告等形式订立婚约，但非要式不等于不要形式，至少订婚的形式能够满足确定性和产生社会效力的要求。42
（二），中外婚约及婚约立法的演变历程
本文这一部分意在对中外的婚约及婚约立法演变历史作一个概括的、整体上的介绍，下文的介绍在理论框架上基本上沿用学界已有的研究成果和通常观点43，但具体史实材料和立法资料多为笔者自己搜集和整理。
1，早期型婚约
按照恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中的观点，人类社会发展经历了蒙昧时代、野蛮时代和文明时代三个阶段，并相应地出现群婚制、对偶婚制、专偶婚制三种主要的婚姻形式44，而我们所说的婚约则出现于专偶婚制下。按照婚姻法学界一般观点，虽然在人类社会历史上，不同国家、不同时代的婚约习俗和婚约立法有很大区别，但整体上可将婚约分为早期型婚约和晚期型婚约两种类型45。早期型婚约盛行于近代以前的古代社会，按照婚姻法学界一般观点，其主要特征有：婚约是婚姻的必经程序，未订婚者，其婚姻无效，“无婚约则无婚姻”；订婚权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由男女双方的父母、尊长代为订立，而无须征得男女双方当事人的同意；婚约具有强大的法律约束力，违约者会遭受严厉的惩罚。
在西方及其他国家地区的古代社会，婚前订立婚约是普遍的风俗，且多由父母做主。“古希腊人的婚嫁通常和我们古代中国人一样或由父母做主，或由媒婆撮合，着眼点不在于爱情而在嫁妆”46。“巴比伦的婚姻，一般系由父母安排。此类婚姻，系由买卖婚蜕变而来，因此，男女双方须交换礼品。普通，男方先以礼物下聘，女方往往以高于聘礼代价之物为嫁妆。有些女方家长，干脆不收礼品而收聘金。”47而在波斯帝国，“婚姻，例经父母之名、媒约之言而成”48。另外，这些国家或地区古代社会的法律也赋予婚约极大的法律约束力。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定，“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻”，并规定在婚约签订以后，女方之父不得将女嫁与他人49。大约编纂于公元前十五世纪、作为偏居小亚细亚的赫梯王国基本法典的《赫梯法典》中规定，“假如姑娘许了男人，……假如父母自己把她让给另一男人，则父亲和母亲应将聘礼赔偿给第一个人”，“假如姑娘与男人约定婚姻，并且他为她交付聘礼，以后父亲和母亲废除婚约，并由男人那里带走她，则他们应加倍偿还聘礼”，“假如男人还没有娶姑娘为妻而放弃她，则他丧失他所交付的聘礼”。50“根据雅典法律，没有正式的订婚仪式，婚姻便无效”51。而在罗马市民法52中，无婚约的结合只能视为姘居，不成其为婚姻，此外还规定，一人同时或先后与两人订婚，须受“破廉耻”宣告；原订的婚约，是与他人（婚约关系以外的第三人）结婚的法定障碍；婚约成立后，如男方毁约，对原给付的婚约赠与物不得请求返还，如女方毁约，除返还婚约赠与物外，并应给付男方相当于返还物价值一至四倍的罚金（后减至与返还物价值相等）等53。欧洲中世纪的寺院法中，在一方违反婚约时甚至还有结婚诉权的规定，责令结婚的判决虽然不能强制执行，但可以给予违约者以宗教上的处罚，以期挽回“不忠实者”的意志，如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失54。
中国古代社会在婚姻上历有“父母之名，媒约之言”之说，《诗经·国风·齐风·南山》中说，“取妻如之何？必告父母”，“取妻如之何？匪媒不得”55。而在父母之名、媒约之言下，婚约也成为婚姻成立的必经程序，订婚权也由当事人父母或其他尊长掌握。“六礼”是古代中国人沿袭了几千年的婚姻习俗，虽“六礼”于周代最终形成以后，主要是在社会上层实行得较为完整，且“汉末以后，‘六礼’出现了简化的趋势”56，但在中国近代以前，民间婚姻仍基本以“六礼”的程式完成。所谓“六礼”包括纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序，纳采即男家请媒人至女家提亲，并“致礼以成其意”；问名是男家托人备礼前往女方问父母之姓氏，女子本身姓名、排行、出生年月日时等情况，问清以后，男方即卜其吉凶；纳吉即男家把占卜认为男女可以合婚吉兆派人通知女家，婚约初步订立；纳征即男家按规定的礼仪将聘礼送往女家，女方一旦接受聘礼，婚约即告正式成立；请期是男家送聘礼后又派使者“请”女方家长择定吉日成婚，但实际上婚期由男方决定，然后以“请”的形式告诉女方57；亲迎即结婚之日新郎要秉承父母之名到女家迎回新娘。可见“六礼”中的前四礼也是四道订婚的程序，订婚也必然是中国古代社会婚姻成立的必经阶段。在中国古代法律中，订婚往往有极强的法律效力，《唐律》规定，“诸许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者杖一百；已成者徒一年半，后娶者知情减一等，女追归前夫，不娶还聘财，后夫婚如法。”58《明律》中规定，“若许嫁女已报婚书及有私约（谓先知夫身疾残老幼庶养之类）而辄悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶者知情与女家同罪，财礼入官；不知者不坐，追还财礼；女归前夫。……男家悔者罪亦如之，不追财礼。”59《大清律》中则作出同《明律》相同的规定，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但受聘财者亦是。”直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院60仍然对订婚作如下解释：“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备此要件之一，始能为有效成立，苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”61
通过以上材料可以看出，早期型婚约是和父母之命及聘礼紧密相连的，婚姻作为双方父母之间合意的产物或者作为一桩买卖，在婚姻缔结前订立一项类似合同的约定也就自然而然。所以早期型婚约首先是包办婚姻、买卖婚姻的绝佳方式和有效途径62，其次，婚约作为婚姻缔结的一种形式，客观上也促进社会中男女婚姻的缔结，并通过财物的转移等方式巩固婚姻和家庭的稳定63。
2，晚期型婚约
晚期型婚约盛行于近现代社会，按照婚姻法学界的一般观点，这种婚约形态的主要特征有：婚约不是婚姻成立的必经程序，无婚约同样可以结婚；订婚权主体是婚姻当事人，只有男女双方同意婚约才能成立；婚约效力较为薄弱，甚至无法律效力，婚约不得强制执行。
当前世界各国或地区法律关于婚约的规定大体上可分为两种类型，一种是对婚约采取不干涉主义，法律中基本上不对有关婚约问题作出规定，如日本、法国64；一种是法律对有关婚约问题作出回应，如英美法系的英国、美国，大陆法系的德国、瑞士、意大利、墨西哥、葡萄牙、秘鲁、中国台湾、中国澳门等国家和地区。以笔者目前所收集的大陆法系国家或地区对婚约问题作出规定的民法典资料来看65，这些国家和地区民法典关于婚约的规定一般涉及以下问题：一，关于婚约效力，一般规定婚姻缔结不以订立婚约为必要条件，不得依婚约提起履行婚姻的诉讼，如《意大利民法典》第79条规定，“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定”66，《瑞士民法典》第91条规定，“（1）不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。（2）不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金”67；二，关于赠与物返还问题，当婚约解除时，这些国家民法典都规定因婚约而给付的赠与物应互相返还，并多规定当因一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物68；三，关于婚约解除时的损害赔偿问题，各国法律一般规定当婚约解除时，有过错一方应承担损害赔偿责任，有的法典还规定了精神损害赔偿责任69。另外有些法典还对因婚约解除而带来的赠与物返还请求权和损害赔偿请求权的时效问题、订婚条件、婚约可解除情形等问题作出了规定。
而在中国，1840年爆发的鸦片战争标志中国步入近代社会，在西方文明的影响下，中国社会的政治、经济、文化等各方面发生了逐渐而又深刻的变化，中国人的婚约习俗和婚约法律也慢慢向晚期型婚约转变。直至北洋军阀统治时期，中国法律所倡导和维护的都是传统的早期型婚约70，中国社会在立法上向晚期型婚约的转变始于南京国民政府颁布的民法典亲属编以及土地革命时期各革命根据地颁布的婚姻条例。南京国民政府成立，国民党当局开始民法典起草、制定工作，并于1931年5月5日实施了民法典亲属编，该亲属编设有婚约一节，共七条，对婚约订立主体、订婚年龄条件、未成年人订婚问题、婚约可解除情形、婚约解除损害赔偿、请求权时效等问题作出了规定71。该亲属编规定婚约由男女当事人自行订立，不以婚约为结婚必经程序，在形态上南京国民政府亲属编符合晚期型婚约的法律特征。与南京国民政府民法典亲属编设立较为完整细致的婚约制度相比，土地革命时期革命根据地关于婚约的规定较为简短，大多数法规72仅明文规定结婚程序实行登记制，结婚须到根据地政府登记，废除聘礼、嫁妆陋习73，但这些法规开篇都明确提出婚姻自由，废除封建的包办、买卖婚姻的原则，且法规不以订婚为婚姻缔结必要程序，法律不承认婚约效力，所以，土地革命时期根据地法律有关婚约的规定也体现了晚期型婚约的特征。南京国民政府民法典亲属编颁布后直至其统治结束一直未作修改，并在国民党败逃台湾后继续在台湾地区实行，20世纪80年代以后台湾当局对亲属编作过几次修改，婚约部分整体上未作变动，但增补一小部分规定，至今仍在台湾实行74。而在抗日战争时期，各根据地婚姻法规关于婚约的规定增多，许多法规参照南京国民政府民法典亲属编设立了较完整的婚约制度75，对婚约之效力、订婚权主体、婚约解除后的赠与物返还等问题作了规定。解放战争时期各根据地多沿用抗日战争时期制定的婚姻法规，虽也有新制定婚姻法规涉及婚约问题，但具体规定和抗日战争时期规定类似。新中国成立后1950年颁布了新的统一的婚姻法，该婚姻法对婚约问题未作明确规定，但此后有一些司法解释对婚约的效力、彩礼返还及军人婚约问题作了简短的规定，基本原则是不提倡亦不禁止婚前订婚，军人婚约受保护。文革结束后1980年新制定的婚姻法亦未对婚约问题作出规定76，2001年对婚姻法作出的修改亦未涉及婚约问题。同我国当前婚约习俗仍广泛存在且存在许多问题相比，我国婚姻法制便出现了一个显然的欠缺77。
可见同早期型婚约相比晚期型婚约已不具有包办、买卖的性质，晚期型婚约之所以仍然存在一方面因为婚约作为一项习俗已固定下来，人们习惯于按照习俗的规定在婚前订立婚约，再一方面是因为婚约在当前社会中仍具有推进婚姻缔结的功能，它可以帮助男女双方建立对彼此的信任，以此双方开始认真合作朝最终缔结婚姻的方向努力。
三，当前中国社会呼唤完整的婚约制度立法
（一），新中国成立后有关婚约的法律规定
革命战争时期，我党领导下的各革命根据地法律多对婚约问题作出较多的规定，而新中国成立后，我国婚姻法虽几经更迭和发展，对婚约问题却极少涉及，基本上采取不干涉、回避的态度，只有一些司法解释性法律文件对婚约问题作出简略的规定。关于这些规定，鉴于文革结束前后中国法制建设的巨大差异，可分为文革结束前后两个时期进行介绍。
1，新中国成立至文革结束（1949年－1976年）
建国后，为打破封建主义婚姻制度，树立新型的婚姻制度78，在党和国家领导人的关注下以及社会各方面力量的参与下，1950年4月中央人民政府委员会第七次通过了《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1950年婚姻法），并于1950年5月1日公布施行。该婚姻法在开篇便提出了“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”、“禁止重婚、纳妾。禁止童养媳，禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物”等原则，但在具体条文上未对婚约问题作任何规定79。但在1950年婚姻法颁布实施后，一些关于该婚姻法的法律解答中却对婚约问题作了简略的规定。1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中规定，“问题一：根据婚姻自由的原则，订婚是否为结婚的必要手续？答：订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。订婚的最低年龄，男为19岁，女为17岁。一方面自愿取消订婚者，得通知对方取消之”，“问题四：婚姻法禁止借婚姻关系问题索取财物，应如何解释？答：所谓借婚姻关系问题索取财物，系指：公开的买卖婚姻（嫁女或嫁寡妇要一定身价，以及贩卖妇女与人为妻等），或变相的买卖婚姻（以索取对方一定的财物为结婚条件），至于父母或男女双方出于自愿的帮助或赠与，不在禁止之列”。801953年3月19日发布的《中央人民政府委员会有关婚姻问题的若干解答》中规定，“问题七：所谓借婚姻关系问题索取财物，是什么意思？为什么要禁止？答：所谓借婚姻关系问题索取财物，系指：对妇女要一定身价，或以索取对方财物为结婚条件的买卖婚姻，亦即是把财物当成婚姻关系成立的条件，因而妨碍了婚姻以爱情为基础的原则，违背了婚姻自由的精神，所以，婚姻法颁布后，要予禁止。而拐骗，贩卖妇女与人为妻，则是严重的犯罪行为，应受法律制裁。至于父母或男女双方完全是出于自愿赠与的礼物，不得视为买卖婚姻，不在禁止之列”，“问题十一：订婚是否为结婚的必要手续？答：订婚不是结婚的必要手续。男女自愿订婚者，听其订婚，但别人不得强迫包办”81。1951年下半年最高人民法院、司法部就聘金和聘礼问题就下级法院的疑问作出两份指示82，综合起来，其规定有：（一）对聘金或聘礼问题应查明其性质是属于买卖性质还是赠与性质，以及买卖性质的聘金、聘礼是婚姻法施行前还是施行后的，以作分别处理。所谓买卖婚姻就是1950年婚姻法第二条所禁止的“借婚姻关系问题索取财物”，其中就索取者来说，包括当事人父母、本人及第三人。所谓买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，二者具体理解可见1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中问题四部分的规定；（二）变相的买卖婚姻性质的聘金、聘礼交付在婚姻法施行以后者，得斟酌情况予以没收，并给予当事人教育或必要的惩罚。交付在婚姻法施行以前者，一般不予没收，但有必要时得予没收；（三）公开的买卖婚姻其买卖在婚姻法施行以后者，原则上将所得财物没收，并可酌情处罚，在婚姻法施行以前者，一般不予没收，但必要时予以没收；（四）赠与性质的聘金、聘礼，不论交付在婚姻法施行前或施行后，原则上均不许请求返还，但如给付之一方在经济上特别困难而对方又有返还能力的，则在确保婚姻自由的前提下，可判令收受一方返还全部或一部分；（五）至于伪作结婚骗取聘金、聘礼的，可按诈欺取财论罪。所谓伪装结婚骗取聘金、聘礼等财物的行为，与男女双方均以婚姻为目的之买卖婚姻不同，是以诈骗对方财物为目的，以伪作结婚为得到对方财物的手段，并无与对方有夫妻共同生活的意思，其所骗取的聘金、聘礼等财物，一般应返还被害人。但如此种聘金、聘礼等的给付非属赠与性质，而系买卖婚姻性质，则给付一方不单纯是一个受骗的人，而自己也有违法行为，可酌情按公开买卖婚姻情形或变相买卖婚姻情形处理83。
保护军人婚姻是新民主主义革命时期我党领导下的革命根据地婚姻法制的传统，1950年婚姻法亦继承这一传统，对军人婚姻问题作了特别规定84。1950年婚姻法施行后，中央革命委员会总政治部于1950年11月16日发布的《关于目前全军统一执行中华人民共和国婚姻法的暂行规定》中称，“……部队还不可能普遍的按照婚姻法求得解决婚姻问题，在军队中执行婚姻法仍须作某些限制，但要有统一的规定，基本原则是在不影响作战与不增加公家负担，适当合理的解决部队婚姻问题”85。这种保护军人婚姻的原则表现在婚约问题上就是上文所提及的1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中虽规定了“一方面自愿取消订婚者，得通知对方取消之”，但最高人民法院、司法部、内务部、中央军委总政治部、政务院政治法律委员会在一系列关于军人婚约问题的指示中，都对军人婚约给予特别的保护。1951年6月30日发布的《政务院政治法律委员会、人民革命军事委员会总政治部关于处理现役革命军人取消婚约的暂行规定的联合通知》（以下简称《联合通知》）中对处理现役军人婚约取消问题作了规定，“自本规定通知之日起，如现役革命军人与家庭有通讯关系者其订婚之一方提出取消婚约，须得革命军人的同意。自本规定通知后，如革命军人与家庭一年无通讯关系，其订婚之一方要求取消婚约，得准予取消；在本规定通知前，如革命军人与家庭已有一年以上无通讯关系，而在本规定通知后，又与家庭有半年无通讯关系，其订婚之一方要求取消婚约，也得准予取消。”86此后有关部门于50年代和60年代初发布了一些关于军人婚约问题的指示，这些指示基本是对这一《联合通知》中规定的进一步确认和更具体解答，如明确《联合通知》所称军人婚约亦包括包办代订婚约87；如军人系志愿军人员，并经部队查明确已被俘、失踪或下落不明者，一律不得判准女方离婚或取消婚约，俟朝鲜和平实现，敌我双方交换战俘后，如仍查不着时，再考虑处理88；关于军人参军前其未婚妻已提出取消婚约，当时男方不同意，就在这时参军，现在男方是现役军人，这时女方又要求取消婚约问题，对改种情形仍应按照现役革命军人婚约关系处理89；关于复员转业军人解除婚约问题，可以按照处理现役革命军人婚姻问题的原则予以适当照顾90；关于处理已发给服役证但未实行征集入伍的青年的婚约问题，虽不能按照关于现役军人婚约的规定处理，但对此类问题也要妥当处理，着重说服教育，使女方自动放弃解除婚约的要求91；确认《联合通知》继续有效92；等。此外在涉及军人婚姻问题的一些法律解答中也重申了一般婚约的效力问题93。
1963年8月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》（修正稿）94，该意见“仅就民事审判工作中有关财产权益和婚姻家庭两个方面所存在的主要问题，根据党的政策、国家法律、法令及各地的审判实践经验提出一些意见”，其中和婚约有关的规定具体涉及买卖婚姻问题以及军人婚约问题。买卖婚姻问题往往和婚约中的聘金、聘礼问题有关，该意见规定：买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，强迫包办他人婚姻。买卖婚姻是法律所禁止的违法行为；对于以索取财物为目的，强迫包办他人婚姻的人，一般的应给予严肃的批评教育，情节恶劣，后果严重的，可酌情给予刑事处分；如果尚未结婚或结婚时间不长，因买卖婚姻造成男方生产、生活上的严重困难，可酌情令收受财物的人返还一部分或全部，但不能因返还财物妨碍婚姻自由或再次造成买卖婚姻；如果婚姻基本上系自主自愿，一方父母虽然索取了对方小量财物，对于这种问题主要是进行正面教育，提倡新风尚的问题，不应作为买卖婚姻处理，对于索取的财物不予没收，一般也不予追还；对于以骗财为职业的媒婆和拐卖妇女的人贩子，必须根据情节，依法严加惩办，所得财物一律没收。意见对现役革命军人婚约解除问题也做出了规定，规定如果军人配偶向军人提出取消婚约，应比照1950年婚姻法十九条的规定95，必须取得军人的同意，具体处理时要会同有关部门向军人配偶进行爱国主义教育，使其放弃取消婚约要求，重归和好，如果双方关系已完全破裂不可能和好的，可通过军队政治机关向军人进行工作，待军人同意后，才可准予取消婚约。
2，文革结束之后至今（1976年至今）
文革结束后，国家各项事业都在拨乱反正，法制建设事业也进行了较大的调整，并逐渐走上正轨，至今经过二十多年的建设已取得巨大的成就96。但在这一时期我国法律有关婚约问题的规定却没有大的变化，全国人大和全国人大常委会制定、修改的《中华人民共和国婚姻法》（该法于1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过并根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正，1980年制定的婚姻法以下简称1980年婚姻法，2001年修改后的婚姻法简称2001年婚姻法）依旧没有对婚约问题做出明确规定97，相对前一时期要少得多的关于婚约问题的法律解释也基本是重复前一时期的有关规定。
“为了拨乱反正，严格执行党和国家的各项民事政策、法律，调动一切积极因素，把工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来”，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》98，该意见对有关婚姻家庭和财产权益的一些纠纷问题做出较为具体的规定，其中一些规定涉及到婚约问题。这些有关婚约的规定有：（一），意见强调切实保护婚姻自由、坚决反对包办强迫婚姻的原则，规定对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效99，并对包办强迫者的违法行为进行严厉的批评教育；（二），意见对买卖婚姻财物的处理问题作了较为细致的规定。所谓买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的。对以骗财为职业的媒婆、媒棍和贩卖妇女的人贩子必须按照刑法规定严厉打击，没收财物。对其他第三者（包括女方父母）以买卖婚姻骗财、情节严重的，应依法予以没收。对尚未结婚或结婚时间不久，情节较轻的，财物可不予没收，但对男方生产生活带来严重困难的，可酌情返还。对共同生活多年、生有子女的买卖婚姻，财物不予没收，亦不予返还。该意见还规定那些基本上自主自愿的婚姻，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧风俗，主要进行批评教育，不以买卖婚姻对待100；（三），意见强调了保护军人婚姻的原则，指出，“现役军人的婚约关系应予保护。凡是双方经过一定时期的了解，同意建立、保持婚约关系，家庭、群众和所在部队都认为是婚约关系的，才能确认为婚约关系。婚约基础比较好的，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途的，应说服教育不予解除。婚约关系不巩固，没有结婚前途的，应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，予以解除”，“破坏军人婚约关系的，必须严肃认真对待”。
此外，1992年1月1日开始实行的《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条规定，“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。”这也是建国后我国立法文件中首次对婚约问题做出明确规定。
3，关于建国后我国法律有关婚约问题规定的效力问题
上两个部分介绍了建国后我国法律有关婚约问题的规定，对这些规定的法律效力则要分别加以探讨。
《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条不得为未成年人订婚的规定，由于该法至今生效，则该条规定至今仍有效力。
而至于建国之后1980年婚姻法颁布之前所颁布的有关婚约问题的法律解释的效力，虽然有不少解释颁布在改革开放新时期之前，按照法理学上有关法的时间效力的理论，在这些法律解释未被宣布无效，亦没有被新法取代的情况下，“这些规定还有一定的效力”，“至少在处理问题时可以参照实行”101。
（二），当前我国婚约习俗现状102
婚前订立婚约是我国古代社会的风俗，同时我国古代婚姻法律也取“无婚约则无婚姻”的原则，对婚前订婚有强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不要求婚前订立婚约，但作为一种风俗，婚前订婚仍是当前我国社会的普遍现象。以下介绍我国社会当前婚约习俗的做法以及所存在问题。
1，当前中国社会婚约的两种基本类型
在中国近代之前几千年的封建社会历史中，聘娶婚是主要的婚姻形式。所谓聘娶婚是指男子以聘的程序而娶、女子因聘的方式而嫁的婚姻方式。所谓“聘”，包含三个方面的内容：第一，须有媒约之言；第二，须有父母之名；第三，要有聘约103。随着近代以来中国社会不断向现代社会转型，人们的婚姻家庭观念也在不断发生改变，在婚姻问题上人们越来越注重双方的感情基础和个人意愿，由双方当事人自主决定的自主婚104越来越成为中国社会婚姻的主要形式。但毕竟中国社会当前仍处于社会的转型期，一个完全现代的社会在中国还远远没有实现，表现在婚姻问题上就是旧的强调家族利益、父母之命的婚姻观念、婚姻形态仍然较普遍存在，仍然对人们的婚姻行为有着深刻的影响。正如有学者所认为的，在当前中国社会“城市基本实现了‘自主婚’，农村正在向‘自主婚’过渡，但是传统婚姻制度在农村和西部地区有所保留”105。关于中国社会当前婚姻形式构成的现状，可以用以下数据说明。
“夫妻成婚前的‘认识途径’和婚姻决定方式是考察婚姻自主程度的重要标志”106。1998年中国社会科学院等单位的一些社会学学者在上海、成都城区和上海青浦、江苏太仓、四川宜宾农村进行关于上个世纪90年代以来城乡婚姻家庭变迁的问卷抽样调查，该调查亦涉及夫妻成婚前的“认识途径”和“婚姻决定方式”两个问题。调查中把夫妻认识途径分为“父母亲戚介绍”、“同事和朋友介绍”、“媒婆介绍”、“组织介绍”、“婚姻介绍所和媒体征婚”、“自己认识”、“其他”几种类型（按照实施该调查的学者们的观点，其中“父母亲戚介绍”和“媒婆介绍”是传统的夫妻婚前认识途径，主要体现传统婚姻的特征，“同事和朋友介绍”和“婚姻介绍所和媒体征婚”、“自己认识”则主要体现现代婚姻的特征），婚姻决定方式分为“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”、“本人和父母共同决定”、“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”、“其他”几种类型（按照实施该调查的学者们的观点，其中“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”可视为反映现代婚姻的特征，而“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”则反映传统婚姻的特征）。调查统计结果表明，在1990－1998年间结婚的夫妻中，在夫妻婚前认识途径上，上海市区通过“父母亲戚介绍”、“媒婆介绍”、“同事和朋友介绍”、“自己认识”途径认识的比例分别为13.70％、1.37％、43.84％、38.36％，体现现代婚姻特征的认识途径占绝大多数。而在四川宜宾农村，这一组数字分别为44.44％、42.22％、6.67％、6.67％，传统的婚前认识途径占了绝大多数，这也意味着父母对子女婚姻有着更大的支配权（见表一）。同是在1990－1998年间结婚的夫妻中，在婚姻决定方式上，在上海市区“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”、“本人和父母共同决定”、“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”的比例分别是0.00％、2.74％、15.07％、69.86％、9.59％，这一比例在宜宾农村则分别是0.00％、22.22％、40.00％、33.33％、4.44％，相比之下在上海市区男女婚姻基本由当事人自主决定，而在宜宾农村父母对子女婚姻仍有较大的决定权（见表二）107。值得注意的一点是，体现现代婚姻特征的婚前认识途径和婚姻决定方式在上海市区1990－1998年间结婚的夫妻中基本都占80％左右，而在宜宾农村体现传统婚姻特征的婚前认识途径和婚姻决定方式其比例分别为85％和22％左右（所占比例最大的婚姻决定方式是“本人和父母共同决定”），这种现象也许恰恰表明了农村婚姻正处于传统婚姻向自主婚的过渡时期：虽然在实质上子女对自己婚姻大事已有较大的自主决定权，但在形式上婚姻却仍基本按照旧的程式进行。
表一，上海市区和四川宜宾农村1990－1998年间结婚夫妻的婚前认识途径 单位：％
表二，上海市区和四川宜宾农村1990－1998年间结婚夫妻的婚姻决定方式 单位：％
从以上分析和数据可以看出，自主婚和不断向自主婚过渡的男女当事人有较大自主权的聘娶婚是当代中国社会婚姻形态的基本和主要形式，前者主要是发达地区和城市婚姻的基本形态，后者主要是落后地区和农村的婚姻形态，后者虽然男女当事人已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度上沿袭传统聘娶婚的程式。和这两种婚姻形态相一致，当前中国社会的婚约主要也有由“六礼“简化演化而来的传统婚约和同自主婚适应的现代婚约。
（1），传统型婚约习俗。
在中国古代社会，婚前礼俗基本按照“六礼”的规定进行，而“六礼”中的前“四礼”――纳采、问名、纳吉、纳征也是订婚的礼俗。汉代以后，“六礼”出现简化的趋势。近代以来随着西学东渐和社会的发展变迁，一方面订婚不再是婚姻的必经程序，订婚现象的普遍性有所降低，其次同自主婚相适应的现代婚约习俗开始出现，使传统婚约习俗的普遍性进一步降低，再次传统的婚约习俗本身也发生一些变化，与“六礼”的规定有一定差异。但限于近代以来中国发展社会变迁程度的有限，在至今仍地域广泛的落后地区和农村，传统的婚约习俗仍是普遍现象，且婚约习俗和“六礼”中规定相差无几。通过以下关于当前黄河流域婚约习俗的介绍108，我们可以对当前中国社会中传统婚约的程式有一个较具体的了解。
黄河是中国的母亲河，黄河文化可谓中国传统文化的代表。自古以来黄河流域和全国各地一样，其婚姻程序遵循“六礼”的礼节。但随着社会的演变，婚姻习俗也在不断发展变化，当前黄河流域的婚姻习俗由“六礼”发展而来，却又和传统的“六礼”不尽相同。在当前黄河流域民间社会中，一个完整的婚姻习俗具体包括议婚、定婚、请期、催妆铺房和哭嫁、迎亲、拜堂入洞房、回门几个环节109，其中议婚、定婚则是订立婚约的阶段。
“议婚”又称“议亲”，是婚姻程序的最初阶段，包括“求婚”、“合婚”、“过贴”、“相亲”几项内容。议婚初始一般由男方家长托嘱亲友、邻居、媒人前往女方家中提亲，这一婚俗相当于“六礼”中的“纳采”，一些地方称为“保媒”、“说媒”、“通媒”、“提亲”、“夹媒”等。若女方看中男家主动托人到男方家中提亲，则称为“倒说媒”、“攀亲”等。男方提亲后，女方家长若答允考虑结亲，男方便托人或由媒人到女方家中询问女方名字和出生时日，以便“开八字”，请阴阳先生“和八字”，审查男女双方阴阳命相是否相合。这项内容可称为“合婚”、“换婚单”、“取四柱”、“总算命”等，相当于“六礼”中的问名。如果命相不相克，就可议婚，若相克，只得作罢。男女“八字”若相合，两家则择吉日互换庚贴，男女方分别写明各自的姓名、生辰、行次、籍贯以及曾祖父母、祖父母、父母三代姓氏，至此亲事初步定下。这一内容可称“过贴”、“换启”、“换号”，古时称过“过细贴”、“过定贴”，相当于“六礼”中的“纳吉”。“过贴”以后男女方两家还要“相亲”，即男女家长由媒人从中联系，约定时间见面，最后议定婚事成否。相亲的意义在于双方家长互相认识一下，而男女当事人则可通过面对面的接触和交流，进一步加深了解，看对方中不中自己的意。
经过“议婚”阶段，男女双方若对婚事都持肯定意见，双方便可正式订婚。黄河流域各地，订婚时男方大都要按照双方协议往女方家中郑重送去聘礼，数额大小，一般因时因地，视男方家境而定。这一婚姻程序相当于“六礼”中的“纳征”。除去交送聘礼，在黄河流域习俗中订婚一般还会有较正式的仪式，标志婚约正式确定下来。如陕西、山西一些地方有“吃面”仪式：双方定亲以后，男女双方分别择吉日设宴款待德高望重的长者或至亲好友，宴席主食是用精磨小麦面粉擀成的又细又长的面条，表示两家已成为拉扯不断、情深谊长的儿女亲家。从吃面这一天起，男女双方的婚约关系正式确定，男女双方就可以自由来往于双方家中，并改变以往对对方家人的称呼，今后一方若无正当理由中途毁约便会受到社会舆论的谴责。另外一些地方还以送“盒酒”（内装各色菜肴八样，好酒两壶）、大馒头、银锁等物的方式表示婚约的正式确立。
虽然以上介绍的只是黄河流域现今的婚姻（婚约）习俗，但据笔者个人的生活经历和访谈结果及查阅资料，安徽北方、江苏扬州、广东肇庆、福建福州110等地农村婚姻也基本或大体上按照以上程序进行，以上关于黄河流域婚约习俗的介绍，也基本反映了全国众多的仍较传统的农村和落后地区的婚约习俗现状。
（2），现代型婚约程序
中国传统的婚姻是种“家族婚”，男女婚姻主要是家族和父母的事，男女青年在父母的主导下结识，婚姻决定权在父母手里，婚姻费用主要由父母承担，夫妻婚后要受父母的严密支配。但随着近代以来社会文化中的个体意识不断崛起，自由、自主观念深入人们的心灵，在婚姻形态上家族主义的传统婚姻形态不断为现代的自主婚代替。虽然婚姻及婚约在其本质上在于其社会性，但同传统的婚姻和婚约相比，现代的婚姻和婚约越来越像是男女间的私事，在具体形式、程序上也越来越简单。
“旧时的订婚有一大套的礼仪，现代的订婚仪式上比较简单。一般来说，也不外是男女双方作一般的约定或法律性的约定，告知父母以及亲友，施行一些志庆意义的活动。”111在笔者家乡的皖北城镇和城市中，订婚已基本摆脱传统的程序，男女青年经自由恋爱或他人介绍，接触一段时间后男女双方及各自家庭均感满意，男方便会送给女方“三金”（金项链、金戒指、金耳环）以示婚约的确立。
张小晋（男）和曾志英（女）是我国南方某市某厂工人，1989年相识后交往密切并建立恋爱关系。1990年3月二人在张小晋母亲主持下和双方亲友的参加下于一豪华餐厅举行订婚仪式，仪式上宣布二人建立婚约关系，张小晋赠送曾志英金项链一条、金戒指一枚，瑞士名牌手表一只，人民币1000元112。
在江西南昌城市，婚约一般会通过有男女双方家庭参加的宴席的形式来表明其正式成立，无须经历传统订婚的众多程序。
通过这些个案可看出，中国城市社会的现代婚约已基本抛弃中国古代婚约的传统形式和程式，多是通过某种较简单的形式向外界宣布婚约关系的成立，并赠送一些具有纪念、标志意义的物品113，已没有移送彩礼的做法。
近代以来中国社会一直处于从传统向现代的转型阶段，在婚姻形态上也是由传统婚姻不断向现代婚姻转变。但由于地域、历史、政策、宗教等各方面的原因，中国各地从传统社会向现代社会转变的程度并不平衡，这也就决定了中国各地的婚姻形态在由传统向现代转变的程度上并不相同，于是这也就决定了中国各地的婚约习俗由于传统和现代因素所占比例不同而在具体运行中形形色色、多种多样，而不会所有的婚约都像以上介绍的两种婚约习俗那般进行。但笔者以为，以上所介绍的两种婚约是当前中国社会婚约的两种具有代表性并最基本、最主要的类型，通过这两种类型婚约我们可以对中国社会当前婚约习俗的做法有一个大体的了解114。
2，我国当前婚约现象中存在的问题
通过以下材料，我们可以看到当前中国社会婚约现象中所存在的主要问题。
材料一：武警北京总队某部士官王方1996年入伍，入伍后其父母生怕王方退伍后找不到合适的对象，便瞒着王方定下了王方和一位女青年的亲事，王家也先后给女方送去九千八百元现金和部分聘礼。2000年6月王方回家探亲，已提前得到消息的王方父母便早早安排好一切，要求王方完婚。王方毫无心理准备，便撒谎部队有紧急任务，回到部队后在指导员周登奎的帮助下，经过一番努力和周折说服双方父母和对方女青年解除了婚约。115
材料二：《中国妇女报》刊登过这样一封读者来信，“我与吴某于1998年2月经人介绍确立恋爱关系，同年10月按当地风俗举办了订婚仪式，通过介绍人花去彩礼款2.4万元和定情信物一枚金戒指，一条金项链。双方经多次接触了解，觉得两人个性不投，现我想解除婚约，可我们民间普遍认为男方先提出来解除婚约，就不好要回彩礼款，而女方提出来解约，则应全部返还彩礼。请问，民间这种说法合法吗？我如先提出解除婚约，彩礼款就不能要回吗？”116
材料三：《中国中学生报》曾刊登这样一封署名为陈小红的读者来信，“律师同志：我今年16岁，还在学校读书。我父母的身体不太好，他们希望家里能有人帮助做事。最近，父母提出让我与邻村21岁的男青年张某订立婚约，张某到我家落户，等到我高中毕业后再结婚。对此，我死活不同意，但父母却说要是不答应，就不让我去上学。如今，我真不知该怎么办，希望您能教我一个好办法，帮我解脱困境。”117
材料四：2002年6月11日下午，广西大化瑶族自治县岩滩镇常吉村青年李某(30岁)因礼金问题求婚不成，用双手残忍地将相恋多年的同村女友韦某(18岁)掐死，案发后，李某跑到一30米高的石山上跳崖自杀。118
材料五：2001年1月中旬，东方网(www.eastday.com)、网易（www.163.com）、中华网(www.china.com)等国内著名网站报道了这样一条新闻：“日前，陕西淳化警方破获一特大抢劫杀人案，18岁的犯罪嫌疑人桂锋有为了筹备订婚时女方所要的彩礼，竟残忍地将朋友一家三口杀死，掠走电视机、VCD机等物。”“2000年12月31日晚，桂锋有在朋友高某家喝洒时，看着正在播放的电视机和VCD，想到了订婚时女方的彩礼要求，便心生歹念。桂用酒将高某灌醉，随即外出取了匕首，从窗户潜入高家，未料被高妻发现，桂锋有遂用匕首将高妻及其幼子杀死。并给醉卧在沙发上的高某口中灌药，又用双手掐住高某的脖子致其死亡，事后他将匕首放在高手中，企图造成高某杀害妻儿、服毒自杀的假象。随后，桂将劫得的电视机、VCD等物运至一同学家中藏匿，潜回了老家。”“凶案发生后，咸阳市公安局、淳化县公安局根据案情分析和罪犯画像特征，调集百余警力，逐村摸查，在对桂某家搜查中，发现已洗过了的血衣和血迹斑斑的皮鞋等物证，经化验与现场血迹属同一类型。经连夜突击审查，桂某交代了其为订婚彩礼盗窃杀人的犯罪事实。”
材料六：1999年11月12日晚，距泰城（即山东省泰安市）东30公里的一个小山村发生了一起蒙面持刀入室抢劫案，后朱文利等四名犯罪嫌疑人被公安机关抓获。经审查知，朱文利之兄朱某与抢劫案受害家庭中的张某一年前定有婚约，朱某还送给张家4000元彩礼。1999年仲秋，张某突然提出解除婚约，并拒绝退还彩礼。不久张某与他人订立婚约，并领取了结婚证。朱某弟弟朱文利得知后，意欲为哥哥出气，便在张某出嫁前一天晚上邀了几个“哥们儿”实施了上文提及的抢劫犯罪。119
通过以上材料，我们可以看到在我国当前婚约习俗中存在的一些问题：
问题一，父母未经子女同意为子女订立婚约现象依然存在，并妨碍了当事人的婚姻自由，如材料一。父母包办子女婚姻是中国古代社会普遍的现象，近代以来随着人们婚姻观念的变化，子女在婚姻问题上的决定权越来越大，但父母不考虑子女意见，擅自决定子女婚姻问题的现象依然存在。1993年6月－12月，我国一批社会学者在北京、上海、成都、南京、广州、兰州、哈尔滨五城市进行中国城市婚姻家庭情况方面的抽样调查，调查结果显示，在抽样样本中，1984年－1993年间缔结的婚姻中，完全包办类型所占比例北京是5.26％，成都是3.17％，上海是0.00％，南京是0.55％，广州是0.48％，兰州是0.00％，哈尔滨是4.70％，七城市总体起来是1.77％120。虽然所占比例极小，但这种现象毕竟仍然存在，且在农村，父母完全包办子女婚姻的现象会更多。对于父母擅自为子女订立的婚约，虽然法律不承认婚约的效力，更不会承认父母未经子女同意所订立婚约的效力，但在社会习俗上，父母为子女订立婚约是为社会承认的，若子女不加抵抗，在父母的操纵下以及社会的默认下，这样的婚约同其他婚约一样同样会发展成婚姻。对这种婚约，子女要么反抗，如材料一中的情形，但这种反抗往往会带来双方家长的反对、社会习俗的谴责、财物上的损失121，从而为当事人带来极大压力，即便最终解除了婚约也要经过一番周折、付出一定代价。而子女若不加抵抗，则当事人便陷入一个不幸的婚姻中，并可能带来悲剧。安徽凤阳农村吉某未经女儿同意，把其许配给李某，女儿虽不同意，但迫于父母压力在彷徨中按照当地风俗结了婚，但未办理结婚登记，最后引起了一场全国关注的“婚内强奸“案，男方被判处有期徒刑3年122。
问题二，父母为未成年人订婚的现象依然存在，危害了未成年人的健康成长，如材料三。早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，甚至还出现了“腹婚”、“襁褓婚”、“娃娃亲”，历代法定的婚龄多是15岁左右123。新中国以来的婚姻法都规定了较高的法定婚龄，并禁止童养媳陋习。我国现行的《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条也规定，“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。”但作为中国历史上早婚习俗的遗留物，父母允许或迫使为未成年子女订立婚约的现象依然存在124。父母为未成年人订立婚约一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，由于未成年人在心智上尚未成熟，还不具有民事行为能力，父母为未成年人订立婚约往往是父母包办子女婚姻、干涉子女婚姻自由的表现。
问题三，订婚中索要高额彩礼125之风愈演愈烈，一些情况下还会危害社会治安，带来社会悲剧，如材料四、五。聘娶婚是中国古代婚姻的主要形式，“聘”的一个重要含义就在于聘财。聘财（彩礼）一方面使婚姻具有一定的买卖性质，另一方面也具有表示婚约成立的象征意义。正如有学者所认为的，“人们去餐馆要付钱才能进餐，像这样的小事都不能凭一言为定，所以婚姻大事更不能凭一言为定，必须要有聘财”126。的确，适当数额、适当形式的聘财可以表征婚约的正式成立，但过高的聘财则只能增加婚姻的买卖性质127。新中国成立后颁布的几部婚姻法都确立了禁止借婚姻索要财物的原则，1950年婚姻法颁布后不久开展的贯彻婚姻法运动更是大大减少了借婚姻索要财物的现象，但改革开放后随着人们生活水平的提高以及国家对社会控制的有所宽松128，订婚时索要彩礼之风又兴起，且数额节节攀高。据笔者了解，在安徽北方农村，彩礼多在1万至2万之间，江苏扬州地区农村一般在1万至3万之间，广州肇庆至少要1万，而在温州农村少则3、5万，多则上10万。过高的彩礼一方面使婚姻具有了买卖性质，是封建包办买卖婚姻习俗的沉渣泛起，另一方面在现实中也增加男方个人及家庭负担，有时会带来男女双方家庭矛盾，危害社会治安，带来社会悲剧129。高额彩礼问题以其较为普遍、数额较大、后果恶劣，可谓当前中国婚约习俗中最严重的问题，高额彩礼陋习可谓是社会旧俗压在九亿农民身上的一座大山130。
问题四，婚约解除后往往带来财物纠纷，处理不当既可能损害有关当事人的财产权利，对社会稳定也是一个威胁，如材料六。在婚约习俗中，婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下一方返悔解除婚约的情况也极少。但有时也会因为婚约订立后，男女双方进一步接触一方本性暴露、一方又提出新的要求对方未能接受、另一方失踪死亡、第三方的涉入等原因导致婚约解除，带来财物纠纷。毁约带来的财物纠纷可分为二种情况，一是赠与物返还纠纷，赠与物可以包括彩礼、订婚信物（如戒指、项链、手表等）、衣物、礼品、其他物品等，婚约解除后赠与财物的一方往往要对方返还，而另一方则以各种借口131，不欲返还；再一种是有关费用的分担、补偿问题，如举办订婚宴席的花费、男女日常往来的花费、外出游玩的花费、一方在另一方家中吃住的费用等。对这些财物纠纷若处理不好，往往带来双方矛盾，影响社会稳定。
（三），国家政权机关处理婚约中所存在问题的情况
虽然建国后我国有关部门也颁布了一些法律解释、民事政策就婚约有关问题作出规定，但同当前我国婚约习俗中所存在问题相比，这些规定多比较原则、笼统，对实际问题的解决不能起到现实的作用，且规定中所涉及问题较少，主要对买卖婚姻中的彩礼处置和军人婚约问题作了一些规定，但就是其中有关彩礼的规定也很简略、模糊，存在规则上的空白之处，而对婚约现象中存在的其他问题则没有涉及。由于缺乏足够的法律和政策依据，国家政权机关（包括执法机关和司法机关）对婚约中的问题也基本采取无所作为的态度，即便有些问题被动进入有关国家机关的工作领域，多数情况下有关国家机关也是在由于规则残缺造成的巨大自由裁量范围内以自己主观的理解或意愿来处理问题，从而又带来实际工作中的新的问题。
关于父母擅自为子女订立婚约问题。按照建国后我国所颁布的一些司法解释的规定和精神，婚约不是结婚的必经程序，亦不具有法律效力，同时我国婚姻法也都明确了婚姻自由、禁止包办买卖婚姻的原则，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》还规定，“对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效”132。但从我国的司法实践来看，最高人民法院颁布、2001年1月1日试行的《民事案件案由规定（试行）》并无申请宣告婚约无效的案由，我国《民事诉讼程序法》亦没有规定适用宣告婚约无效案件的特别程序，实践中据笔者所知还没有出现宣告婚约无效的案件133。所以对婚约习俗中存在的父母强迫包办婚约问题的解决，司法实践并未起到多少积极的作用。
关于父母为未成年人订立婚约问题。父母为未成年人订立婚约的现象在当前社会虽不多见，但毕竟存在。父母为未成年人订立婚约即可能是应未成年人子女的要求，或征得未成年人的同意，也可能是父母包办未成年人婚约。但不论是否是包办，由于未成年人心智尚未成熟，在未成年人订婚问题上父母都是主要和最终的决策者，同样也都会危害未成年人的健康成长，且未成年人由于思想、感情等各方面尚不成熟，对过早到来的感情、婚姻问题处理不好便可能会带来社会悲剧134。我国的《未成年人保护法》虽明确规定了禁止父母为未成年人订立婚约，但却没有规定相应的明确的保障措施135，如没有规定若父母为未成年人订立婚约，什么机关应追究其何种法律责任。所以在实践中我国《未成年人保护法》的这一规定只能停留在条文上，在实践中发挥不了有力的作用。且由于《未成年人保护法》在公众中的影响力较低，多数公民对其中规定还不了解。可见，我国的立法和执法、司法实践在父母为未成年人订立婚约问题上，都存在很大的缺陷。
关于高额彩礼问题。当前高额彩礼问题已成为困扰农村家庭生活、妨碍农村社会发展的一个严重问题，解决高额彩礼问题对于改良农村风俗、促进社会经济良性发展有重大意义。但根据1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》，“买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的”，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待”136。按照这样的规定，高额彩礼仅是一个思想观念上的问题，而不是违不违法的问题，落实到执法、司法实践中就是法律不过问高额彩礼问题。从实际生活中看，对高额彩礼问题国家政权机关也只是提倡性地否定高额彩礼之类的旧风俗，而未有采取实际的行动加以制止。于是在法律和政权机关的回避下，高额彩礼习俗恶性膨胀，愈演愈烈，有些地方甚至达到惊人的地步。对当前严重的高额彩礼，我国的婚姻法律及有关部门难辞其咎。
关于婚约解除后财物纠纷问题。司法实践中涉及婚约问题的多是婚约解除后财物纠纷问题，而在财物纠纷问题中又多是赠与物返还问题。据某基层人民法院统计，1997年该院受理民事案件1068件，其中涉及婚约解除的有52件，约占全部民事案件的4.5%137。最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》中亦设立了“婚约财产纠纷”的案由。由于我国法律中对婚约解除后有关财物处理问题没有做出规定，司法实践中只能根据有关法律解释、政策、法律的精神进行审理。在司法实践中，对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，我国有关法律的规定较为明确138，属非法所得，应收缴国库；对以订婚为名诈骗钱财的，应将诈骗所得财物全部退还受害人，有关法律规定亦很明确139；对于少数以恋爱、订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还；对因举行订婚仪式而花费的钱财不得要求对方补偿140；但对于通常情况下订婚中发生的财产赠与，按照1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中的规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待。如因财物发生纠纷，可根据实际情况，酌情处理”141，这样的规定无疑是模糊笼统的，在实践中必然造成混乱。在司法实践中，对通常情况下的婚约解除财产赠与纠纷问题，有分歧较大的意见。“一种意见认为，婚约期间男女互赠的财物，与民法上的一般赠与关系一样，具有无偿性和实践性，不能要求返还。另一种意见认为，这种赠与是有条件的，是以结婚为目的的赠与，结婚目的未达到，则予返还”142。而在具体审判工作中，由于这两种可以带来不同审判结果的意见都具有一定理由，具体个案适用何种意见不仅在于审判人员个人的观点，有时还在于审判人员个人的意愿，于是这种立法上的空白不仅会带来司法的混乱，也为司法腐败提供了空间。
通过以上的分析可以看出，在我国当前社会中婚前订婚仍是非常普遍的习俗，而在这习俗中还存在许多问题，有的问题还很严峻，但由于我国有关婚约问题的法律规定非常欠缺，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，当有些问题进入司法领域后由于立法上的欠缺反而还会带来新的问题，对此，在我国婚姻法上设立比较完整的婚约制度便是迫切的要求和显然的结论了。
四，当前中国婚约制度立法所面临的问题与挑战
上一部分主要通过介绍当前中国有关婚约的法律规定及婚约习俗状况和司法实践状况，来论证我国婚姻法须设立专门的婚约制度，对婚约问题进行立法调整。但任何问题都是两方面的，在论述需要进行婚约制度立法的正面原因之后，本部分则主要探讨潜在的否定婚约制度立法的因素，只有超越、克服了这些否定婚约制度立法的因素，婚约制度立法才能算是必要、可行的。
（一），法学界及社会各界反对婚约制度立法的理由
2001年4月28日九届全国人大常委会对1980年婚姻法进行了修正，而早在1995年10月八届全国人大常委会就已将修改现行婚姻法列入立法规划，此后法学界及社会各界都对婚姻法修改中各个问题进行了较为热烈的论争143。与婚姻法修改问题讨论交叉进行且至今仍十分热烈的还有1997年开始的民法典制定问题的大讨论。在这两个讨论中关于婚约问题虽不是热点问题，但也有一些学者提出婚姻法中设立婚约制度，亦有一些学者反对在婚姻法中设立婚约制度144。此外笔者还就婚姻法要不要设立婚约制度问题通过面谈、网上交流等方式同一些学者、青年科研工作者、法律实务界人士、普通公民进行了交流，交流中有人赞同，亦有人反对。在此综合法学界和社会各界反对婚约制度立法的理由并加以评析。
1，婚约既无法律效力又何必立法
这是反对婚约制度立法最常见、最直观的理由，在众多赞成婚约制度立法的文章中亦对这种观点进行了反驳。仔细考虑一下，这种主张在逻辑上是不能成立的，因为法律赋不赋予某种行为以法律效力，与这种行为要不要纳入法律调整范围并无内在必然联系。虽然我国当前的法律及政策并不承认婚约的法律效力，订婚不是婚姻成立的必要条件，订立的婚约不可以强制执行，但这并不能改变婚约，尤其是传统型婚约在我国仍广泛存在以及其中又存在许多问题的事实。既然现实的婚约习俗中存在严重的问题，法律就应发挥其规范社会行为、解决社会问题的作用。正如有学者所说，“婚约是一种社会现象，肯定或否定它都不影响它在那儿存在，这种社会现象所形成的社会关系一旦发生纠纷，法律不可能熟视无睹，否则会引发更大社会矛盾”145。
2，婚约制度立法会妨碍婚姻自由，使早婚、包办买卖婚姻等现象更为猖獗
在笔者所查找到的明确反对婚约制度立法的两篇学术论文中，其反对的理由都是这个理由。但这两篇论文中，一篇仅仅提出这种顾虑，而未阐明何以婚约制度立法会妨碍婚姻自由，导致早婚、包办买卖婚姻现象更为猖獗146。另一篇虽对所称的“婚约法律调整弊端”进行了较细致的论述，但从全文来看，具体论证部分是论证法律肯定、承认婚约会带来一些弊端，得出的结论和文章标题却是法律调整婚约会有众多弊端，显然这里存在概念的混乱，因为法律调整婚约并不意味要承认婚约法律效力，法律要保护婚约，而是要调整婚约现象中存在的一些问题147。所以，综合来看学术界已有反对婚约制度立法的理由并不能成立148。
3，婚约是一种民间习俗，不属于法律调整范围
在笔者通过网络、面谈的方式同一些法律人士、科研工作者就婚约制度立法问题进行讨论时，亦有不少人提出婚约作为一种民间习俗，不属于法律调整范围，否则法律是“多管闲事”。持这种观点的人认为，法律对社会关系、社会生活的调整是有限度的，法律不应过多干预社会生活，干涉公民自由，国家和法律应给予社会必要的自治空间，而婚约属于社会自治空间以内的事情。显然这种观点在理论深处是接受了国家社会二分的分析框架，强调婚约是社会可以自我调整、自我管理的自治空间之内的事，作为国家力量和国家理性体现的法律不应涉及。但虽然国家应当尊重社会的自治空间，相信社会具有自我管理、自我发展的能力，但正如市场有其失灵的时候一样，许多社会问题也不是社会自身可以解决的，这就需要国家和法律进入，加以引导、调整149。尤其是在中国这样一个仍处于从传统向现代转型的变革社会中，社会自身的运行方式还谈不上良性，社会本身许多方面还需要进行改造，还需要国家通过法律等手段担负起社会改造的责任，一味地强调社会自治只会保留、扩张旧的传统文化因素，这样的话永远实现不了社会的变革和改造。当前中国社会存在的婚约现象主要是传统型婚约，传统型婚约是中国传统文化的一个体现，同时在中国社会婚约现象中所存在的问题（如包办婚约、为未成年人订婚、高额彩礼等）也主要是传统婚约习俗中的陋习。中国社会经过近代以来一个半多世纪的变革这些历史悠久的陋习依然存在，说明依靠社会本身的发展进步来消解这些问题是功效甚微的，同时也必然是漫长的，这时作为社会改造者的国家和法律就应当担负起社会改造的使命，积极而又理性地解决这些问题。鉴于婚约中所存在问题的严重性和普遍性，作为社会改造者的国家法律立法设立婚约制度也是必要的。
（二），立法如何面对习俗的抗拒
在笔者所查阅的论文以及通过各种方式进行的讨论中，赞成婚约立法的和反对婚约立法的人提出并探讨了许多婚约制度立法应当考虑到的因素，但鲜有学者提到婚约立法如何回应现实习俗抗拒、反弹的问题。笔者以为，在明确当前婚约现象中存在许多问题，法律应当对此进行调整以后，最重要的问题就是法律如何改变这种仍较流行的风俗、现状的问题，这个问题可能是探讨婚约立法、设计婚约法律制度中最应审慎对待、分析的问题。当然这个问题也是一个比较重大且法学界研究还很不够的法理学问题150，在此笔者尽量对这个问题作一个较为完整的探讨，但限于个人学识这种探讨更多的仅是表明一种思路，具体的思考可能还很不够深入。下文分别对立法对待习俗的可能方式进行探讨。
1，法律回避、放纵习俗――以当前高额彩礼问题为例
建国以来我国颁布的几部婚姻法都在原则部分确立禁止买卖婚姻、借婚姻索取财物的原则，但在具体条文中又没有就该原则设立具体落实条文，而是在一些司法解释、民事政策中就该问题作了规定。1950年婚姻法颁布后有关部门颁布的法律解答规定，买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，后者指“以索取对方一定的财物为结婚条件者”，对变相买卖婚姻中的聘礼予以没收，这样的规定可以对民间的彩礼之风起到有力的抑制作用。但1979年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待”151。这样的规定显然把民间的彩礼习俗不论数额多少都归于“批评教育”的问题，显然这里对彩礼（包括高额彩礼）习俗采取回避、放任的态度。对民间彩礼虽不能全部否定，少量的彩礼反而有利于双方感情的增进和婚姻进程的推进，但过高的彩礼一方面增加婚姻的买卖性质，另一方面也带来一些社会矛盾和社会悲剧。从中国共产党历史上对待彩礼、聘礼问题的态度来看，基本是持一种否定的态度，视为买卖婚姻的表现152，但“文革”结束后则对彩礼问题则持回避、放任的态度，这种态度使传统彩礼习俗在得到一定的抑制后重新繁荣起来，彩礼数额亦越来越高，引发的社会问题亦越来越严重。法律回避、放任习俗只是一种法律对改进习俗彻底无能为力时的对策，当法律对改进习俗还有活动、作用空间时，就应发挥其调控、改进社会的功能。
2，法律强力移风易俗――以殡葬改革为例
殡葬改革也是一个明显的移风易俗问题。我国传统的殡葬方式是土葬，而以土葬为特征的传统殡葬制度和殡葬礼仪，不仅浪费土地和林木资源，而且“打上了封建时代社会风俗、道德规范和政治制度的烙印”153。为了移风易俗，节约国土林木资源，1956年毛泽东等老一辈革命家倡导火葬，在全国拉开殡葬改革的帏幕。我国的殡葬改革包括葬法改革和葬礼改革两大类，葬法改革包括实行火葬和改革土葬两方面，其中推行火葬是殡葬改革核心内容。1997年国务院颁布了《殡葬改革条例》154，《条例》的出台既为我国的殡葬改革提供法律依据，使我国的殡葬改革事业上升到一个新的阶段，同时也在全国掀起一场以推行火葬为主要内容的殡葬改革活动。“入土为安”是我国传统的丧葬观念，虽然至1997年经过几十年的推行，火葬在城市已比较普遍，但土葬却仍是大多农村的丧葬方式。面对人们仍通行的丧葬习俗和根深蒂固的丧葬观念，推行火葬无疑会和民间的习俗产生冲突。《殡葬改革条例》第二十条规定，“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。这也就是说国家法律要以强行的方式推广火葬。从实际工作中看，各地一般都组建正规或非正规的殡葬管理队伍，采取各种严厉措施，强行推行火化。这种强行推广一方面提高了火化率155，但另一方面也出现一些令人忧思的现象。由于一些城区仍存在市民运送遗体出城土葬的现象，有的城区殡葬监察执法部门便设关堵卡，防止遗体运送出城，于是有的死者家属便千方百计偷运遗体出城，如有的动用救护车、警车、免捡车辆等，有的把遗体伪装成病重患者并有护士持吊针瓶相伴，有的把遗体掩藏在货物中蒙混过关，有的将遗体置于运畜生的车上招摇过市，等等，弄得生者和死者都不得安宁156。此外在殡葬管理强行执法过程中，往往会出现执法人员与死者家属发生严重冲突的场面，2001年湘潭市殡葬监察执法大队执法53件，其中开馆强制火化9起，这9起执法事件没一件不是大动干戈、兴师动众、“群情激愤”的157，有些执法活动中执法人员还会面对死亡的威胁158。尤其是一些强行火化的事件，常常会发生执法人员与死者家属甚至普通群众的冲突，既对执法人员带来沉重的执法压力，也给死者家属带来深刻的感情创伤，同时也严重危害政府与群众关系，强行开棺也是各方都不忍目睹的场面。在此笔者并不是对殡葬改革及国家法律强力改变风俗的方式持否定态度，但通过这一事例也可以看出，通过强力的方式实施法律、改变风俗应当是立法中应对风俗抗拒时尽量避免的159。
（一），问题的提出
正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一文中所说：“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在，而人们的存在就是他们的实际生活过程。”1本文之所以要探讨当前中国婚约习俗中的法律问题，正是源于当前中国社会的“实际生活过程”。
1987年6月至1988年7月，以著名社会学家雷洁琼为负责人的一个课题组就改革以来农村婚姻家庭的新变化这一主题在六省市（北京、上海、河南、四川、广东、黑龙江）进行实地抽样调查，调查结果显示，在上海郊区农村和河南潢川农村，1966－1978年间结婚的男户主结婚前订过婚的分别占到57.9％和68.6%，而在1979－1986年间这一比例则分别达到61.4%和71.4％2。这表明在当前中国社会婚前订婚习俗仍是普遍的现象。而据笔者个人的生活经历、调查访谈以及从各种媒体出版物上所了解的情况来看，在当前中国社会的婚约习俗中还存在一些比较严重的问题，如父母未经子女同意为子女订立婚约，妨碍了子女的婚姻自由，有的甚至酿成悲剧；父母为未成年人订立婚约，影响了未成年人的健康成长；订婚中彩礼之风愈刮愈烈，为男方及其家庭带来严重的负担，有时亦会引发一些恶性事件；婚约解除后往往带来财物纠纷，引发社会矛盾，影响社会稳定；由于法律对婚约解除后赠与物返还等财物纠纷缺乏明确的规定，在法院审判中审判人员往往按照自己的理解比附民法中的一些理论和规定，带来司法中的混乱；等等3。
中国社会婚约现象中存在的这些问题客观上要求我们的法律（主要是婚姻法）作出相应规定，而我们当前的婚姻法并没有涉及婚约问题，只是在总则第三条中规定了“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”。有关的司法解释、民事政策虽对婚约问题有所涉及，但也是原则性的简略规定，对实际问题的解决远远不够。另外在《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条中规定了父母不得为未成年人订立婚约。但所有这些规定对于我国婚约现象中存在问题的解决是贫弱无力的，中国婚约现象中存在的问题客观上要求较为明确、完整的婚约立法。借鉴世界上其他国家和地区的立法经验，立法设立一个较为完整的婚约制度也是许多国家和地区的通常做法，如大陆法系的德国、意大利、瑞士等国以及我国的台湾、澳门地区民法典都设立较完整的婚约制度4，对婚约问题作出规定。中国社会的婚约状况及世界上众多国家和地区的立法经验为我们进行专门的较完整的婚约立法提供了较为充分的依据，也促使笔者开始思考这样一个比较现实、紧迫的问题。
此外，我国现行婚姻法已于2001年4月28日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上作出修正，但当前我国又开始进行民法典的制定工作，法学界和社会各界都在热烈讨论民法典制定问题，本论文对婚约制度立法问题的一点研究也可算是对民法典起草、制定问题讨论的参与5。
（二），相关研究现状
当前我国婚姻法学界关于婚约的研究大体上可分为专著类和论文类。前者是指一些婚姻法教科书中关于婚约的介绍，这些介绍基本是常识性的简略介绍，内容也大同小异，还谈不上对婚约问题作出深入的独具见解的研究6。近几年围绕婚姻法修改和民法典起草的讨论中，有不少文章提到婚约问题，但大多是一笔带过，对婚约法律问题作出了较多探讨的有十篇左右7。这些文章多涉及婚约的历史类型、当前我国法律政策对待婚约的态度、有关婚约制度立法具体规定的探讨等，但综合起来，这些研究存在以下缺陷：关于婚约历史类型的介绍多引用一些教科书中的介绍，极为简略；关于我国法律对待婚约态度的介绍过于简略，仅仅提及建国后我国有关部门发布的有关婚约的法律文件中的一两篇，未能反映我国法律（主要是法律解答、民事政策）有关婚约规定的全貌；对当前中国社会婚约习俗现状基本不作介绍；未探讨婚约制度立法可能面对的负面因素，尤其未探讨如何处理立法规定和习俗相冲突问题；有关立法具体制度的探讨欠慎重；这些文章虽对婚约问题作出专门和较详细的探讨，但篇幅一般较短，尚谈不上很系统、全面、深入。所以，鉴于已有研究存在的不足之处，对婚约问题作一比较深入细致的研究还是有必要的。
此外，婚约问题不仅是婚姻法学研究，而且还是法制史、社会学（包括民俗学、民族学、婚姻社会学、家庭社会学）、历史学（民俗史、世界史方面）研究中都可涉及的问题。但就社会学、历史学现有资料来看，关于古今中外婚约现象及相关立法的资料比较多，但却多是散落于各种文献中的描述性文字，比较全面、整体性、理论性的研究还不多8，这既为本文的研究提供了资料条件，但也增加了本文研究的难度和工作量。
（三），本文研究基本情况及研究方法
为详细了解古今中外婚约习俗及婚约立法情况，学习借鉴法学、社会学、历史学等学科中有关婚约的理论研究，笔者查阅了华东师范大学图书馆和上海图书馆的有关藏书，并利用GOOGLE(http://www.google.com)和百度(http://www.baidu.com)等比较知名的搜索引擎从比较规范、信息可靠的网站上查找有关、有用资料，对有关研究论文上则主要通过中国期刊网(www.cnki.net)搜索，并查阅了该网站未能收录的最新期刊杂志。为了解中国当前的婚约习俗状况和司法状况，也和所接触的一些学生、研究人员、法官、出租车司机、居民等内地或沿海社会各层次人员进行了交流和访谈，此外还通过网络论坛的形式就婚约制度立法问题同一些网友进行了认真的探讨。虽然做出了这些努力，但关于古今中外婚约习俗及婚约立法情况的搜集资料还算不上很丰富，尤其关于中国当前婚约习俗状况的了解还不是很全面、深入，这也是本文的一个不足之处。
本文的研究方法主要有：
一，文献研读法。通过以上的介绍可知，这种方法是本文了解古今中外婚约习俗及婚约立法情况及掌握国内已有有关婚约理论探讨的主要途径。
二，比较分析法。本文对早期型婚约和晚期型婚约进行比较，并借鉴外国和其它地区的婚约立法来思考中国的婚约立法。
三，历史分析法。本文对中外婚约及婚约立法的历史演变进程作一回顾。
四，社会调查法。关于中国当前婚约习俗、婚约司法等问题进行访谈形式的社会调查。
五，个案分析法。为了对本文中一些事实、理论问题作出形象明了的探讨，本文进行了一些个案分析。
六，多学科综合分析法。鉴于所研究主题的特征，本文研究中查阅了法学、社会学、历史学等学科资料，并力图运用社会学、逻辑学等学科的理论与方法来对本文中有关问题加以分析。
（四），本文内容的结构安排
本文首先对中外婚约及婚约立法的历史作一回顾，分析介绍了早期型婚约和晚期型婚约两种历史形态，继而介绍建国后我国法律、政策有关婚约的规定以及当前中国社会的婚约习俗及政权机关处理婚约中存在问题的状况，分析中国婚约制度立法面对的挑战与困难，最后在以上分析的基础上对中国婚约立法中各个具体问题进行细致的分析。本文结语部分得出中国婚约立法条文的具体方案。
鉴于当前已有的关于我国婚约制度立法的文章所存在的不够全面、系统的问题，本文力图对有关婚约制度立法的问题作出系统、全面的介绍与探讨，但这种使本研究尽量全面系统的要求和努力也使本文所涉及内容比较广阔，从而也使得本文的研究流于宽泛而不够深入，这无疑也是本文的一个缺点。
二，婚约概念的界定以及中外婚约与婚约立法的历史演变
（一），婚约概念的界定
概念是人们用于认识和掌握自然现象之网的纽结，是逻辑思维的最基本的单元和形式9。“如果有人问：‘我们的思想是用什么东西来反映世界的一切呢？’我们可以毫不犹豫地说：‘用种种的概念和范畴！’”10
辨证唯物主义认为，物质第一性，精神第二性，人的主观认识是对客观存在的反映，而就概念来说，“必须先存在具有一定形状的物体，把这些形状加以比较，然后才能构成形的概念。”11逻辑学有关知识表明，“概念是思维用以反映对象的一种形式，但人们却无法直接接触到概念。人们所接触到的只是表达概念的语词。……不依赖语词的‘赤裸裸的概念’是不存在的。”12这样，就某一个概念来说，便内在地包含三种不同层次的意蕴：首先指某种可归于同一类的客观存在物；其次指该类客观存在物在人的头脑中形成的概念；最后指人的语言系统中用于表达、指称该概念的语词。其中语词表达概念，概念摹状13客观存在物。而对概念进行界定，就是要描述、说明由一定语词所指称的人的头脑中已有的对性质相同的一类客观存在物所形成的观念、概念。所以一般来说，概念的界定是一个说明的过程，即解释概念已有的确定含义，而不是赋予、规定概念新的意义。亚里士多德亦说，“名词的意义通过约定俗成而来”14。
但概念的界定决不仅仅是语言描述、表达的问题。“时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”15人们在日常生活中对周围事物形成的概念通常是对生活中感性经验的直接概括，并不具有很高的抽象性。而“定义乃是揭示事物本质的短语”16，只有经过深入思考，我们才能把握事物的本质特征，才能对概念得出一个较为完善的界定。所以，概念界定的意义不仅仅在于描述、传播与交流，更在于深化对概念及概念所指称事物的认识，让我们对思维对象和所研究问题有一个更深入的理解。
在我国当前婚姻法学界，关于婚约概念的界定大同小异，一般界定为“婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为，称为订婚和定婚”17。应该说，这种界定反映了当前我国社会通常情况下所存在婚约的基本特征，也和当前人们生活中所理解的婚约概念基本一致，但若仔细追究下去，这样一种界定却又存在一些问题。
（一），订婚主体18总是“男女双方”吗？在学界这种通常界定中把订婚的主体限定为“男女双方”，仅从字面上看这里讲的“男女双方”具体所指较为笼统，可以仅指婚约当事人，即婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人，又可以理解为包含婚约当事人在内的双方家庭。但从学界对婚约概念进行界定的上下文来看，这里讲的男女双方一般仅指作为婚约当事人的男女双方19。另外在我国婚姻法学界以及有关婚姻的立法文件、法律解释中，男女双方一般也仅指作为婚姻当事人的男女双方。所以学界婚约概念界定中的“男女双方”应理解为婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人。而若把订婚主体限定为男女双方当事人，虽反映当前我国社会婚约由男女双方当事人自主订立的一般情况，但却不能涵盖我们可以称之为婚约的所有情形。人类社会的婚约大体上可分为早期型婚约和晚期型婚约两种，早期型婚约主要盛行于古代社会，在这种婚约形态中“订婚权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由男女双方的父母、尊长代为订立”。20而在中国社会历史上，在男女婚姻问题上历来有“父母之名，媒约之言”之说，婚约一般由父母包办订立，即便新中国成立后，国家倡导、推行婚姻自由原则，婚姻自由成为普遍的观念和现象，但父母不征求子女意见，强行为子女订婚的现象依然存在21。所以把订婚主体限定为“男女双方”既不适用人类社会婚约习俗演变的历史，也不符合中国社会婚约习俗的现状。此外，关于订婚主体的限定还涉及同性婚姻问题。“同性恋现象是在人类社会中普遍存在的一种行为模式，古今中外，概莫能外。”22随着社会发展和人们思想观念的日益开放，同性恋现象已越来越多地为社会所容纳和接受，表现在法律上就是同性恋法律地位的改变。1988年、1992年和1994年丹麦、挪威、瑞典三国相继通过法案，承认同性婚姻的合法性，到1991年底美国有8个州和一些大城市立法承认同性婚姻，在丹麦1988通过“同性爱婚姻法”之后三个月内即有600余对同性恋者成婚。23可以说承认同性婚姻的合法性已成为当前人类社会婚姻家庭制度的一个发展趋向。如果人类社会承认同性婚姻的合法性，同性婚姻就可名正言顺地称为“婚姻”，那么同性恋者婚前订立的婚约亦可算为“婚约”，这样把订婚的主体限定为“男女双方”便不能顺应同性婚姻已经存在并将有较大发展的现状和趋势。综合以上两方面的原因，把订婚的主体限定为“男女双方”显然有以偏概全之嫌，准确地说，订婚主体应界定为“对双方当事人婚姻有决定权的人”，这里的“双方当事人”既可以是异性双方当事人，也可以是同性双方当事人；“决定权”既可以是社会习俗赋予、认可的决定权，也可以是法律赋予、承认的决定权；“有决定权的人”既可以是双方当事人本人，也可以是双方当事人父母或其他尊长。
（二），婚约总是“以将来结婚为目的”的吗？按照心理学上的解释，目的是“由个人确立并指导其行为的内部心理目标”24。可见目的是一个描述行为者主观状态的概念，它表示行为者意图通过某种行为所达到的目标和后果。如果说婚约是“以将来结婚为目的”的，就意味着订婚主体在订立婚约时，主观上应当是期待婚约所约定的婚姻的发生，至少是主观上不存在妨碍、阻止、逃避的故意。但现实中却存在一些婚约，订婚者在订立婚约时根本就未打算将来会和对方缔结婚姻，如一方借订婚骗取对方钱财然后逃之夭夭，或一方借订婚玩弄异性而后并不履行婚姻约定等。在这些情况下，订婚主体订婚时根本未想过要和对方缔结婚姻，又怎能算是“以将来结婚为目的”。但在社会生活观念中这些婚约也是“婚约”。可见，社会生活中的婚约概念并不是一定要求婚约总是“以将来结婚为目的”的，即订婚与婚姻之间并不是行为与目的的关系，而只是要求婚约要以婚姻为内容，婚约要以婚姻问题作出事先约定。
（三），撇开以上两点不谈，男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定都可以算是婚约吗？有这样一个案例，一高中男生与同班一女生确立了恋爱关系，该男生答应那位女生以后一定娶她，并赠送一枚戒指作为婚约证明。一年后该男生考上大学，对这件事已平淡，那位女生却找到该男生要求履行婚约25。显然，这个案件中的所谓的婚约并不具有法律效力26，但问题是，该案件中的这个“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定”，按照社会生活中的婚约概念，能算是“婚约”吗？
人类社会的本质就在于人类之间的合作，正是社会合作才使人类生活达到今天这样的文明高度27，而婚姻家庭可以说是人类社会合作的最基本的形式28。婚姻毕竟是双方的事，离不开双方共同的努力和合作，婚姻的最终缔结需要双方物质上的投入、感情上的接受、社会关系上的前期准备等。如果在当事人之间不能存在着一个可使双方互相信任、从而积极合作朝婚姻最终缔结方向努力的协议，那么人世间可能一桩常态的婚姻都不会最终完成。婚姻的缔结离不开双方的同意和互信，而这个互信必须是真正的，对双方来说可靠的、确定的互信，否则互信也就不是真正的互信，谁也不会轻率地因为一个不可靠的诺言而对未来婚姻的成立采取实质性的准备。鉴于缔结婚姻对双方来说都是一件重大的事，所以要把婚姻确定下来，使双方都信任对方的诚意并共同朝婚姻缔结的方向努力，这关于未来婚姻的约定就不应当简简单单，而应有和婚姻的重要性相匹配的郑重和隆重。在中国传统社会，婚约的订立一般要按照“六礼”中规定的程式进行，并以成立婚书、收受聘财作为婚约订立的依据，即便在当代中国社会，在一些欠发达地区，婚约的订立仍大致按照传统习俗进行。而其他民族或国家同样如此。根据雅典法律的规定，订婚必须有正式的订婚仪式，并须有证婚人在场29；《赫梯法典》30规定婚约订立后女方毁约须加倍偿还聘礼，男方毁约则不能要回聘礼31；墨西哥民法典第139条规定，订婚须以书面形式制作为社会所公认的婚约32。不管这些关于婚约订立形式的规定在实际上发挥着哪些作用，但有一条是肯定的，那就是这些习俗、规定增加了婚约的确定性，增强婚约对双方的约束力，从而使婚姻缔结的进程开始进入实质性的阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。
正如有学者所说，婚约是确定的婚姻关系预约33，确定性是婚约的重要特征，一个不具有确定性的事先约定不是婚约，也不能带来婚姻的最终缔结。像上文所述案例，未成年人之间一时冲动定下的所谓婚约不具有确定性，也就不能算是婚约。所以，严格地说，关于婚约概念的界定还应体现婚约约定确定性的特征。
（四），男女个人之间订立的婚约算不算是婚约？假如在上述案例中，当事人不是未成年人，而是具有完全民事行为能力的成年人，他们个人之间达成了婚姻约定（但未向外界公布），且事后按照约定也最终缔结了婚姻，那么他（她）们原先订立的婚约，按照社会生活中婚约的概念，又能不能算是婚约呢？
按照著名社会学家费孝通在《生育制度》一书中的观点，个人的生活离不开社会，人为了个人生活的健全就必须维持社会结构的完整，而社会分子34的死亡威胁着社会结构的完整性35，为此社会就要有一个新陈代谢的机制来绵延种族，这个机制即生育制度。生育的含义不仅在于生理上的生殖与给养，更重要在于社会意义上的抚育与教养。子体的生理抚育具有单系性，总是由母体单独担负，而社会意义上的抚育却只能由双系即父母共同承担：因为迄今人类社会的分工总是以男女性别为基础的，在这样的分工体系下“健全的生活非由一男一女合作不成”，只有男女长期结合成夫妇才能为子女提供一个健全的日常生活环境，并使子女得到全盘的生活教育。既然社会中抚育必须是双系的，而人的生物本性并不能保障抚育的双系，社会就只能通过文化手段、社会的力量来确立双系抚育，即婚姻。鉴于后代抚育对社会完整、个体生存的重要性，人类社会不仅运用社会的力量通过婚姻来确立双系抚育，而且运用社会的力量来维持婚姻的稳定性，因为“长期的夫妇关系是抚育子女所必须的条件”。费孝通认为，“结婚不是件私事”，“婚姻的意义，依我以上的说法，是在确立双系抚育。抚育既须双系，而双系抚育却并没有自然的保障，因之人们得自己想法，用社会的力量保证生出来的孩子不但有母而且有父，于是有婚姻。我说婚姻是用社会力量造成的，因为依我所知世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人间个人的私事，别的人不加过问的。婚姻对象的选择非但受着社会的干涉，而且从缔结婚约起一直到婚后夫妇关系的维持，多多少少，在当事人之外，有别人来干预。这样，把男女个人间的婚姻关系弄成一桩有关公众的事件了。这并不是一般人的无理取闹，或者好事者的瞎忙，而是结合男女成夫妇所必须的手续，因为，让我再说一遍，单靠性的冲动和儿女私情并不足以建立起长久合作抚育子女的关系来的。”36
且不论费孝通在该书中以功能论的眼光，从人类生活基本需要出发直至得出“结婚不是件私事”的结论的论证过程是不是存在可以质疑、探讨的地方37，但费孝通关于“结婚不是件私事”的观点却是婚姻家庭社会学界的共识。“婚姻的本质，在于它是依社会的风俗和社会法律规范化了的人类个体的两性结合，是人类社会生活中的一种特殊社会关系。婚姻的本质在于它的社会性。从根本上说，婚姻是人们为了维持正常的社会生活而发生的一种社会行为。正因为如此，它历来为社会所重视，并为之立下许多限制和规矩，以保障婚姻的成立和稳定。”38婚姻的社会性一方面在于其功能的社会性，即婚姻的意义不仅在于满足婚姻男女当事人之间的生理、生活、感情上的某些需要，更重要在于满足社会运转、社会延续的需要；由于婚姻关系到社会的方方面面，外界的力量就要通过各种方式介入婚姻，以确保婚姻功能的正常发挥，社会力量的介入，使婚姻的进行变成了一件涉及他人和社会的事件，也使婚姻具有了社会影响力和社会效力，这是婚姻实际的进行进程（从缔结直至结束）所具有的社会性。
在早期型婚约中，婚姻的成立合订婚与结婚为一体，订婚是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”，婚约在婚姻的成立上具有关键性的意义；即便在婚约不再是婚姻成立必经程序的现代社会，婚约订立以后便意味婚姻缔结进程的实质性开启，男女双方及其相连的社会关系开始向婚姻成立后的状态过渡，婚约在婚姻的缔结中仍具有决定性的作用。所以，婚约作为婚姻缔结中极为重要的一部分，如同婚姻的本质在于其社会性一样，婚约的本质也在于其社会性上，一方面是功能上的社会性：使男女间的私事成为一个社会性事件，使婚约具有社会约束力和社会影响力，另一方面是实际进行进程中的社会性：男女当事人之外的社会力量通过某种形式参与婚约的订立。所以如同婚姻不是男女间的私事，婚约也不是男女间的私事，社会意义上的婚约离不开社会外界的参与和婚约对外界的公布。社会性，或说具有社会效力，才是婚约最本质的特征。而这一点却是当前婚姻法学界关于婚约定义所忽略的，也是笔者认为当前婚姻法学界关于婚约定义中最大的不足之处。
经过以上分析，我们对婚约概念可以得出下面这样一个更为严谨的界定：婚约是有订婚权的人以当事人将来结婚为内容所订立的具有确定性和社会效力的事先约定。关于这一界定，可作以下几点说明：一，有订婚权的人是一个历史的具体的概念，具体什么样的人具有订婚权在人类历史上、现代社会、未来社会都可能不尽相同。在历史上主要是指作为婚姻当事人的父母、尊长或其所有者等，现代社会主要是指男女青年本人，但将来社会同性之间的订婚权也可能会被社会和法律广泛认可；二，婚约的当事人就是指婚约中约定将来要缔结婚姻的人，当事人具体所指同样是历史的、发展的，承认同性婚姻是当前社会发展的趋势；三，确定性和社会效力分别是婚约的重要特征和根本特征，社会效力意指婚约要能被社会认可，承认其为婚约，人类社会的一些婚约习俗既可增加婚约的确定性，同时也赋予婚约以社会效力39；四，按照婚姻法学界一些学者观点40，订婚为非要式行为41，当事人可以采取口头、书面、仪式、信物、公告等形式订立婚约，但非要式不等于不要形式，至少订婚的形式能够满足确定性和产生社会效力的要求。42
（二），中外婚约及婚约立法的演变历程
本文这一部分意在对中外的婚约及婚约立法演变历史作一个概括的、整体上的介绍，下文的介绍在理论框架上基本上沿用学界已有的研究成果和通常观点43，但具体史实材料和立法资料多为笔者自己搜集和整理。
1，早期型婚约
按照恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中的观点，人类社会发展经历了蒙昧时代、野蛮时代和文明时代三个阶段，并相应地出现群婚制、对偶婚制、专偶婚制三种主要的婚姻形式44，而我们所说的婚约则出现于专偶婚制下。按照婚姻法学界一般观点，虽然在人类社会历史上，不同国家、不同时代的婚约习俗和婚约立法有很大区别，但整体上可将婚约分为早期型婚约和晚期型婚约两种类型45。早期型婚约盛行于近代以前的古代社会，按照婚姻法学界一般观点，其主要特征有：婚约是婚姻的必经程序，未订婚者，其婚姻无效，“无婚约则无婚姻”；订婚权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由男女双方的父母、尊长代为订立，而无须征得男女双方当事人的同意；婚约具有强大的法律约束力，违约者会遭受严厉的惩罚。
在西方及其他国家地区的古代社会，婚前订立婚约是普遍的风俗，且多由父母做主。“古希腊人的婚嫁通常和我们古代中国人一样或由父母做主，或由媒婆撮合，着眼点不在于爱情而在嫁妆”46。“巴比伦的婚姻，一般系由父母安排。此类婚姻，系由买卖婚蜕变而来，因此，男女双方须交换礼品。普通，男方先以礼物下聘，女方往往以高于聘礼代价之物为嫁妆。有些女方家长，干脆不收礼品而收聘金。”47而在波斯帝国，“婚姻，例经父母之名、媒约之言而成”48。另外，这些国家或地区古代社会的法律也赋予婚约极大的法律约束力。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定，“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻”，并规定在婚约签订以后，女方之父不得将女嫁与他人49。大约编纂于公元前十五世纪、作为偏居小亚细亚的赫梯王国基本法典的《赫梯法典》中规定，“假如姑娘许了男人，……假如父母自己把她让给另一男人，则父亲和母亲应将聘礼赔偿给第一个人”，“假如姑娘与男人约定婚姻，并且他为她交付聘礼，以后父亲和母亲废除婚约，并由男人那里带走她，则他们应加倍偿还聘礼”，“假如男人还没有娶姑娘为妻而放弃她，则他丧失他所交付的聘礼”。50“根据雅典法律，没有正式的订婚仪式，婚姻便无效”51。而在罗马市民法52中，无婚约的结合只能视为姘居，不成其为婚姻，此外还规定，一人同时或先后与两人订婚，须受“破廉耻”宣告；原订的婚约，是与他人（婚约关系以外的第三人）结婚的法定障碍；婚约成立后，如男方毁约，对原给付的婚约赠与物不得请求返还，如女方毁约，除返还婚约赠与物外，并应给付男方相当于返还物价值一至四倍的罚金（后减至与返还物价值相等）等53。欧洲中世纪的寺院法中，在一方违反婚约时甚至还有结婚诉权的规定，责令结婚的判决虽然不能强制执行，但可以给予违约者以宗教上的处罚，以期挽回“不忠实者”的意志，如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失54。
中国古代社会在婚姻上历有“父母之名，媒约之言”之说，《诗经·国风·齐风·南山》中说，“取妻如之何？必告父母”，“取妻如之何？匪媒不得”55。而在父母之名、媒约之言下，婚约也成为婚姻成立的必经程序，订婚权也由当事人父母或其他尊长掌握。“六礼”是古代中国人沿袭了几千年的婚姻习俗，虽“六礼”于周代最终形成以后，主要是在社会上层实行得较为完整，且“汉末以后，‘六礼’出现了简化的趋势”56，但在中国近代以前，民间婚姻仍基本以“六礼”的程式完成。所谓“六礼”包括纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序，纳采即男家请媒人至女家提亲，并“致礼以成其意”；问名是男家托人备礼前往女方问父母之姓氏，女子本身姓名、排行、出生年月日时等情况，问清以后，男方即卜其吉凶；纳吉即男家把占卜认为男女可以合婚吉兆派人通知女家，婚约初步订立；纳征即男家按规定的礼仪将聘礼送往女家，女方一旦接受聘礼，婚约即告正式成立；请期是男家送聘礼后又派使者“请”女方家长择定吉日成婚，但实际上婚期由男方决定，然后以“请”的形式告诉女方57；亲迎即结婚之日新郎要秉承父母之名到女家迎回新娘。可见“六礼”中的前四礼也是四道订婚的程序，订婚也必然是中国古代社会婚姻成立的必经阶段。在中国古代法律中，订婚往往有极强的法律效力，《唐律》规定，“诸许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者杖一百；已成者徒一年半，后娶者知情减一等，女追归前夫，不娶还聘财，后夫婚如法。”58《明律》中规定，“若许嫁女已报婚书及有私约（谓先知夫身疾残老幼庶养之类）而辄悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶者知情与女家同罪，财礼入官；不知者不坐，追还财礼；女归前夫。……男家悔者罪亦如之，不追财礼。”59《大清律》中则作出同《明律》相同的规定，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但受聘财者亦是。”直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院60仍然对订婚作如下解释：“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备此要件之一，始能为有效成立，苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”61
通过以上材料可以看出，早期型婚约是和父母之命及聘礼紧密相连的，婚姻作为双方父母之间合意的产物或者作为一桩买卖，在婚姻缔结前订立一项类似合同的约定也就自然而然。所以早期型婚约首先是包办婚姻、买卖婚姻的绝佳方式和有效途径62，其次，婚约作为婚姻缔结的一种形式，客观上也促进社会中男女婚姻的缔结，并通过财物的转移等方式巩固婚姻和家庭的稳定63。
2，晚期型婚约
晚期型婚约盛行于近现代社会，按照婚姻法学界的一般观点，这种婚约形态的主要特征有：婚约不是婚姻成立的必经程序，无婚约同样可以结婚；订婚权主体是婚姻当事人，只有男女双方同意婚约才能成立；婚约效力较为薄弱，甚至无法律效力，婚约不得强制执行。
当前世界各国或地区法律关于婚约的规定大体上可分为两种类型，一种是对婚约采取不干涉主义，法律中基本上不对有关婚约问题作出规定，如日本、法国64；一种是法律对有关婚约问题作出回应，如英美法系的英国、美国，大陆法系的德国、瑞士、意大利、墨西哥、葡萄牙、秘鲁、中国台湾、中国澳门等国家和地区。以笔者目前所收集的大陆法系国家或地区对婚约问题作出规定的民法典资料来看65，这些国家和地区民法典关于婚约的规定一般涉及以下问题：一，关于婚约效力，一般规定婚姻缔结不以订立婚约为必要条件，不得依婚约提起履行婚姻的诉讼，如《意大利民法典》第79条规定，“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定”66，《瑞士民法典》第91条规定，“（1）不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。（2）不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金”67；二，关于赠与物返还问题，当婚约解除时，这些国家民法典都规定因婚约而给付的赠与物应互相返还，并多规定当因一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物68；三，关于婚约解除时的损害赔偿问题，各国法律一般规定当婚约解除时，有过错一方应承担损害赔偿责任，有的法典还规定了精神损害赔偿责任69。另外有些法典还对因婚约解除而带来的赠与物返还请求权和损害赔偿请求权的时效问题、订婚条件、婚约可解除情形等问题作出了规定。
而在中国，1840年爆发的鸦片战争标志中国步入近代社会，在西方文明的影响下，中国社会的政治、经济、文化等各方面发生了逐渐而又深刻的变化，中国人的婚约习俗和婚约法律也慢慢向晚期型婚约转变。直至北洋军阀统治时期，中国法律所倡导和维护的都是传统的早期型婚约70，中国社会在立法上向晚期型婚约的转变始于南京国民政府颁布的民法典亲属编以及土地革命时期各革命根据地颁布的婚姻条例。南京国民政府成立，国民党当局开始民法典起草、制定工作，并于1931年5月5日实施了民法典亲属编，该亲属编设有婚约一节，共七条，对婚约订立主体、订婚年龄条件、未成年人订婚问题、婚约可解除情形、婚约解除损害赔偿、请求权时效等问题作出了规定71。该亲属编规定婚约由男女当事人自行订立，不以婚约为结婚必经程序，在形态上南京国民政府亲属编符合晚期型婚约的法律特征。与南京国民政府民法典亲属编设立较为完整细致的婚约制度相比，土地革命时期革命根据地关于婚约的规定较为简短，大多数法规72仅明文规定结婚程序实行登记制，结婚须到根据地政府登记，废除聘礼、嫁妆陋习73，但这些法规开篇都明确提出婚姻自由，废除封建的包办、买卖婚姻的原则，且法规不以订婚为婚姻缔结必要程序，法律不承认婚约效力，所以，土地革命时期根据地法律有关婚约的规定也体现了晚期型婚约的特征。南京国民政府民法典亲属编颁布后直至其统治结束一直未作修改，并在国民党败逃台湾后继续在台湾地区实行，20世纪80年代以后台湾当局对亲属编作过几次修改，婚约部分整体上未作变动，但增补一小部分规定，至今仍在台湾实行74。而在抗日战争时期，各根据地婚姻法规关于婚约的规定增多，许多法规参照南京国民政府民法典亲属编设立了较完整的婚约制度75，对婚约之效力、订婚权主体、婚约解除后的赠与物返还等问题作了规定。解放战争时期各根据地多沿用抗日战争时期制定的婚姻法规，虽也有新制定婚姻法规涉及婚约问题，但具体规定和抗日战争时期规定类似。新中国成立后1950年颁布了新的统一的婚姻法，该婚姻法对婚约问题未作明确规定，但此后有一些司法解释对婚约的效力、彩礼返还及军人婚约问题作了简短的规定，基本原则是不提倡亦不禁止婚前订婚，军人婚约受保护。文革结束后1980年新制定的婚姻法亦未对婚约问题作出规定76，2001年对婚姻法作出的修改亦未涉及婚约问题。同我国当前婚约习俗仍广泛存在且存在许多问题相比，我国婚姻法制便出现了一个显然的欠缺77。
可见同早期型婚约相比晚期型婚约已不具有包办、买卖的性质，晚期型婚约之所以仍然存在一方面因为婚约作为一项习俗已固定下来，人们习惯于按照习俗的规定在婚前订立婚约，再一方面是因为婚约在当前社会中仍具有推进婚姻缔结的功能，它可以帮助男女双方建立对彼此的信任，以此双方开始认真合作朝最终缔结婚姻的方向努力。
三，当前中国社会呼唤完整的婚约制度立法
（一），新中国成立后有关婚约的法律规定
革命战争时期，我党领导下的各革命根据地法律多对婚约问题作出较多的规定，而新中国成立后，我国婚姻法虽几经更迭和发展，对婚约问题却极少涉及，基本上采取不干涉、回避的态度，只有一些司法解释性法律文件对婚约问题作出简略的规定。关于这些规定，鉴于文革结束前后中国法制建设的巨大差异，可分为文革结束前后两个时期进行介绍。
1，新中国成立至文革结束（1949年－1976年）
建国后，为打破封建主义婚姻制度，树立新型的婚姻制度78，在党和国家领导人的关注下以及社会各方面力量的参与下，1950年4月中央人民政府委员会第七次通过了《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1950年婚姻法），并于1950年5月1日公布施行。该婚姻法在开篇便提出了“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”、“禁止重婚、纳妾。禁止童养媳，禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物”等原则，但在具体条文上未对婚约问题作任何规定79。但在1950年婚姻法颁布实施后，一些关于该婚姻法的法律解答中却对婚约问题作了简略的规定。1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中规定，“问题一：根据婚姻自由的原则，订婚是否为结婚的必要手续？答：订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。订婚的最低年龄，男为19岁，女为17岁。一方面自愿取消订婚者，得通知对方取消之”，“问题四：婚姻法禁止借婚姻关系问题索取财物，应如何解释？答：所谓借婚姻关系问题索取财物，系指：公开的买卖婚姻（嫁女或嫁寡妇要一定身价，以及贩卖妇女与人为妻等），或变相的买卖婚姻（以索取对方一定的财物为结婚条件），至于父母或男女双方出于自愿的帮助或赠与，不在禁止之列”。801953年3月19日发布的《中央人民政府委员会有关婚姻问题的若干解答》中规定，“问题七：所谓借婚姻关系问题索取财物，是什么意思？为什么要禁止？答：所谓借婚姻关系问题索取财物，系指：对妇女要一定身价，或以索取对方财物为结婚条件的买卖婚姻，亦即是把财物当成婚姻关系成立的条件，因而妨碍了婚姻以爱情为基础的原则，违背了婚姻自由的精神，所以，婚姻法颁布后，要予禁止。而拐骗，贩卖妇女与人为妻，则是严重的犯罪行为，应受法律制裁。至于父母或男女双方完全是出于自愿赠与的礼物，不得视为买卖婚姻，不在禁止之列”，“问题十一：订婚是否为结婚的必要手续？答：订婚不是结婚的必要手续。男女自愿订婚者，听其订婚，但别人不得强迫包办”81。1951年下半年最高人民法院、司法部就聘金和聘礼问题就下级法院的疑问作出两份指示82，综合起来，其规定有：（一）对聘金或聘礼问题应查明其性质是属于买卖性质还是赠与性质，以及买卖性质的聘金、聘礼是婚姻法施行前还是施行后的，以作分别处理。所谓买卖婚姻就是1950年婚姻法第二条所禁止的“借婚姻关系问题索取财物”，其中就索取者来说，包括当事人父母、本人及第三人。所谓买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，二者具体理解可见1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中问题四部分的规定；（二）变相的买卖婚姻性质的聘金、聘礼交付在婚姻法施行以后者，得斟酌情况予以没收，并给予当事人教育或必要的惩罚。交付在婚姻法施行以前者，一般不予没收，但有必要时得予没收；（三）公开的买卖婚姻其买卖在婚姻法施行以后者，原则上将所得财物没收，并可酌情处罚，在婚姻法施行以前者，一般不予没收，但必要时予以没收；（四）赠与性质的聘金、聘礼，不论交付在婚姻法施行前或施行后，原则上均不许请求返还，但如给付之一方在经济上特别困难而对方又有返还能力的，则在确保婚姻自由的前提下，可判令收受一方返还全部或一部分；（五）至于伪作结婚骗取聘金、聘礼的，可按诈欺取财论罪。所谓伪装结婚骗取聘金、聘礼等财物的行为，与男女双方均以婚姻为目的之买卖婚姻不同，是以诈骗对方财物为目的，以伪作结婚为得到对方财物的手段，并无与对方有夫妻共同生活的意思，其所骗取的聘金、聘礼等财物，一般应返还被害人。但如此种聘金、聘礼等的给付非属赠与性质，而系买卖婚姻性质，则给付一方不单纯是一个受骗的人，而自己也有违法行为，可酌情按公开买卖婚姻情形或变相买卖婚姻情形处理83。
保护军人婚姻是新民主主义革命时期我党领导下的革命根据地婚姻法制的传统，1950年婚姻法亦继承这一传统，对军人婚姻问题作了特别规定84。1950年婚姻法施行后，中央革命委员会总政治部于1950年11月16日发布的《关于目前全军统一执行中华人民共和国婚姻法的暂行规定》中称，“……部队还不可能普遍的按照婚姻法求得解决婚姻问题，在军队中执行婚姻法仍须作某些限制，但要有统一的规定，基本原则是在不影响作战与不增加公家负担，适当合理的解决部队婚姻问题”85。这种保护军人婚姻的原则表现在婚约问题上就是上文所提及的1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》中虽规定了“一方面自愿取消订婚者，得通知对方取消之”，但最高人民法院、司法部、内务部、中央军委总政治部、政务院政治法律委员会在一系列关于军人婚约问题的指示中，都对军人婚约给予特别的保护。1951年6月30日发布的《政务院政治法律委员会、人民革命军事委员会总政治部关于处理现役革命军人取消婚约的暂行规定的联合通知》（以下简称《联合通知》）中对处理现役军人婚约取消问题作了规定，“自本规定通知之日起，如现役革命军人与家庭有通讯关系者其订婚之一方提出取消婚约，须得革命军人的同意。自本规定通知后，如革命军人与家庭一年无通讯关系，其订婚之一方要求取消婚约，得准予取消；在本规定通知前，如革命军人与家庭已有一年以上无通讯关系，而在本规定通知后，又与家庭有半年无通讯关系，其订婚之一方要求取消婚约，也得准予取消。”86此后有关部门于50年代和60年代初发布了一些关于军人婚约问题的指示，这些指示基本是对这一《联合通知》中规定的进一步确认和更具体解答，如明确《联合通知》所称军人婚约亦包括包办代订婚约87；如军人系志愿军人员，并经部队查明确已被俘、失踪或下落不明者，一律不得判准女方离婚或取消婚约，俟朝鲜和平实现，敌我双方交换战俘后，如仍查不着时，再考虑处理88；关于军人参军前其未婚妻已提出取消婚约，当时男方不同意，就在这时参军，现在男方是现役军人，这时女方又要求取消婚约问题，对改种情形仍应按照现役革命军人婚约关系处理89；关于复员转业军人解除婚约问题，可以按照处理现役革命军人婚姻问题的原则予以适当照顾90；关于处理已发给服役证但未实行征集入伍的青年的婚约问题，虽不能按照关于现役军人婚约的规定处理，但对此类问题也要妥当处理，着重说服教育，使女方自动放弃解除婚约的要求91；确认《联合通知》继续有效92；等。此外在涉及军人婚姻问题的一些法律解答中也重申了一般婚约的效力问题93。
1963年8月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》（修正稿）94，该意见“仅就民事审判工作中有关财产权益和婚姻家庭两个方面所存在的主要问题，根据党的政策、国家法律、法令及各地的审判实践经验提出一些意见”，其中和婚约有关的规定具体涉及买卖婚姻问题以及军人婚约问题。买卖婚姻问题往往和婚约中的聘金、聘礼问题有关，该意见规定：买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，强迫包办他人婚姻。买卖婚姻是法律所禁止的违法行为；对于以索取财物为目的，强迫包办他人婚姻的人，一般的应给予严肃的批评教育，情节恶劣，后果严重的，可酌情给予刑事处分；如果尚未结婚或结婚时间不长，因买卖婚姻造成男方生产、生活上的严重困难，可酌情令收受财物的人返还一部分或全部，但不能因返还财物妨碍婚姻自由或再次造成买卖婚姻；如果婚姻基本上系自主自愿，一方父母虽然索取了对方小量财物，对于这种问题主要是进行正面教育，提倡新风尚的问题，不应作为买卖婚姻处理，对于索取的财物不予没收，一般也不予追还；对于以骗财为职业的媒婆和拐卖妇女的人贩子，必须根据情节，依法严加惩办，所得财物一律没收。意见对现役革命军人婚约解除问题也做出了规定，规定如果军人配偶向军人提出取消婚约，应比照1950年婚姻法十九条的规定95，必须取得军人的同意，具体处理时要会同有关部门向军人配偶进行爱国主义教育，使其放弃取消婚约要求，重归和好，如果双方关系已完全破裂不可能和好的，可通过军队政治机关向军人进行工作，待军人同意后，才可准予取消婚约。
2，文革结束之后至今（1976年至今）
文革结束后，国家各项事业都在拨乱反正，法制建设事业也进行了较大的调整，并逐渐走上正轨，至今经过二十多年的建设已取得巨大的成就96。但在这一时期我国法律有关婚约问题的规定却没有大的变化，全国人大和全国人大常委会制定、修改的《中华人民共和国婚姻法》（该法于1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过并根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正，1980年制定的婚姻法以下简称1980年婚姻法，2001年修改后的婚姻法简称2001年婚姻法）依旧没有对婚约问题做出明确规定97，相对前一时期要少得多的关于婚约问题的法律解释也基本是重复前一时期的有关规定。
“为了拨乱反正，严格执行党和国家的各项民事政策、法律，调动一切积极因素，把工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来”，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》98，该意见对有关婚姻家庭和财产权益的一些纠纷问题做出较为具体的规定，其中一些规定涉及到婚约问题。这些有关婚约的规定有：（一），意见强调切实保护婚姻自由、坚决反对包办强迫婚姻的原则，规定对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效99，并对包办强迫者的违法行为进行严厉的批评教育；（二），意见对买卖婚姻财物的处理问题作了较为细致的规定。所谓买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的。对以骗财为职业的媒婆、媒棍和贩卖妇女的人贩子必须按照刑法规定严厉打击，没收财物。对其他第三者（包括女方父母）以买卖婚姻骗财、情节严重的，应依法予以没收。对尚未结婚或结婚时间不久，情节较轻的，财物可不予没收，但对男方生产生活带来严重困难的，可酌情返还。对共同生活多年、生有子女的买卖婚姻，财物不予没收，亦不予返还。该意见还规定那些基本上自主自愿的婚姻，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧风俗，主要进行批评教育，不以买卖婚姻对待100；（三），意见强调了保护军人婚姻的原则，指出，“现役军人的婚约关系应予保护。凡是双方经过一定时期的了解，同意建立、保持婚约关系，家庭、群众和所在部队都认为是婚约关系的，才能确认为婚约关系。婚约基础比较好的，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途的，应说服教育不予解除。婚约关系不巩固，没有结婚前途的，应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，予以解除”，“破坏军人婚约关系的，必须严肃认真对待”。
此外，1992年1月1日开始实行的《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条规定，“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。”这也是建国后我国立法文件中首次对婚约问题做出明确规定。
3，关于建国后我国法律有关婚约问题规定的效力问题
上两个部分介绍了建国后我国法律有关婚约问题的规定，对这些规定的法律效力则要分别加以探讨。
《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条不得为未成年人订婚的规定，由于该法至今生效，则该条规定至今仍有效力。
而至于建国之后1980年婚姻法颁布之前所颁布的有关婚约问题的法律解释的效力，虽然有不少解释颁布在改革开放新时期之前，按照法理学上有关法的时间效力的理论，在这些法律解释未被宣布无效，亦没有被新法取代的情况下，“这些规定还有一定的效力”，“至少在处理问题时可以参照实行”101。
（二），当前我国婚约习俗现状102
婚前订立婚约是我国古代社会的风俗，同时我国古代婚姻法律也取“无婚约则无婚姻”的原则，对婚前订婚有强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不要求婚前订立婚约，但作为一种风俗，婚前订婚仍是当前我国社会的普遍现象。以下介绍我国社会当前婚约习俗的做法以及所存在问题。
1，当前中国社会婚约的两种基本类型
在中国近代之前几千年的封建社会历史中，聘娶婚是主要的婚姻形式。所谓聘娶婚是指男子以聘的程序而娶、女子因聘的方式而嫁的婚姻方式。所谓“聘”，包含三个方面的内容：第一，须有媒约之言；第二，须有父母之名；第三，要有聘约103。随着近代以来中国社会不断向现代社会转型，人们的婚姻家庭观念也在不断发生改变，在婚姻问题上人们越来越注重双方的感情基础和个人意愿，由双方当事人自主决定的自主婚104越来越成为中国社会婚姻的主要形式。但毕竟中国社会当前仍处于社会的转型期，一个完全现代的社会在中国还远远没有实现，表现在婚姻问题上就是旧的强调家族利益、父母之命的婚姻观念、婚姻形态仍然较普遍存在，仍然对人们的婚姻行为有着深刻的影响。正如有学者所认为的，在当前中国社会“城市基本实现了‘自主婚’，农村正在向‘自主婚’过渡，但是传统婚姻制度在农村和西部地区有所保留”105。关于中国社会当前婚姻形式构成的现状，可以用以下数据说明。
“夫妻成婚前的‘认识途径’和婚姻决定方式是考察婚姻自主程度的重要标志”106。1998年中国社会科学院等单位的一些社会学学者在上海、成都城区和上海青浦、江苏太仓、四川宜宾农村进行关于上个世纪90年代以来城乡婚姻家庭变迁的问卷抽样调查，该调查亦涉及夫妻成婚前的“认识途径”和“婚姻决定方式”两个问题。调查中把夫妻认识途径分为“父母亲戚介绍”、“同事和朋友介绍”、“媒婆介绍”、“组织介绍”、“婚姻介绍所和媒体征婚”、“自己认识”、“其他”几种类型（按照实施该调查的学者们的观点，其中“父母亲戚介绍”和“媒婆介绍”是传统的夫妻婚前认识途径，主要体现传统婚姻的特征，“同事和朋友介绍”和“婚姻介绍所和媒体征婚”、“自己认识”则主要体现现代婚姻的特征），婚姻决定方式分为“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”、“本人和父母共同决定”、“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”、“其他”几种类型（按照实施该调查的学者们的观点，其中“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”可视为反映现代婚姻的特征，而“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”则反映传统婚姻的特征）。调查统计结果表明，在1990－1998年间结婚的夫妻中，在夫妻婚前认识途径上，上海市区通过“父母亲戚介绍”、“媒婆介绍”、“同事和朋友介绍”、“自己认识”途径认识的比例分别为13.70％、1.37％、43.84％、38.36％，体现现代婚姻特征的认识途径占绝大多数。而在四川宜宾农村，这一组数字分别为44.44％、42.22％、6.67％、6.67％，传统的婚前认识途径占了绝大多数，这也意味着父母对子女婚姻有着更大的支配权（见表一）。同是在1990－1998年间结婚的夫妻中，在婚姻决定方式上，在上海市区“父母决定，不问本人”、“父母决定，征求本人意见”、“本人和父母共同决定”、“本人决定，征求父母意见”、“本人决定，不征求父母意见”的比例分别是0.00％、2.74％、15.07％、69.86％、9.59％，这一比例在宜宾农村则分别是0.00％、22.22％、40.00％、33.33％、4.44％，相比之下在上海市区男女婚姻基本由当事人自主决定，而在宜宾农村父母对子女婚姻仍有较大的决定权（见表二）107。值得注意的一点是，体现现代婚姻特征的婚前认识途径和婚姻决定方式在上海市区1990－1998年间结婚的夫妻中基本都占80％左右，而在宜宾农村体现传统婚姻特征的婚前认识途径和婚姻决定方式其比例分别为85％和22％左右（所占比例最大的婚姻决定方式是“本人和父母共同决定”），这种现象也许恰恰表明了农村婚姻正处于传统婚姻向自主婚的过渡时期：虽然在实质上子女对自己婚姻大事已有较大的自主决定权，但在形式上婚姻却仍基本按照旧的程式进行。
表一，上海市区和四川宜宾农村1990－1998年间结婚夫妻的婚前认识途径 单位：％
表二，上海市区和四川宜宾农村1990－1998年间结婚夫妻的婚姻决定方式 单位：％
从以上分析和数据可以看出，自主婚和不断向自主婚过渡的男女当事人有较大自主权的聘娶婚是当代中国社会婚姻形态的基本和主要形式，前者主要是发达地区和城市婚姻的基本形态，后者主要是落后地区和农村的婚姻形态，后者虽然男女当事人已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度上沿袭传统聘娶婚的程式。和这两种婚姻形态相一致，当前中国社会的婚约主要也有由“六礼“简化演化而来的传统婚约和同自主婚适应的现代婚约。
（1），传统型婚约习俗。
在中国古代社会，婚前礼俗基本按照“六礼”的规定进行，而“六礼”中的前“四礼”――纳采、问名、纳吉、纳征也是订婚的礼俗。汉代以后，“六礼”出现简化的趋势。近代以来随着西学东渐和社会的发展变迁，一方面订婚不再是婚姻的必经程序，订婚现象的普遍性有所降低，其次同自主婚相适应的现代婚约习俗开始出现，使传统婚约习俗的普遍性进一步降低，再次传统的婚约习俗本身也发生一些变化，与“六礼”的规定有一定差异。但限于近代以来中国发展社会变迁程度的有限，在至今仍地域广泛的落后地区和农村，传统的婚约习俗仍是普遍现象，且婚约习俗和“六礼”中规定相差无几。通过以下关于当前黄河流域婚约习俗的介绍108，我们可以对当前中国社会中传统婚约的程式有一个较具体的了解。
黄河是中国的母亲河，黄河文化可谓中国传统文化的代表。自古以来黄河流域和全国各地一样，其婚姻程序遵循“六礼”的礼节。但随着社会的演变，婚姻习俗也在不断发展变化，当前黄河流域的婚姻习俗由“六礼”发展而来，却又和传统的“六礼”不尽相同。在当前黄河流域民间社会中，一个完整的婚姻习俗具体包括议婚、定婚、请期、催妆铺房和哭嫁、迎亲、拜堂入洞房、回门几个环节109，其中议婚、定婚则是订立婚约的阶段。
“议婚”又称“议亲”，是婚姻程序的最初阶段，包括“求婚”、“合婚”、“过贴”、“相亲”几项内容。议婚初始一般由男方家长托嘱亲友、邻居、媒人前往女方家中提亲，这一婚俗相当于“六礼”中的“纳采”，一些地方称为“保媒”、“说媒”、“通媒”、“提亲”、“夹媒”等。若女方看中男家主动托人到男方家中提亲，则称为“倒说媒”、“攀亲”等。男方提亲后，女方家长若答允考虑结亲，男方便托人或由媒人到女方家中询问女方名字和出生时日，以便“开八字”，请阴阳先生“和八字”，审查男女双方阴阳命相是否相合。这项内容可称为“合婚”、“换婚单”、“取四柱”、“总算命”等，相当于“六礼”中的问名。如果命相不相克，就可议婚，若相克，只得作罢。男女“八字”若相合，两家则择吉日互换庚贴，男女方分别写明各自的姓名、生辰、行次、籍贯以及曾祖父母、祖父母、父母三代姓氏，至此亲事初步定下。这一内容可称“过贴”、“换启”、“换号”，古时称过“过细贴”、“过定贴”，相当于“六礼”中的“纳吉”。“过贴”以后男女方两家还要“相亲”，即男女家长由媒人从中联系，约定时间见面，最后议定婚事成否。相亲的意义在于双方家长互相认识一下，而男女当事人则可通过面对面的接触和交流，进一步加深了解，看对方中不中自己的意。
经过“议婚”阶段，男女双方若对婚事都持肯定意见，双方便可正式订婚。黄河流域各地，订婚时男方大都要按照双方协议往女方家中郑重送去聘礼，数额大小，一般因时因地，视男方家境而定。这一婚姻程序相当于“六礼”中的“纳征”。除去交送聘礼，在黄河流域习俗中订婚一般还会有较正式的仪式，标志婚约正式确定下来。如陕西、山西一些地方有“吃面”仪式：双方定亲以后，男女双方分别择吉日设宴款待德高望重的长者或至亲好友，宴席主食是用精磨小麦面粉擀成的又细又长的面条，表示两家已成为拉扯不断、情深谊长的儿女亲家。从吃面这一天起，男女双方的婚约关系正式确定，男女双方就可以自由来往于双方家中，并改变以往对对方家人的称呼，今后一方若无正当理由中途毁约便会受到社会舆论的谴责。另外一些地方还以送“盒酒”（内装各色菜肴八样，好酒两壶）、大馒头、银锁等物的方式表示婚约的正式确立。
虽然以上介绍的只是黄河流域现今的婚姻（婚约）习俗，但据笔者个人的生活经历和访谈结果及查阅资料，安徽北方、江苏扬州、广东肇庆、福建福州110等地农村婚姻也基本或大体上按照以上程序进行，以上关于黄河流域婚约习俗的介绍，也基本反映了全国众多的仍较传统的农村和落后地区的婚约习俗现状。
（2），现代型婚约程序
中国传统的婚姻是种“家族婚”，男女婚姻主要是家族和父母的事，男女青年在父母的主导下结识，婚姻决定权在父母手里，婚姻费用主要由父母承担，夫妻婚后要受父母的严密支配。但随着近代以来社会文化中的个体意识不断崛起，自由、自主观念深入人们的心灵，在婚姻形态上家族主义的传统婚姻形态不断为现代的自主婚代替。虽然婚姻及婚约在其本质上在于其社会性，但同传统的婚姻和婚约相比，现代的婚姻和婚约越来越像是男女间的私事，在具体形式、程序上也越来越简单。
“旧时的订婚有一大套的礼仪，现代的订婚仪式上比较简单。一般来说，也不外是男女双方作一般的约定或法律性的约定，告知父母以及亲友，施行一些志庆意义的活动。”111在笔者家乡的皖北城镇和城市中，订婚已基本摆脱传统的程序，男女青年经自由恋爱或他人介绍，接触一段时间后男女双方及各自家庭均感满意，男方便会送给女方“三金”（金项链、金戒指、金耳环）以示婚约的确立。
张小晋（男）和曾志英（女）是我国南方某市某厂工人，1989年相识后交往密切并建立恋爱关系。1990年3月二人在张小晋母亲主持下和双方亲友的参加下于一豪华餐厅举行订婚仪式，仪式上宣布二人建立婚约关系，张小晋赠送曾志英金项链一条、金戒指一枚，瑞士名牌手表一只，人民币1000元112。
在江西南昌城市，婚约一般会通过有男女双方家庭参加的宴席的形式来表明其正式成立，无须经历传统订婚的众多程序。
通过这些个案可看出，中国城市社会的现代婚约已基本抛弃中国古代婚约的传统形式和程式，多是通过某种较简单的形式向外界宣布婚约关系的成立，并赠送一些具有纪念、标志意义的物品113，已没有移送彩礼的做法。
近代以来中国社会一直处于从传统向现代的转型阶段，在婚姻形态上也是由传统婚姻不断向现代婚姻转变。但由于地域、历史、政策、宗教等各方面的原因，中国各地从传统社会向现代社会转变的程度并不平衡，这也就决定了中国各地的婚姻形态在由传统向现代转变的程度上并不相同，于是这也就决定了中国各地的婚约习俗由于传统和现代因素所占比例不同而在具体运行中形形色色、多种多样，而不会所有的婚约都像以上介绍的两种婚约习俗那般进行。但笔者以为，以上所介绍的两种婚约是当前中国社会婚约的两种具有代表性并最基本、最主要的类型，通过这两种类型婚约我们可以对中国社会当前婚约习俗的做法有一个大体的了解114。
2，我国当前婚约现象中存在的问题
通过以下材料，我们可以看到当前中国社会婚约现象中所存在的主要问题。
材料一：武警北京总队某部士官王方1996年入伍，入伍后其父母生怕王方退伍后找不到合适的对象，便瞒着王方定下了王方和一位女青年的亲事，王家也先后给女方送去九千八百元现金和部分聘礼。2000年6月王方回家探亲，已提前得到消息的王方父母便早早安排好一切，要求王方完婚。王方毫无心理准备，便撒谎部队有紧急任务，回到部队后在指导员周登奎的帮助下，经过一番努力和周折说服双方父母和对方女青年解除了婚约。115
材料二：《中国妇女报》刊登过这样一封读者来信，“我与吴某于1998年2月经人介绍确立恋爱关系，同年10月按当地风俗举办了订婚仪式，通过介绍人花去彩礼款2.4万元和定情信物一枚金戒指，一条金项链。双方经多次接触了解，觉得两人个性不投，现我想解除婚约，可我们民间普遍认为男方先提出来解除婚约，就不好要回彩礼款，而女方提出来解约，则应全部返还彩礼。请问，民间这种说法合法吗？我如先提出解除婚约，彩礼款就不能要回吗？”116
材料三：《中国中学生报》曾刊登这样一封署名为陈小红的读者来信，“律师同志：我今年16岁，还在学校读书。我父母的身体不太好，他们希望家里能有人帮助做事。最近，父母提出让我与邻村21岁的男青年张某订立婚约，张某到我家落户，等到我高中毕业后再结婚。对此，我死活不同意，但父母却说要是不答应，就不让我去上学。如今，我真不知该怎么办，希望您能教我一个好办法，帮我解脱困境。”117
材料四：2002年6月11日下午，广西大化瑶族自治县岩滩镇常吉村青年李某(30岁)因礼金问题求婚不成，用双手残忍地将相恋多年的同村女友韦某(18岁)掐死，案发后，李某跑到一30米高的石山上跳崖自杀。118
材料五：2001年1月中旬，东方网(www.eastday.com)、网易（www.163.com）、中华网(www.china.com)等国内著名网站报道了这样一条新闻：“日前，陕西淳化警方破获一特大抢劫杀人案，18岁的犯罪嫌疑人桂锋有为了筹备订婚时女方所要的彩礼，竟残忍地将朋友一家三口杀死，掠走电视机、VCD机等物。”“2000年12月31日晚，桂锋有在朋友高某家喝洒时，看着正在播放的电视机和VCD，想到了订婚时女方的彩礼要求，便心生歹念。桂用酒将高某灌醉，随即外出取了匕首，从窗户潜入高家，未料被高妻发现，桂锋有遂用匕首将高妻及其幼子杀死。并给醉卧在沙发上的高某口中灌药，又用双手掐住高某的脖子致其死亡，事后他将匕首放在高手中，企图造成高某杀害妻儿、服毒自杀的假象。随后，桂将劫得的电视机、VCD等物运至一同学家中藏匿，潜回了老家。”“凶案发生后，咸阳市公安局、淳化县公安局根据案情分析和罪犯画像特征，调集百余警力，逐村摸查，在对桂某家搜查中，发现已洗过了的血衣和血迹斑斑的皮鞋等物证，经化验与现场血迹属同一类型。经连夜突击审查，桂某交代了其为订婚彩礼盗窃杀人的犯罪事实。”
材料六：1999年11月12日晚，距泰城（即山东省泰安市）东30公里的一个小山村发生了一起蒙面持刀入室抢劫案，后朱文利等四名犯罪嫌疑人被公安机关抓获。经审查知，朱文利之兄朱某与抢劫案受害家庭中的张某一年前定有婚约，朱某还送给张家4000元彩礼。1999年仲秋，张某突然提出解除婚约，并拒绝退还彩礼。不久张某与他人订立婚约，并领取了结婚证。朱某弟弟朱文利得知后，意欲为哥哥出气，便在张某出嫁前一天晚上邀了几个“哥们儿”实施了上文提及的抢劫犯罪。119
通过以上材料，我们可以看到在我国当前婚约习俗中存在的一些问题：
问题一，父母未经子女同意为子女订立婚约现象依然存在，并妨碍了当事人的婚姻自由，如材料一。父母包办子女婚姻是中国古代社会普遍的现象，近代以来随着人们婚姻观念的变化，子女在婚姻问题上的决定权越来越大，但父母不考虑子女意见，擅自决定子女婚姻问题的现象依然存在。1993年6月－12月，我国一批社会学者在北京、上海、成都、南京、广州、兰州、哈尔滨五城市进行中国城市婚姻家庭情况方面的抽样调查，调查结果显示，在抽样样本中，1984年－1993年间缔结的婚姻中，完全包办类型所占比例北京是5.26％，成都是3.17％，上海是0.00％，南京是0.55％，广州是0.48％，兰州是0.00％，哈尔滨是4.70％，七城市总体起来是1.77％120。虽然所占比例极小，但这种现象毕竟仍然存在，且在农村，父母完全包办子女婚姻的现象会更多。对于父母擅自为子女订立的婚约，虽然法律不承认婚约的效力，更不会承认父母未经子女同意所订立婚约的效力，但在社会习俗上，父母为子女订立婚约是为社会承认的，若子女不加抵抗，在父母的操纵下以及社会的默认下，这样的婚约同其他婚约一样同样会发展成婚姻。对这种婚约，子女要么反抗，如材料一中的情形，但这种反抗往往会带来双方家长的反对、社会习俗的谴责、财物上的损失121，从而为当事人带来极大压力，即便最终解除了婚约也要经过一番周折、付出一定代价。而子女若不加抵抗，则当事人便陷入一个不幸的婚姻中，并可能带来悲剧。安徽凤阳农村吉某未经女儿同意，把其许配给李某，女儿虽不同意，但迫于父母压力在彷徨中按照当地风俗结了婚，但未办理结婚登记，最后引起了一场全国关注的“婚内强奸“案，男方被判处有期徒刑3年122。
问题二，父母为未成年人订婚的现象依然存在，危害了未成年人的健康成长，如材料三。早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，甚至还出现了“腹婚”、“襁褓婚”、“娃娃亲”，历代法定的婚龄多是15岁左右123。新中国以来的婚姻法都规定了较高的法定婚龄，并禁止童养媳陋习。我国现行的《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条也规定，“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。”但作为中国历史上早婚习俗的遗留物，父母允许或迫使为未成年子女订立婚约的现象依然存在124。父母为未成年人订立婚约一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，由于未成年人在心智上尚未成熟，还不具有民事行为能力，父母为未成年人订立婚约往往是父母包办子女婚姻、干涉子女婚姻自由的表现。
问题三，订婚中索要高额彩礼125之风愈演愈烈，一些情况下还会危害社会治安，带来社会悲剧，如材料四、五。聘娶婚是中国古代婚姻的主要形式，“聘”的一个重要含义就在于聘财。聘财（彩礼）一方面使婚姻具有一定的买卖性质，另一方面也具有表示婚约成立的象征意义。正如有学者所认为的，“人们去餐馆要付钱才能进餐，像这样的小事都不能凭一言为定，所以婚姻大事更不能凭一言为定，必须要有聘财”126。的确，适当数额、适当形式的聘财可以表征婚约的正式成立，但过高的聘财则只能增加婚姻的买卖性质127。新中国成立后颁布的几部婚姻法都确立了禁止借婚姻索要财物的原则，1950年婚姻法颁布后不久开展的贯彻婚姻法运动更是大大减少了借婚姻索要财物的现象，但改革开放后随着人们生活水平的提高以及国家对社会控制的有所宽松128，订婚时索要彩礼之风又兴起，且数额节节攀高。据笔者了解，在安徽北方农村，彩礼多在1万至2万之间，江苏扬州地区农村一般在1万至3万之间，广州肇庆至少要1万，而在温州农村少则3、5万，多则上10万。过高的彩礼一方面使婚姻具有了买卖性质，是封建包办买卖婚姻习俗的沉渣泛起，另一方面在现实中也增加男方个人及家庭负担，有时会带来男女双方家庭矛盾，危害社会治安，带来社会悲剧129。高额彩礼问题以其较为普遍、数额较大、后果恶劣，可谓当前中国婚约习俗中最严重的问题，高额彩礼陋习可谓是社会旧俗压在九亿农民身上的一座大山130。
问题四，婚约解除后往往带来财物纠纷，处理不当既可能损害有关当事人的财产权利，对社会稳定也是一个威胁，如材料六。在婚约习俗中，婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下一方返悔解除婚约的情况也极少。但有时也会因为婚约订立后，男女双方进一步接触一方本性暴露、一方又提出新的要求对方未能接受、另一方失踪死亡、第三方的涉入等原因导致婚约解除，带来财物纠纷。毁约带来的财物纠纷可分为二种情况，一是赠与物返还纠纷，赠与物可以包括彩礼、订婚信物（如戒指、项链、手表等）、衣物、礼品、其他物品等，婚约解除后赠与财物的一方往往要对方返还，而另一方则以各种借口131，不欲返还；再一种是有关费用的分担、补偿问题，如举办订婚宴席的花费、男女日常往来的花费、外出游玩的花费、一方在另一方家中吃住的费用等。对这些财物纠纷若处理不好，往往带来双方矛盾，影响社会稳定。
（三），国家政权机关处理婚约中所存在问题的情况
虽然建国后我国有关部门也颁布了一些法律解释、民事政策就婚约有关问题作出规定，但同当前我国婚约习俗中所存在问题相比，这些规定多比较原则、笼统，对实际问题的解决不能起到现实的作用，且规定中所涉及问题较少，主要对买卖婚姻中的彩礼处置和军人婚约问题作了一些规定，但就是其中有关彩礼的规定也很简略、模糊，存在规则上的空白之处，而对婚约现象中存在的其他问题则没有涉及。由于缺乏足够的法律和政策依据，国家政权机关（包括执法机关和司法机关）对婚约中的问题也基本采取无所作为的态度，即便有些问题被动进入有关国家机关的工作领域，多数情况下有关国家机关也是在由于规则残缺造成的巨大自由裁量范围内以自己主观的理解或意愿来处理问题，从而又带来实际工作中的新的问题。
关于父母擅自为子女订立婚约问题。按照建国后我国所颁布的一些司法解释的规定和精神，婚约不是结婚的必经程序，亦不具有法律效力，同时我国婚姻法也都明确了婚姻自由、禁止包办买卖婚姻的原则，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》还规定，“对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效”132。但从我国的司法实践来看，最高人民法院颁布、2001年1月1日试行的《民事案件案由规定（试行）》并无申请宣告婚约无效的案由，我国《民事诉讼程序法》亦没有规定适用宣告婚约无效案件的特别程序，实践中据笔者所知还没有出现宣告婚约无效的案件133。所以对婚约习俗中存在的父母强迫包办婚约问题的解决，司法实践并未起到多少积极的作用。
关于父母为未成年人订立婚约问题。父母为未成年人订立婚约的现象在当前社会虽不多见，但毕竟存在。父母为未成年人订立婚约即可能是应未成年人子女的要求，或征得未成年人的同意，也可能是父母包办未成年人婚约。但不论是否是包办，由于未成年人心智尚未成熟，在未成年人订婚问题上父母都是主要和最终的决策者，同样也都会危害未成年人的健康成长，且未成年人由于思想、感情等各方面尚不成熟，对过早到来的感情、婚姻问题处理不好便可能会带来社会悲剧134。我国的《未成年人保护法》虽明确规定了禁止父母为未成年人订立婚约，但却没有规定相应的明确的保障措施135，如没有规定若父母为未成年人订立婚约，什么机关应追究其何种法律责任。所以在实践中我国《未成年人保护法》的这一规定只能停留在条文上，在实践中发挥不了有力的作用。且由于《未成年人保护法》在公众中的影响力较低，多数公民对其中规定还不了解。可见，我国的立法和执法、司法实践在父母为未成年人订立婚约问题上，都存在很大的缺陷。
关于高额彩礼问题。当前高额彩礼问题已成为困扰农村家庭生活、妨碍农村社会发展的一个严重问题，解决高额彩礼问题对于改良农村风俗、促进社会经济良性发展有重大意义。但根据1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》，“买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的”，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待”136。按照这样的规定，高额彩礼仅是一个思想观念上的问题，而不是违不违法的问题，落实到执法、司法实践中就是法律不过问高额彩礼问题。从实际生活中看，对高额彩礼问题国家政权机关也只是提倡性地否定高额彩礼之类的旧风俗，而未有采取实际的行动加以制止。于是在法律和政权机关的回避下，高额彩礼习俗恶性膨胀，愈演愈烈，有些地方甚至达到惊人的地步。对当前严重的高额彩礼，我国的婚姻法律及有关部门难辞其咎。
关于婚约解除后财物纠纷问题。司法实践中涉及婚约问题的多是婚约解除后财物纠纷问题，而在财物纠纷问题中又多是赠与物返还问题。据某基层人民法院统计，1997年该院受理民事案件1068件，其中涉及婚约解除的有52件，约占全部民事案件的4.5%137。最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》中亦设立了“婚约财产纠纷”的案由。由于我国法律中对婚约解除后有关财物处理问题没有做出规定，司法实践中只能根据有关法律解释、政策、法律的精神进行审理。在司法实践中，对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，我国有关法律的规定较为明确138，属非法所得，应收缴国库；对以订婚为名诈骗钱财的，应将诈骗所得财物全部退还受害人，有关法律规定亦很明确139；对于少数以恋爱、订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还；对因举行订婚仪式而花费的钱财不得要求对方补偿140；但对于通常情况下订婚中发生的财产赠与，按照1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中的规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待。如因财物发生纠纷，可根据实际情况，酌情处理”141，这样的规定无疑是模糊笼统的，在实践中必然造成混乱。在司法实践中，对通常情况下的婚约解除财产赠与纠纷问题，有分歧较大的意见。“一种意见认为，婚约期间男女互赠的财物，与民法上的一般赠与关系一样，具有无偿性和实践性，不能要求返还。另一种意见认为，这种赠与是有条件的，是以结婚为目的的赠与，结婚目的未达到，则予返还”142。而在具体审判工作中，由于这两种可以带来不同审判结果的意见都具有一定理由，具体个案适用何种意见不仅在于审判人员个人的观点，有时还在于审判人员个人的意愿，于是这种立法上的空白不仅会带来司法的混乱，也为司法腐败提供了空间。
通过以上的分析可以看出，在我国当前社会中婚前订婚仍是非常普遍的习俗，而在这习俗中还存在许多问题，有的问题还很严峻，但由于我国有关婚约问题的法律规定非常欠缺，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，当有些问题进入司法领域后由于立法上的欠缺反而还会带来新的问题，对此，在我国婚姻法上设立比较完整的婚约制度便是迫切的要求和显然的结论了。
四，当前中国婚约制度立法所面临的问题与挑战
上一部分主要通过介绍当前中国有关婚约的法律规定及婚约习俗状况和司法实践状况，来论证我国婚姻法须设立专门的婚约制度，对婚约问题进行立法调整。但任何问题都是两方面的，在论述需要进行婚约制度立法的正面原因之后，本部分则主要探讨潜在的否定婚约制度立法的因素，只有超越、克服了这些否定婚约制度立法的因素，婚约制度立法才能算是必要、可行的。
（一），法学界及社会各界反对婚约制度立法的理由
2001年4月28日九届全国人大常委会对1980年婚姻法进行了修正，而早在1995年10月八届全国人大常委会就已将修改现行婚姻法列入立法规划，此后法学界及社会各界都对婚姻法修改中各个问题进行了较为热烈的论争143。与婚姻法修改问题讨论交叉进行且至今仍十分热烈的还有1997年开始的民法典制定问题的大讨论。在这两个讨论中关于婚约问题虽不是热点问题，但也有一些学者提出婚姻法中设立婚约制度，亦有一些学者反对在婚姻法中设立婚约制度144。此外笔者还就婚姻法要不要设立婚约制度问题通过面谈、网上交流等方式同一些学者、青年科研工作者、法律实务界人士、普通公民进行了交流，交流中有人赞同，亦有人反对。在此综合法学界和社会各界反对婚约制度立法的理由并加以评析。
1，婚约既无法律效力又何必立法
这是反对婚约制度立法最常见、最直观的理由，在众多赞成婚约制度立法的文章中亦对这种观点进行了反驳。仔细考虑一下，这种主张在逻辑上是不能成立的，因为法律赋不赋予某种行为以法律效力，与这种行为要不要纳入法律调整范围并无内在必然联系。虽然我国当前的法律及政策并不承认婚约的法律效力，订婚不是婚姻成立的必要条件，订立的婚约不可以强制执行，但这并不能改变婚约，尤其是传统型婚约在我国仍广泛存在以及其中又存在许多问题的事实。既然现实的婚约习俗中存在严重的问题，法律就应发挥其规范社会行为、解决社会问题的作用。正如有学者所说，“婚约是一种社会现象，肯定或否定它都不影响它在那儿存在，这种社会现象所形成的社会关系一旦发生纠纷，法律不可能熟视无睹，否则会引发更大社会矛盾”145。
2，婚约制度立法会妨碍婚姻自由，使早婚、包办买卖婚姻等现象更为猖獗
在笔者所查找到的明确反对婚约制度立法的两篇学术论文中，其反对的理由都是这个理由。但这两篇论文中，一篇仅仅提出这种顾虑，而未阐明何以婚约制度立法会妨碍婚姻自由，导致早婚、包办买卖婚姻现象更为猖獗146。另一篇虽对所称的“婚约法律调整弊端”进行了较细致的论述，但从全文来看，具体论证部分是论证法律肯定、承认婚约会带来一些弊端，得出的结论和文章标题却是法律调整婚约会有众多弊端，显然这里存在概念的混乱，因为法律调整婚约并不意味要承认婚约法律效力，法律要保护婚约，而是要调整婚约现象中存在的一些问题147。所以，综合来看学术界已有反对婚约制度立法的理由并不能成立148。
3，婚约是一种民间习俗，不属于法律调整范围
在笔者通过网络、面谈的方式同一些法律人士、科研工作者就婚约制度立法问题进行讨论时，亦有不少人提出婚约作为一种民间习俗，不属于法律调整范围，否则法律是“多管闲事”。持这种观点的人认为，法律对社会关系、社会生活的调整是有限度的，法律不应过多干预社会生活，干涉公民自由，国家和法律应给予社会必要的自治空间，而婚约属于社会自治空间以内的事情。显然这种观点在理论深处是接受了国家社会二分的分析框架，强调婚约是社会可以自我调整、自我管理的自治空间之内的事，作为国家力量和国家理性体现的法律不应涉及。但虽然国家应当尊重社会的自治空间，相信社会具有自我管理、自我发展的能力，但正如市场有其失灵的时候一样，许多社会问题也不是社会自身可以解决的，这就需要国家和法律进入，加以引导、调整149。尤其是在中国这样一个仍处于从传统向现代转型的变革社会中，社会自身的运行方式还谈不上良性，社会本身许多方面还需要进行改造，还需要国家通过法律等手段担负起社会改造的责任，一味地强调社会自治只会保留、扩张旧的传统文化因素，这样的话永远实现不了社会的变革和改造。当前中国社会存在的婚约现象主要是传统型婚约，传统型婚约是中国传统文化的一个体现，同时在中国社会婚约现象中所存在的问题（如包办婚约、为未成年人订婚、高额彩礼等）也主要是传统婚约习俗中的陋习。中国社会经过近代以来一个半多世纪的变革这些历史悠久的陋习依然存在，说明依靠社会本身的发展进步来消解这些问题是功效甚微的，同时也必然是漫长的，这时作为社会改造者的国家和法律就应当担负起社会改造的使命，积极而又理性地解决这些问题。鉴于婚约中所存在问题的严重性和普遍性，作为社会改造者的国家法律立法设立婚约制度也是必要的。
（二），立法如何面对习俗的抗拒
在笔者所查阅的论文以及通过各种方式进行的讨论中，赞成婚约立法的和反对婚约立法的人提出并探讨了许多婚约制度立法应当考虑到的因素，但鲜有学者提到婚约立法如何回应现实习俗抗拒、反弹的问题。笔者以为，在明确当前婚约现象中存在许多问题，法律应当对此进行调整以后，最重要的问题就是法律如何改变这种仍较流行的风俗、现状的问题，这个问题可能是探讨婚约立法、设计婚约法律制度中最应审慎对待、分析的问题。当然这个问题也是一个比较重大且法学界研究还很不够的法理学问题150，在此笔者尽量对这个问题作一个较为完整的探讨，但限于个人学识这种探讨更多的仅是表明一种思路，具体的思考可能还很不够深入。下文分别对立法对待习俗的可能方式进行探讨。
1，法律回避、放纵习俗――以当前高额彩礼问题为例
建国以来我国颁布的几部婚姻法都在原则部分确立禁止买卖婚姻、借婚姻索取财物的原则，但在具体条文中又没有就该原则设立具体落实条文，而是在一些司法解释、民事政策中就该问题作了规定。1950年婚姻法颁布后有关部门颁布的法律解答规定，买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，后者指“以索取对方一定的财物为结婚条件者”，对变相买卖婚姻中的聘礼予以没收，这样的规定可以对民间的彩礼之风起到有力的抑制作用。但1979年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中规定，“那种婚姻基本上自主自愿，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物，属于剥削阶级的旧习俗，主要是进行批评教育，提倡破旧立新，移风易俗，婚事新办和勤俭节约的新风尚，不要以买卖婚姻对待”151。这样的规定显然把民间的彩礼习俗不论数额多少都归于“批评教育”的问题，显然这里对彩礼（包括高额彩礼）习俗采取回避、放任的态度。对民间彩礼虽不能全部否定，少量的彩礼反而有利于双方感情的增进和婚姻进程的推进，但过高的彩礼一方面增加婚姻的买卖性质，另一方面也带来一些社会矛盾和社会悲剧。从中国共产党历史上对待彩礼、聘礼问题的态度来看，基本是持一种否定的态度，视为买卖婚姻的表现152，但“文革”结束后则对彩礼问题则持回避、放任的态度，这种态度使传统彩礼习俗在得到一定的抑制后重新繁荣起来，彩礼数额亦越来越高，引发的社会问题亦越来越严重。法律回避、放任习俗只是一种法律对改进习俗彻底无能为力时的对策，当法律对改进习俗还有活动、作用空间时，就应发挥其调控、改进社会的功能。
2，法律强力移风易俗――以殡葬改革为例
殡葬改革也是一个明显的移风易俗问题。我国传统的殡葬方式是土葬，而以土葬为特征的传统殡葬制度和殡葬礼仪，不仅浪费土地和林木资源，而且“打上了封建时代社会风俗、道德规范和政治制度的烙印”153。为了移风易俗，节约国土林木资源，1956年毛泽东等老一辈革命家倡导火葬，在全国拉开殡葬改革的帏幕。我国的殡葬改革包括葬法改革和葬礼改革两大类，葬法改革包括实行火葬和改革土葬两方面，其中推行火葬是殡葬改革核心内容。1997年国务院颁布了《殡葬改革条例》154，《条例》的出台既为我国的殡葬改革提供法律依据，使我国的殡葬改革事业上升到一个新的阶段，同时也在全国掀起一场以推行火葬为主要内容的殡葬改革活动。“入土为安”是我国传统的丧葬观念，虽然至1997年经过几十年的推行，火葬在城市已比较普遍，但土葬却仍是大多农村的丧葬方式。面对人们仍通行的丧葬习俗和根深蒂固的丧葬观念，推行火葬无疑会和民间的习俗产生冲突。《殡葬改革条例》第二十条规定，“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。这也就是说国家法律要以强行的方式推广火葬。从实际工作中看，各地一般都组建正规或非正规的殡葬管理队伍，采取各种严厉措施，强行推行火化。这种强行推广一方面提高了火化率155，但另一方面也出现一些令人忧思的现象。由于一些城区仍存在市民运送遗体出城土葬的现象，有的城区殡葬监察执法部门便设关堵卡，防止遗体运送出城，于是有的死者家属便千方百计偷运遗体出城，如有的动用救护车、警车、免捡车辆等，有的把遗体伪装成病重患者并有护士持吊针瓶相伴，有的把遗体掩藏在货物中蒙混过关，有的将遗体置于运畜生的车上招摇过市，等等，弄得生者和死者都不得安宁156。此外在殡葬管理强行执法过程中，往往会出现执法人员与死者家属发生严重冲突的场面，2001年湘潭市殡葬监察执法大队执法53件，其中开馆强制火化9起，这9起执法事件没一件不是大动干戈、兴师动众、“群情激愤”的157，有些执法活动中执法人员还会面对死亡的威胁158。尤其是一些强行火化的事件，常常会发生执法人员与死者家属甚至普通群众的冲突，既对执法人员带来沉重的执法压力，也给死者家属带来深刻的感情创伤，同时也严重危害政府与群众关系，强行开棺也是各方都不忍目睹的场面。在此笔者并不是对殡葬改革及国家法律强力改变风俗的方式持否定态度，但通过这一事例也可以看出，通过强力的方式实施法律、改变风俗应当是立法中应对风俗抗拒时尽量避免的159。
关键词：|无|
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