中国婚约制度立法研究（二）
2005-10-16 17:21:08 作者：欧阳曙 来源：《世纪中国》网 浏览次数：0 网友评论 0 条
3，以法律规避实现国家法对民间习俗的改造――以一起强奸私了案为例
我国知名法学者苏力在其《法律规避与法律多元》160一文中通过对一起典型化的农村强奸私了案件的分析提出了通过法律规避161实现国家法对社会生活的影响和对民间法的改造的观点，这一观点其实也提供了立法对待习俗的一条新的思路。
苏力在该文中叙述了这样一个“根据新闻界报道的几个类似案件，有所删减，有所增益”而来同时又具有典型意义的一个案件。一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是这一规避法律的私了被政府发现，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。作者在该文中对该案件分析说，男女双方之所以选择私了，并不是一般学者常常一言蔽之的归因于不知法，若不知法、不知道强奸案的法律后果，女方就不会去报案，男方也不会主动要求撤诉并赔偿；精英的观点可能会认为女方选择私了而放弃被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法的保护是因为女方不懂得自己的最佳利益，而作者认为放在中国农村的社会背景中来看女方选择私了规避法律是合乎清理、相当理性的，在农村“一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚”，更何况女青年乙对男青年甲还存在复杂的感情；绝大多数学者会认为假如这个案件中法律被成功规避了，那么国家制定法也就落空了，但作者认为在法律规避过程中国家法律仍扮演一个重要角色，首先女方报案及男方要求私了正是出于对国家法律的了解及对国家法律权威的尊重和相信，其次私了的过程也是一个讨价还价的过程，双方都会尽力了解相关法律知识以知己知彼，图谋在谈判中处于有利位置，获得更多利益，最后在法律规避中获得的法律知识会对规避者以及其亲友未来的行为产生影响，“他们会知道国家制定法对这类事件会如何处理并因此在他们未来的行为中体现出来”。作者通过以上分析得出，“正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法”162。但作者也指出，“但要成功地保持这种渗透和影响，极其重要的条件是国家法律必须保持一定的震慑力和权威性。没有这种权威和震慑，甚至法律规避也不可能发生；而只有普遍的肆无忌惮地对国家制定法和社会的其他规范或类法律的破坏，国家制定法的影响和渗透也落空，社会中的规范性秩序就不可能蜕变和转化；最终必然会使建立大致统一的现代法制的理想就会落空，社会主义的市场经济也不可能顺利建立。”163
从上可知苏力认为法律规避其实也是国家法律发挥作用的一种方式，且这种方式也会经过慢慢的渗透实现国家法律对民间习俗的改造，最终完全实现国家法律。这里苏力虽不是从立法角度谈论法律规避的作用问题，但从苏力的分析也可以看出这样一条立法回应习俗的思路：立法首先作出较理想化的规定，但不强求法律在实际司法活动中完全实施，允许通过私了的法律规避方式缓和立法与现实的矛盾并由此慢慢实施立法规定。应该说苏力关于通过法律规避实现国家法律对民间习俗改造的观点有其合理成分，但如果默许法律规避的存在，实际上也就使法律在具体实施中有了较大的弹性空间，这种较大弹性空间的存在一方面损害了法律的明确性，减弱其对人们行为的指引、预测、评价作用，另一方面也使执法、司法人员对案件处理拥有较大的自我把握空间，为各种腐败现象产生提供了制度环境，此外，法律规避作为对法律的规避，虽然其中也暗含了对法律威力的尊重，但同时也使法律徒具虚名和形同虚设，削弱民众对法律的信仰164。而至于通过法律规避来实现国家法对民间习俗的改造和影响，正如苏力在该文中所说，“是间接的，需要很长的时间”。经由以上分析，我们可以看到通过法律规避来实现国家法对民家法的改造并不是一种稳妥的选择，实施不好反而会弄巧成拙。
4，在理想与现实间寻求积极而又稳妥的妥协――以陕甘宁边区高等法院关于买卖婚姻价款应否没收问题处理意见为例
从以上分析可以看出，法律回避旧俗、强力改变旧俗、以法律规避移风易俗等立法回应习俗的方式都存在不可取之处，法律既想实现改造社会的愿望，又要充分考虑到现实可能性，且不可以走法律规避这样一条高风险道路，惟一的方式就是立法上在理想与现实之间需求一种积极而又稳妥的妥协：一方面在现实可行的空间内充分体现自己的愿望，另一方面每一条立法规定都要确保在现实中是可以实施、实现的165。当然对于如何准确达到这样一种积极而又稳妥的妥协可能并不是理论思辨可以细致、明确阐明的，这可能主要要依靠于立法者、法律条文设计者在充分了解历史与现实、理论与实践基础上的审慎把握166。下面所述的陕甘宁边区的一个法律如何对待买卖婚姻的事例也许可以说明和体现这种立法回应习俗抗拒的方式167。
1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案，县政府并“即速下令各属下级一体知照”。但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公家没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》中对此作出详细的回答，在此全文照录如下：
“制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文化教育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：
(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：
(1)是以非亲告不理为原则。
(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。（但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。）
这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：(1)不干涉。(2)不没收。”
正是该《意见》的基础上，边区政府颁布了《陕甘宁边区政府命令――关于严禁买卖婚姻的具体办法》，这一“政府命令”事实上否定了赤水县“严禁买卖婚姻”案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。
对于婚姻中的彩礼、聘礼，革命根据地的婚姻法制一般作为变相买卖婚姻的标志看待168，赤水县议员大会通过的“严禁买卖婚姻”法律议案也是把彩礼当作买卖婚姻的陋习加以取缔。但在当时民间公开买卖婚姻及“变相买卖婚姻”（即普通彩礼习俗）都比较普遍的情况下，这样的规定无法落实，“徒成为扰民之具”。再加上当时两党斗争、对抗的局面，这样的规定也不利于革命事业的发展。于是在这里根据地政府取缔彩礼“封建陋习”的理想规定和当时的现实情况发生冲突。对这种冲突，边区高等法院和边区政府进行了有原则的妥协，有所为又有所不为。一方面边区高等法院规定了“非亲告不理”的原则，这样的规定一方面可以回避众多的普通彩礼婚姻事件（因为普通的彩礼婚姻事件中一般不会因为彩礼发生纠纷，亦不会诉至法院），减少法律与习俗的冲突，另一方面又为彩礼现象中出现的比较严重问题寻求法律解决提供了途径，也为法律干预彩礼习俗中一些比较严重的、革命政权不能容忍的现象（如通过彩礼进行的强迫包办婚姻、抢婚等）提供了途径。此外还规定“如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵”，“如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收”。这样的规定也可以使一般的彩礼现象置于法律审查之外（即便提起诉讼，也只审查姻本质上有无瑕疵，对彩礼情况不过问），减少法律与习俗的对抗；另一方面法律也会严格审查婚姻本质上有无瑕疵，以严禁在革命政权看来更为严重的现象，而宣告无效的婚姻聘礼不予没收的规定也减少法律实施的难度。
在这个事例中，边区政府通过程序性规定（规定1）和实体性规定（规定2）把彩礼现象中比较严重的、突出的、在革命政权看来更为恶劣的但同时又数量较少、取缔难度相对较小的部分纳入法律调整的范围，而把情节轻微且数量更多的一般彩礼现象至于法律调整范围之外，这样既贯彻了国家法律的理想，取缔了国家法律看来最应取缔的部分，积极地改造了民间习俗，同时又消解了赤水县原有规定所可能遭遇的最大压力与抗拒。这一事例中边区高等法院、政府的有关规定主要是针对当时的具体形势作出的，具体规定在今天对我们来说并不具有适用性，但这种规定对待习俗和现实的方式，却是我们进行婚约制度立法应当借鉴的。
五，有关婚约制度立法的具体设想
本部分是要在以上历史与现实情况介绍、肯定与否定理论分析的基础上，细致探讨当前我国婚约制度立法具体法律规定的问题。鉴于有关国家和地区婚姻法所设婚约制度的条款、当前我国婚约习俗中所存在的问题以及国内学者探讨婚约立法所论及的具体问题，下面将就婚约效力、订婚条件、高额彩礼、婚约解除后财物纠纷处理、违约损害赔偿、军人婚约等问题加以较细致地讨论。
（一），关于婚约法律效力问题
关于婚约的法律效力，我国相关法律解释、政策的态度是婚约不具有法律效力，婚姻不以婚约为必经程序，但国家也不禁止民间订婚的行为。但在民间习俗上，尤其在农村，婚约仍具有很强的社会效力，婚约一旦订立，不管是否经过当事人的同意，在外界看来就已基本确立了相关男女的婚姻关系，伴随婚约的还有财物的转移和双方亲友的往来，一方毁约便可能会带来财物的损失，人际关系的恶化及社会风俗的谴责。所以一旦婚约订立，任何一方要解除婚约都会面临极大的压力。那么在当前我国社会仍存在父母未经子女同意擅自订立婚约现象的情况下，子女要想解除父母擅自订立的婚约必然要面临很大的困难，有的还会因此放弃抗争，委曲求全，牺牲自己的幸福，甚至酿成悲剧169。那么对于这种情况，法律可以把原先体现在法律解释、民事政策中关于婚约效力的态度上升为法律，在婚姻法中明确宣告婚约不具有法律效力，任何一方当事人可随时解除婚约，为一方当事人解除婚约提供明确的法律依据和法律武器。
此外，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》还规定，“对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效”，但在实际中这条规定并没有落实。立法中若作出这样的规定虽有利于当事人解除父母强迫包办的婚约，破除包办婚姻（婚约）旧俗，但立法中明确宣告婚约不具有法律效力已可为当事人解除包办婚约提供有力的法律依据，且在任何婚约都没有法律效力已成为一个显然的事实的情况下再额外作出这样的规定已无必要。
在民法典中设立婚约制度的大陆法系国家和地区也都在其婚约制度中就婚约效力问题作出规定。《澳门民法典》1473条规定，“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或没收非属第一千四百七十六条所规定之其他损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然”。《意大利民法典》79条规定，“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定”。《德国民法典》1279条规定，“（1）不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼。（2）对不缔结婚姻的情形，约定支付违约金的，其约定无效”。《瑞士民法典》91条规定，“（1）不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。（2）不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金”。可见这些国家和地区关于婚约效力的规定主要包含两个方面，一是一方违约时另一方不得基于婚约提起履行婚约的诉讼，即婚约不得强制执行，二是婚约中有关一方违约时支付对方违约金的约定无效。之所作出后一种规定大概和西方国家把婚姻和婚约视为一种民事合同的观念有关170，由于我国习俗并无这种观念，亦鲜见婚约中就违约金作出规定，我国婚约立法无须作出这种规定，只须规定婚约不具有法律效力即可。
（二），关于订婚条件问题
在笔者所搜集的立法例中，对订婚条件作出规定的不多。《台湾民法典》亲属编973条规定“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约”，第974条规定“未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意”。《瑞士民法典》90条规定，“未成年人或禁治产人，无其法定代理人的赞同，不对订婚承担责任”。《墨西哥民法典》规定，“男子年满十六岁，女子年满十四岁，方可订婚”。
笔者以为，原则上说，婚约既然不具有法定效力，也就没必要对订婚的条件作出规定。但考虑到我国当前仍存在父母为未成年人订婚问题，且《中华人民共和国未成年人保护法》已规定“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人171结婚，不得为未成年人订立婚约”，婚约立法中在订婚条件上规定订婚的最低年龄条件还是有必要的。而之所以在《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人订婚问题作出规定又在婚姻法的婚约立法中重申这一规定，一方面可以增加婚姻法中婚约制度的完整性，其次这种重申可以扩大这一规定的影响，更好发挥这一规定对现实中父母为未成人订婚问题的解决作用，毕竟《婚姻法》在社会中的影响力、知名度要比《未成年人保护法》大得多。
此外，针对我国现行《未成年人保护法》并没有就父母不得为未成人订立婚约规定设立明确的法律保障措施的不足，婚约制度立法中应就该规定设立明确的保障措施。借鉴我国婚姻法、《未成年人保护法》及其他婚姻家庭类法规关于家庭纠纷案件救助措施与法律责任的规定，婚约制度立法中可规定父母或者其他监护人为未成年人订立婚约的，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，被侵害人可依法向人民法院提起诉讼172。
（三），关于高额彩礼问题
高额彩礼问题是我国当前婚约习俗中所存在的比较严重的问题，也应是婚约制度立法应高度关注的问题。同时又由于彩礼问题关系双方家庭的利益，且是民间比较盛行的习俗，法律对这一问题作出规定时就应慎之又慎，努力使立法规定既有利于问题的解决，又具有现实可行性，不至于法律规定出台后，“徒成为扰民之具”，成为空中楼阁。
国外也有些国家的法律对高额彩礼、聘礼作出加以限制的规定。尼日利亚东部三个州曾于1956年通过限制聘礼法，规定60奈拉（30英镑）为聘礼的最高量，西部、中部、北部各州也采纳了类似的计算法，而在当时尼日利亚有的地方聘礼高达几百镑。但“这些规定尽管在尼日利亚很受欢迎，但它们普遍被忽视。既然聘礼由私人确定，双方家族参与，那些规定的实施无疑会遇到困难”。173此外土耳其曾有议员建议制定法律禁止结婚送彩礼174，而《墨西哥民法典》婚姻编规定夫妻之间婚前赠品总额不得超过赠与人财产的六分之一，超出部分的赠与行为无效。
对彩礼的定性，我们一方面要肯定少量、适当的彩礼对婚姻进程的发展、双方家庭感情的增进所具有的积极作用，另一方面要看到高额彩礼给男方家庭带来沉重负担、可能引发社会问题及为婚姻抹上买卖色彩、妨碍婚姻自由等不良后果。对少量、适当数额的彩礼法律可以不涉及，但对过高的彩礼，就理想的规定来说，法律应严厉禁止。但法律若想对高额彩礼皆明文规定禁止又会遇到很大的困难。高额彩礼在许多农村在广度（广泛性）和高度（数额）上都是惊人的，对一些即将有女儿出嫁的家庭来说彩礼无疑是一笔巨大且很有把握的收入。如果立法规定高额彩礼一律禁止，这样的规定若强力推行则会和数量众多的女方家庭发生严重冲突，增加法律实施成本，破坏政权机关与群众的关系；若不强力推行，则民间习俗未受到有力冲击，依旧规范人们的婚姻行为，法律则被束之高阁，法律权威受到损害。面对这些困难与问题，就要求在立法上要立足实际，对高额彩礼的规定积极、慎重、恰当且又灵活。
借鉴上文所述的陕甘宁边区高等法院关于买卖婚姻价款应否没收问题处理意见中的有关规定及我国现行刑法中关于暴力干涉婚姻自由罪的规定175，笔者认为不妨在高额彩礼问题上实行不告不理的原则，即一方（包括婚姻当事人及其家长或其他监护人）向另一方（包括婚姻当事人及其家长或其他监护人）索取高额彩礼的，经婚姻当事人（包括男女婚姻当事人）起诉，处所索取彩礼数额一定比例（如十分之一176）的罚金，彩礼已移交的返还。这样规定的意义在于：索取高额彩礼在许多地方已是常见的现象，通常情形的高额彩礼社会已能接受，国家也可以持不主动干涉的态度，但在高额彩礼现象中还存在少数情节特别严重的现象（如因女方家长索取过高彩礼使感情良好的青年男女难以结合，严重影响了男女当事人的婚姻自由，及有的女方家长索取彩礼过高，引发男方严重不满，并可能给当地社会带来恶劣影响，带来严重的攀比现象），对这些情形一方面当事人需要通过法律保护其权利或解决矛盾，同时对这些情形法律也应予调整，不告不理的原则为当事人寻求法律救济及国家和法律干涉这种现象提供了途径；由于通常情形的高额彩礼社会已能接受，即便一方向另一方索取了高额彩礼（非过高的、通常情形的高额彩礼）对方一般也不会提起诉讼，这样法律只须干预极少数情节较为严重的情形，大大减少法律与习俗的冲突，此外即便一方仅因对方索取通常数额的高额彩礼而无其他严重情节提起诉讼，由于法律以被动的方式干预，也会减少司法机关与有关当事人的冲突；虽然不告不理的原则会使多数的高额彩礼现象置于法律调整的领域之外，但这样的规定对社会的彩礼习俗具有震慑作用，使一方不敢索取过高彩礼，致使对方不满提起诉讼从而带来法律的惩罚；此外这样的规定也表明了国家和法律对待彩礼的态度，也可以发挥法律对人们行为、社会风尚的引导作用。
此外在高额彩礼问题上还存在高额彩礼如何判断的问题。判断是不是高额彩礼并不存在一个比较客观的简单易行、一目了然的标准或计算公式，而要和双方的家庭收入水平、当地社会一般生活水平、当地一般彩礼水平等因素联系起来，要在综合各种因素的基础上进行整体把握与判断。笔者以为，彩礼的意义在于其象征意义，而在一个具体的订婚事件中彩礼的数额达到已使彩礼的意义不仅在于象征意义而且还在于其经济价值的程度，这项彩礼就可以视为高额彩礼177。
（四），关于财物纠纷处理问题
财物纠纷问题也就是婚约解除后婚约双方因彩礼、有关费用等财物发生的纠纷，如上文所述财物纠纷主要包含赠与物返还纠纷和有关费用的分担补偿问题。关于婚约解除后的财物纠纷问题主要是通常情况下的彩礼等赠与物返还问题，对其他问题（如买卖婚姻中的赠与物处理问题、因举办订婚仪式所发生费用补偿问题等）有关法律解释或民事政策规定的较为明确，在学术界和司法实践中都没有什么争议。
关于通常情况下的赠与物返还纠纷，笔者以为首先应确立两个原则。一是只有价值较大或有一定特殊意义（如相片、信件等）的财物才可请求返还，对价值较小、比较零散的财物不得要求返还。二是对一般的财物赠与视为附解除条件赠与，经一方请求返还，对方应予返还。对彩礼等婚约赠与物，司法实践中有两种观点，一种观点视为无偿赠与，婚约解除后赠与财物不得要求返还，另一种观点认为是附解除条件的赠与行为。所谓附解除条件的赠与行为，是指己经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时仍保持其原有效力（赠与行为合法有效存在），当条件成就时，其效力便消灭，解除当事人之间的权利义务关系（赠与行为失去法律效力）。婚约现象中的赠送彩礼等行为，实际上是预想将来婚约得到履行（男女双方正式结婚）、而以婚约的解除为解除条件的赠与行为，其中，婚约的解除是所附的条件，如果条件不成就（婚约未解除），那么赠与行为继续有效，彩礼等赠与物归受赠人所有，如果条件成就（婚约解除），赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，赠与物应当返还给赠与人。在我国婚约习俗中一方赠与对方彩礼等财物等行为，实际上迫于习俗的压力，为了婚姻的成立而作出，把彩礼等赠与物视为附解除条件的赠与既符合我国婚约习俗的实际情况，有利于维护当事人的合法财产权利、解决社会矛盾、维护社会稳定，同时也有利于减少借婚姻索取或骗取财物现象的发生。此外，就大陆法系许多国家的立法关于婚约的规定来看，也是把婚约中的赠与视为附条件赠与，当婚约解除后，赠与物应予返还178。如《台湾民法典》第979－1条规定，“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方，得请求他方返还赠与物。”英美法系国家也有有关婚约未能履行赠与物应予返还的规定179。
根据以上两个原则并结合我国现有法律解释或民事政策中的有关规定，对婚约解除后的财物纠纷处理问题可作出以下规定。
对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，属非法所得，应收缴国库。
对以订婚为名诈骗钱财的，应将诈骗所得财物全部退还受害人。
对于少数以订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照无偿赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还。
通常情况下订婚中一方赠送给另一方的财物，经赠送人请求，受赠人应予返还，但该规定仅限于价值较大或有特殊意义的物品。
对因举行订婚仪式而花费的钱财不得要求对方赔偿。
此外，民间许多地方仍部分沿袭传统的观念认为，男方首先提出解除婚约的，彩礼不得要求返还，女方提出解除婚约的应返还彩礼。这种规定是早期型婚约的观念，目的在于维护婚约的稳定和效力，法律不应支持。
（五），关于损害赔偿问题
损害赔偿问题即一方主动解除婚约或因自己的过失致使对方主动解除婚约时，该方应向对方财物或精神上损害作出赔偿的问题。笔者所搜集到的婚约制度立法例中都对损害赔偿问题作出了规定，但有的规定损害赔偿仅限于财物上的损害赔偿，如《德国民法典》180、《澳门民法典》、《意大利民法典》，有的不仅规定了财物上的损害赔偿，还规定了精神上的损害赔偿，如《台湾民法典》、《瑞士民法典》181。此外一些法典还就损害赔偿请求权的让与、继承、时效问题作出了规定。
损害赔偿问题也是我国法学界探讨婚约问题文章中大多涉及并赞同的问题182，有学者认为一方解除婚约后向对方作出损害赔偿一方面可以“使男女双方订立婚约时慎重行事，确保婚约的严肃性”，此外“为了维护公平与正义”183。但笔者以为若立法规定一方无合理理由解除婚约应赔偿对方财物或精神上的损失一方面与婚约不具有法律效力的原则相违背，使婚约实际具有一定的法律约束力，另一方面在我国社会父母包办强迫子女婚约现象仍部分存在的情况下，这种规定也增加了子女抗争包办婚约（婚姻）的压力，与我国婚姻法历来强调的婚姻自由原则相违背。鉴于这些考虑，婚约制度还是不涉及损害赔偿问题为妥。
（六），关于军人婚约问题
保护军人婚姻及军人婚约历来是我国法律及相关政策的基本精神184。1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“现役军人的婚约关系应予保护。凡是双方经过一定时期的了解，同意建立、保持婚约关系，家庭、群众和所在部队都认为是婚约关系的，才能确认为婚约关系。婚约基础比较好的，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途的，应说服教育不予解除。婚约关系不巩固，没有结婚前途的，应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，予以解除”，“破坏军人婚约关系的，必须严肃认真对待”。这些规定对于我们今天处理军人婚约问题仍具有指导意义。从我国司法实践来看，也是按照这一规定的精神来处理军人婚约问题185。
对军人婚约的保护问题，有学者认为，“在建国初期及其后一段时期里，由于国内国际形势的需要，对军人的婚约予以特别保护是必要的。可是，社会已发展到21世纪，和平与发展成为世界的两大主题，以经济建设为中心，建设社会主义法治国家成为我国的主要任务，对军人婚约给予特殊保护的基础已经改变，况且，我国婚姻法对军人的婚姻已给予了特殊保护，没有必要再对婚约另行规定，实行双重保险。”186但笔者以为，虽然当前我国处于和平建设年代，国内局势比较安稳，国际环境和周边环境整体上比较良好，但在国内仍存在一些比较突出的影响国家安定的因素，民族统一事业还存在一些挑战，国际形势仍存在一些不安定因素，近年来霸权主义、恐怖主义有所抬头，在此情况下对军人婚姻施以必要的保护是有必要的。而婚约作为民间确定婚姻关系的普遍且关键的环节，对男女婚姻具有重要的意义，在男女双方思想观念中具有重要的地位，在民间习俗上订婚便基本确定了婚姻关系的情况下，保护军婚原则也就内在地要求对军人婚约给予一定保护187。所以在婚约制度立法中应将1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中规定的精神上升为法律，规定对军人婚约非军人一方提出解除婚约的，有关部门应努力说服教育不予解除。
此外，在保护军人婚约上根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》应作以下具体理解。第一，一方为现役军人的婚约，受法律保护，并不像一般群众的婚约那样只要一方提出解除婚约便可解除。第二，非军人一方提出解除婚约的，有关部门和法院应做好说服教育工作。说服教育不予解除，应考虑三个因素：婚约基础比较好，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途。第三，若婚约关系不巩固，没有结婚前途的，则应通过军人所在组织，对军人进行说服工作，予以解除。第四，对军人婚约的保护仅适用于非军人一方向现役军人一方提出解除婚约而引起的争议，不适用于婚约双方都是现役军人，以及现役军人一方向非军人一方提出解除婚约的争议，后者按一般群众的婚约争议处理。第五，需要着重指出的是，现役军人的婚约也不能强制履行，如果非军人一方坚持要求解除婚约，则不能强制其与现役军人结婚，否则便是违背婚姻自由原则。对此应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，解除婚约。188
六，结语
正如导论部分笔者所说的，本文希望可以在对婚约发展历史类型、我国当前婚约习俗现状及相关立法司法状况、婚约制度立法面对的困难等问题进行系统、细致研究的基础上对我国当前的婚约制度立法提出一个比较完整可行的方案，而这种研究和探讨也算是对近几年法学界一直热烈进行的民法典起草问题讨论的参与。在这篇论文确定选题、动笔之初，民法典草案正在拟定中，而至2002年12月23日，民法典草案已出台，并在全国人大常委会第三十一次会议上提请审议。按照全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在这次会议上就草案所作说明，民法草案分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编，婚姻法编是把2001年修改后的现行婚姻法编入，未作改动，也就是说我国的民法典草案并未设立婚约制度189。即便如此，在民法典最终内容如何还是未知数的情况下，就其内容提出一点立法意见也还是有一定的理论意义和实践意义的190。
通过以上分析，笔者以为我国民法典婚姻法编应设立较为完整的婚约制度，具体规定可如下：
一，订婚不是结婚的必要手续，婚约不具有法律效力。一方自愿解除婚约的，可随时解除，但应通知对方。
二，父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。父母或者其他监护人为未成年人订立婚约的，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，被侵害人可依法向人民法院提起诉讼。
三，男女双方一方或其家庭向另一方或其家庭索取高额彩礼的，经男女双方中一方起诉，处索取方所索取彩礼数额十分之一的罚金，彩礼已移交的返还。
四，婚约解除后发生的财物纠纷应按照以下规定处理：
（一），对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，属非法所得，应收缴国库；
（二），对以订婚为名诈骗财物的，应将诈骗所得财物全部退还受害人；
（三），对于少数以订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照无偿赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还；
（四），通常情况下订婚中一方赠送给另一方的财物，经赠送人请求，受赠人应予返还，但该规定仅限于价值较大或有特殊意义的物品；
（五），对因举行订婚仪式而耗费的财物不得要求对方补偿。
五，对一方为军人的婚约，非军人一方提出解除婚约的，有关部门应努力说服教育非军人一方取消解除婚约要求。191
正如恩格斯在《反杜林论》中所说的，“至于说到每一个人的思维所达到的认识的至上意义，那末我们大家都知道，它是根本谈不上的，而且根据到目前为止的一切经验看来，这些认识所包含的需要改善的因素，无例外地总是要比不需要改善的或正确的因素多得多”192。我国的婚姻法要不要设立婚约制度以及具体要设立什么样的婚约制度还是一个需要继续深入探讨的问题，也许有关婚约制度立法的一些重要方面本文还没有考虑到，即便本文所考虑到的有关婚约制度立法的一些方面也还存在材料不够丰富、分析不够深入的问题。在科研中，研究者应追求和要求尽善尽美、确凿无疑、无懈可击，但实际上每个人所能够做到的仅仅是按照自己的理解对所研究问题作出尽量实际、细致、深入、可靠的探讨。本文的研究若能展现中国婚约习俗的一些实际情况，对中国婚约制度立法问题作出自己的一点有益探索，便也就实现了笔者写作这篇文章的最大价值和期望。
【注释】
1 见：《马克思恩格斯全集》（三），人民出版社1960年11月第1版，第29页。
2 参见：雷洁琼主编《改革以来中国农村婚姻家庭的新变化》，北京大学出版社1994年版，第186页。
3 详见本文第三部分的介绍。
4 详见第二部分关于晚期型婚约的介绍。
5 1997年1月在北京召开的纪念《民法通则》实施10周年座谈会上与会立法机关、司法机关、行政机关和法学理论界人士都认为制定一部现代化的、完善的民法典的时机已经成熟，开启了法学界及社会各界对民法典制定问题的大讨论（见：柳经纬、吴克友《关于制定民法典的条件是否成熟的几个问题》，载《中国法学》1998年第4期，第27－28页）。1998年3月，立法机关成立了民法起草工作小组，由六位教授，一位退休法官，两位退休的立法机关干部所组成（见《民商法论丛》（第13卷），梁彗星主编，法律出版社2000年版，卷首语）。2002年12月23日，民法典草案提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议（见：http://www.people.com.cn/GB/shehui/43/20021224/894449.html，人民网）。
6 笔者查阅华东师范大学图书馆和上海图书馆收藏的近20本婚姻法学教科书，涉及婚约的内容多是常识性介绍。但也有个别教科书就婚约问题作出较深入、有见解的研究，如杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版；卓冬青主编《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版。
7 这些文章见后附主要参考文献论文部分。而这些文章在笔者准备开题报告时仅能找到其中四五篇。
8 比如关于国外古代的婚约习俗状况和有关立法情况，虽然有不少资料涉及，但都非常零散，只有进行大量的查找、摘抄才能就国外的婚约及婚约立法情况作出整体性的了解和判断。
9 参见：《中国大百科全书·哲学·Ⅱ》，中国大百科全书出版社1987年10月版，第830页。
10 见：艾思奇著《白马问题》，重庆出版社2001年10月版，第217页。
11 见：弗·恩格斯《反杜林论》，载《马克思恩格斯全集》（二十），人民出版社1971年3月版，第41页。
12 见：彭漪涟主编《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年11月版，第119页。
13 金岳霖认为概念对感觉经验存在摹状和规律的作用。“所谓摹状，是把所与之所呈现，符号化地安排于意念图案中，使此所呈现的得以保存与传达”，“所谓规律，是以意念上的安排，去等候或接受新的所与”。转引自：胡伟希著《金岳霖与中国实证主义认识论》，上海人民出版社1988年2月版，第52－53页。
14 见：《亚里士多德全集》（第一卷），中国人民大学出版社1990年9月版，第50页。
15 见：刘星著《法律是什么？》，中国政法大学出版社1998年5月版，引言。
16 见：《亚里士多德全集》（第一卷），中国人民大学出版社1990年9月版，第357页。
17 见：曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版，第125页。
18 笔者认为可以把订婚主体和婚约主体区分为两个不同的概念，订婚主体是指有订婚权、实施订婚行为的人，婚约主体仅指婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人。
19 如注17提及的曹诗权主编的《婚姻家庭继承法学》一书中，在对婚约概念作了上述的界定后，随后又写道“婚约成立后，男女双方产生未婚夫妻身份”。
20 见：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77页。关于早期型婚约和晚期型婚约的具体情况，详见本文第二部分第二小部分关于早期型婚约和晚期型婚约的具体介绍。
21 可见本文第三部分关于中国当前婚约习俗状况的介绍。
22 见：李银河著《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年1月版，第22页。
23 见：李银河著《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年1月版，第378页。
24 见：（美）阿瑟·S·雷伯著《心理学词典》，上海译文出版社1996年12月版，第683页。
25 见：孟刚主编《最新婚姻家庭法律典型案件丛书·结婚及家庭关系》，吉林人民出版社2001年8月版，第14－15页。
26 不是因为该婚约由未成年人订立而无效力，我国法律根本不承认婚约的法律效力，和婚约当事人是否成年无关。
27 我国著名的社会学家费孝通曾说，“什么使我们的生活高出于其他动物这样远的呢？最直截的回答是人类大大地利用了分工合作的经济原则”。见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第57页。
28 按照社会学上的观点，家庭具有生物功能、心理功能、经济功能、政治功能、教育功能、娱乐功能、文化功能等功能，参见：邓伟志、徐榕著《家庭社会学》，中国社会科学出版社2001年1月版，第66－84页。
29 参见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
30 《赫梯法典》是偏居于小亚细亚的赫梯王国的基本法典，大约编纂于公元前十五世纪，与《汉穆拉比法典》、《十二铜表法》等法典被公认为是世界著名的古代法典。
31 参见：《赫梯法典》，法律出版社2000年5月版，第15－16页。我国古代社会也有类似规定，至今仍是一些较为传统地区的流行风俗。
32 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第79页。
33 见：任国均著《婚姻法通论》，中国政法大学出版社1988年10月版，第175－176页。
34 “社会分子这一词是指一个能在社会分工合作结构里担负一定职务的人。这能力并不是天生的。一个孩子要长成一个社会分子须有长期的教育。”见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第60页。
35 以费孝通该书中的观点，威胁社会结构完整性的并不在于人要死亡本身，而在于人间的“生死参差”。“当然，从个人的立场看，他一死之后，正可以不必管天下兴亡了，正是‘吹皱一池春水，干卿底事’。他死后社会结构会发生什么困难，他大可不必过问。可是在他未死之前，若是别人一批一批地死去，社会分工合作结构的完整性不能维持时，他的生活也就会发生困难。这些活着的人却不能不关心别人的死亡，他们要维持自己的生活，必须保持社会的完整性；他们既不能强人不死，或是约定在同一社区里生活的人一齐死，就不能不把死亡给予社会完整的威胁加以免除。这里才发生生育制度。”见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第59－60页。
36 见：费孝通著《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第75页。
37 潘光旦先生在为该书所作的序言《派与汇》中亦指出，费孝通该书存在“我自家来”的问题，并说这种态度“若用在学术的领域里，我们所能得到的，充其极，可能是表面上很完整、内部也很精致的一大个归根是演绎逻辑的结构，而和现象的比较通体的解释或洞澈的认识不大相干”。见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第2－4页。
38 见：彭立荣主编《婚姻家庭大辞典》，上海社会科学院出版社1988年10月版，第123页。
39 如雅典法律关于订婚必须有正式的订婚仪式并须有证婚人在场的规定。
40 参见：杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2000年8月版，第95页。
41 按照民法理论，要式行为是指法律规定或当事人约定必须采取某种特定方式的民事法律行为，不要式行为是指法律未规定，当事人也未约定必须采用何种方式的民事法律行为。见：马俊驹、余延满著《民法原论》（上），法律出版社1998年8月版，第242－243页。
42 当然我们只有在专门探讨婚约概念问题时才有必要作出这样严谨的界定，而在探讨有关婚约通常问题时则不必如此苛求，如，对婚约当事人仍可以概称为男女双方，同性婚姻现象可以忽略。
43 主要参考书目有：史尚宽著《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版；杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版；曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版；熊英著《亲属法学》，学苑出版社2000年3月版；陈苇著《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年5月版；杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2000年8月版；卓冬青主编《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版；杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版；等。
44 “这样，我们便有了三种主要的婚姻形式，这三种婚姻形式大体上与人类发展的三个主要阶段相适应。群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的专偶婚是与文明时代相适应的。”见：恩格斯著《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1999年8月版，第76页。
45 婚姻法学关于婚约类型的划分，实际上融合婚约习俗和婚约立法两个方面。在典型的传统社会或现代社会，民间婚约习俗和国家婚约法律是大体一致的，而只在像当前中国这样一个进行剧烈社会变革的社会，婚约习俗才和国家法律政策的态度有极大反差。
46 见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
47 见：威尔·杜兰著《世界文明史·东方的遗产》，东方出版社1998年9月版，第170页。
48 见：威尔·杜兰著《世界文明史·东方的遗产》，东方出版社1998年9月版，第257页。
49 见：萧榕主编《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年4月版，第7－9页。
50 见：《赫梯法典》，法律出版社2000年5月版，第15－16页。
51 见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
52 罗马市民法是和万民法相对称的。市民法只适于罗马市民，万民法指适于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律，或专指适用于罗马国家与其他国家之间关系的法律如交战、议和等。参见：周枏著《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月版，第86－87页。
53 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77页。
54 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77－78页。
55 转引自：孟昭华等编著《中国婚姻与婚姻管理史》，中国社会出版社1992年10月版，第67页。
56 见：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第186页。
57 程颢、程颐所著《二程集》中说：“请期实告婚期也，必先礼请以示谦。”转引自：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第179页。
58 转引自：孟昭华等编著《中国婚姻与婚姻管理史》，中国社会出版社1992年10月版，第156页。
59 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第78页。
60 中国古代许多朝代都有大理寺这一机构设置，掌管审判事务。清末改大理寺为大理院，“专掌审判”。辛亥革命以后南京临时政府直至《中华民国临时约法》公布时，诉讼事务由司法部负责。民国北洋军阀政府时期法律制度和清末一脉相承，大理院为全国最高审判机关。参见：曾宪义主编《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年10月版。
61 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第78页。
62 有学者认为，在人类社会个体婚形成的初期，人类实行掠夺婚，男子是以暴力掠夺女子为妻的，婚约并不存在。个体婚转为有偿婚后，男方向女方家庭支付一定代价才能缔结婚姻，婚约由此开始。随后婚姻虽已不再具有买卖性质，但作为习俗，婚约在人类社会流传下来。参见：陈苇著《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年12月，第107页。
63 关于这一点费孝通《生育制度》一书中所述的南非土人的Lobola风俗是个典型的例子。“在这些土人里面，一个男子想得到一个妻子，在约定婚姻关系的时候，他的父亲要送女家一群牛，这群牛就称作Lobola。……女家的家长要把它们分给他的亲属，分法也有一定的规则。……男家在送Lobola给女家时，他并不是全用自己的牛，他的亲属也有责任把Lobola送来加入。若是结了婚，女的要离婚的话，女家要把以前所收到的牛一条不错地退回去，不但是数量上要相等，而且一定要那些以前送来的牛。男家若有不是，妻子可以会娘家，男家要损失一笔Lobola。这样说来，Lobola与其说是新娘的价钱，不如说是维持婚姻关系的一笔押款。”见：费孝通著《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第77－78页。
64 参见：陈苇著《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年12月，第108页。该书中亦把美国列为法律对婚约采取不干涉主义的国家，对此笔者持有疑义。“美国各州有关婚约之规定，在制定法中罕见，其发源大多为判例法，各州有关婚约之法律上保护，大体沿袭英国普通法法院所采用之法理，即以毁弃婚约或违约之诉为救济手段，准予金钱之赔偿，而不承认履行婚约之诉讼。”见：林菊枝著《美国婚姻法》，（台湾）五南图书出版公司1985年12月版。可见，作为判例法国家，美国各州虽未在制定法中对婚约问题作出规定，但却在判例法中对婚约问题作出规定，法律并没有采取回避态度。
65 笔者所收集大陆法系国家现行有关婚约问题法律规定的资料主要有：中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版；费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版；杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版；殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版；《台湾民法典》，http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0201.asp，法源法律网（台湾知名法律网站，由法源资讯股份有限公司主办）；《墨西哥民法典》（婚姻编），载张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第98－120页。
66 见：费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版，第34页。
67 见：殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第29页。
68 《澳门民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》作出上述规定，而《意大利民法典》则规定一方死亡而致使婚约解除情形同其他情形一样，须返还赠与物。
69 如《瑞士民法典》93条规定，“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的慰抚金”。
70 见注61。
71 参见：谢振民编著《中华民国立法史》，正中书局1948年版，第944－967页。笔者看到的是上海书店出版、列入《民国丛书》的影印本。
72 土地革命时期根据地婚姻法规以《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（韩延龙、常兆儒主编，中国社会科学出版社1984年版）第八编婚姻法规编所收录法规为据，包括分别于1931年12月和1934年4月制定的两个中华苏维埃共和国婚姻法规、1930年3月《闽西第一次工农兵代表大会婚姻法》、1931年7月《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》以及湘赣省苏维埃第一次代表大会制定的《湘赣苏区婚姻条例》。《中国共产党发展事典》（廖盖隆等主编，辽宁教育出版社1991年6月版，第238页）亦记载湘鄂赣根据地也曾制定婚姻法规，但笔者查阅有关文献资料却未找到。
73 《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》则规定，“父母代订之婚，在法律上一概无效，无论男女，对其父母所订之婚约，随时得提出废除之。”见：韩延龙、常兆儒主编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》中国社会科学出版社1984年版，第801页。
74 http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT07.asp，法源法律网（台湾）。
75 许多法规关于婚约的规定在具体内容及语言表述上都和国民政府亲属编相同或类似，一些法规还承认亲属编在根据地的部分效力，如1941年7月7日公布的《晋察冀边区婚姻条例草案》31条规定，“民法亲属编与本条例不相抵触者，仍得引用之”（见：韩延龙、常兆儒主编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》中国社会科学出版社1984年版，第815页）。这些规定可能和国共合作的背景有关。
76 但1950年婚姻法和1980年婚姻法都明确规定了婚姻自由，废除包办婚姻、买卖婚姻等封建陋习的原则，从这些原则也可以看出新中国婚姻法对婚约的态度。
77 关于新中国成立后我国法律对待婚约问题的具体情况见第三部分介绍。
78 “以教育和强制相结合武器――法律，来加速旧的封建主义婚姻制度底没落与死亡，同时保护新的新民主主义婚姻制度底生长和发展，以利于建立新家庭和建设新社会事业底发展，特别是促进具有决定一切意义的社会生产力底发展。这就是‘中华人民共和国婚姻法草案’底意义。”见“中央人民政府法制委员会1950年4月14日向中央人民政府委员会第七次会议所作的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第48页。
79 笔者所依据的1950年婚姻法载于刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第40－44页。
80 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1097页。
81 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1101页。
82 分别为：《最高人民法院、司法部关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）、《最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函》（1951年12月3日）。其中后一个指示函关于聘金、聘礼问题的解答是对前一个指示函有关内容的具体解答。见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
83 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
84 如1950年婚姻法第19条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”（见：刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第43页），1980年婚姻法亦有类似规定，并至今有效，未作修改。
85 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1169页。
86 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1173页。
87 见：《最高人民法院关于处理现役革命军人的包办代订婚约问题的复函》（1951年12月27日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1173页。
88 见：《司法部、最高人民法院、军委总政治部关于处理在朝鲜战争中被俘或失踪之革命军人婚姻案件的联合通报》（1952年10月17日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1174页。
89 见：《革命军人婚姻问题座谈会纪要》（1952年12月15日司法部、最高人民法院、军委总政治部、内务部发布），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1174－1176页。
90 见：《内务部关于处理复员转业军人的婚姻问题的批复》（1954年10月16日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1180－1181页。
91 见：《司法部关于处理已发给服役证但未实行征集入伍的青年的婚约问题的复函》（1956年12月11日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1182－1183页。
92 见：《最高人民法院关于现役革命军人婚约问题的批复》（1962年12月17日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1183－1184页。
93 《司法部关于现役革命军人童养媳提出解除童养关系如何处理等问题的批复》（载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1172－1173页）中称，“婚约本身不是结婚必要手续。但如婚约系男女双方自愿订定并履行，可不禁止，结婚时仍须依婚姻法进行登记；但任何一方不愿履行时，即可撤销，不得强迫。”这些规定是对1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》和1953年3月19日发布的《中央人民政府委员会有关婚姻问题的若干解答》中有关规定的重申和确认。
94 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第411－416页。
95 1950年婚姻法第十九条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”见：刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第43页。
96 九届全国人大常委会委员长李鹏在向十届全国人大一次会议所作的九届人大常委会工作报告中指出，“在前几届工作的基础上，经过不懈努力，构成中国特色社会主义法律体系的各个法律部门已经齐全，每个法律部门中主要的法律已经基本制定出来，加上国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。”见：《李鹏委员长作的常委会工作报告》（摘要），载《文汇报》2003年3月11日，第2版。
97 1980年婚姻法和2001年婚姻法第三条明确的“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”的法律原则和婚约问题有一定关系，但不是具体的规定。
98 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第417－423页。
99 1957年4月11日最高人民法院有一个关于现役革命军人婚约经双方协议取消时是否须再经人民法院裁判问题的批复，批复称“无须再经人民法院裁判”。（见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1183页）但在这里是针对包办强迫的婚约关系，在双方未能达成协议取消时，当一方向人民法院提出解除婚约时，人民法院应宣布无效。
100 按照1950年婚姻法实施后发布的一系列法律解答的规定，买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，后者指“以索取对方财物为结婚条件的买卖婚姻，亦即是把财物当成婚姻关系成立的条件，因而妨碍了婚姻以爱情为基础的原则，违背了婚姻自由的精神”，应予以禁止。而该意见规定，买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的，并规定那些基本上自主自愿的婚姻，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧风俗，主要进行批评教育，不以买卖婚姻对待。从“条件”到“目的”，显然这里缩小买卖婚姻的范围，也使订婚中的索要彩礼习俗具有更大的合法空间。在当前中国社会婚约习俗中，许多情况下彩礼虽不是结婚的目的，但却是结婚的必须条件。
101 见：杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版，第91－92页。
102 关于我国婚约习俗现状，要想有一个准确、深入地认识，就应当进行广泛而又细致的社会调查，鉴于条件所限，这里关于中国社会当前婚约习俗现状的描述主要依据笔者所搜集到的各种文字资料，同时也参考了笔者通过生活经历及一些调查所掌握的情况。所以本文这里关于婚约习俗的介绍也只能是整体上的、大体上的介绍。
103 参见：宣兆凯著《现代社会中的婚姻与家庭》，中央广播电视大学出版社1989年8月版，第74页。
104 “自主婚或称爱情婚姻，是建立在男女相互爱慕、相互自愿基础上的一种婚姻形式。婚姻自由、自主是现代社会的一个特征，是现代社会个体受到尊重，有主宰自己命运的权力的表现，同时也是妇女解放、男女平等的必然产物。”见：宣兆凯著《现代社会中的婚姻与家庭》，中央广播电视大学出版社1989年8月版，第77页。
105 见：何雪松著《社会学视野下的中国社会》，华东理工大学出版社2002年5月版，第137－138页。另外我国知名的社会学家李银河在其《中国婚姻家庭及其变迁》一书中称，“婚姻现代化的基本目标之一，就是把婚姻从家庭事物转变为一件纯属私人的事情。根据缪勒利尔（Muller－Lyer）对婚姻史的分段，婚姻的第一阶段是原始婚姻时期，那时婚姻的主要模式是掠夺婚和交换婚（以人易物），以及劳务婚；第二阶段是家庭主义婚姻时期，其主要形式是雇佣婚、市场婚和嫁妆婚；第三阶段是个人主义婚姻时期，其主要形式是自愿婚或者自由择偶婚（Muller－Lyer，1931）。目前中国的婚姻制度若按缪勒利尔的分类，当处于第二和第三阶段之交接处。更确切地说，缪勒利尔的第二阶段和第三阶段分别与我国目前的农村婚姻制度和都市婚姻制度相似，即农村地区的婚姻仍处于缪氏分类的第二阶段，城市婚姻的基本形式则类似他所说的第三阶段”（见：李银河著《中国婚姻家庭及其变迁》，黑龙江人民出版社1995年11月版，第46－47页）。这里李银河认为农村婚姻仍和缪勒利尔分类的第二阶段类似并不准确，经过近代以来西方的影响以及各种力量、运动（如五四运动、南京国民政府民法典亲属编的颁布实施、革命根据地婚姻法制的实施、建国后几部婚姻法的实施以及建国初开展的贯彻婚姻法运动、改革开放的冲击等）对旧婚姻观念、制度的冲击，农村的婚姻虽仍含有众多旧式婚姻的因素，但婚姻的决定权多数情况下由男女当事人掌握，完全父母强迫包办婚姻的现象已成为极少数（可参见下文表格），所以准确地说，农村的婚姻制度正处于向自主婚的过渡阶段。
106见：何雪松著《社会学视野下的中国社会》，华东理工大学出版社2002年5月版，第137页。
107 参见：沈崇麟等主编《世纪之交的城乡家庭》，中国社会科学出版社1999年10月版，第29－39页。
108 有关当前黄河流域婚姻习俗的介绍参见：薛麦喜主编《黄河文化丛书·民俗卷》，陕西人民出版社2001年5月版，第55－85页。该书所称的黄河流域主要包括青海、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南、山东等省区。
109 请期即男方选定迎娶的日期，然后通知女方，类似“六礼”中的“请期”；催妆即临近婚期，男方向女方送催妆礼，催妆以后，女方要往男方家中送嫁妆或由男方派人来抬；铺房即铺设洞房，包括安床、铺设被褥；新娘出嫁前，黄河流域各地都有“哭嫁”习俗，人称“媳妇哭，娘家富”，如陕西一些地方女儿出嫁前一夜要通宵坐在母亲旁边，一边哭泣，一边倾诉离家前最后一次心里话，母亲则陪着哭，并百般叮咛；迎亲，即成婚之日新郎或男方派人前往女家迎娶新娘的仪式，相当于“六礼”中的“亲迎”，迎亲是男方迎娶的仪式，也是女方送别新娘的仪式；“拜堂”和“入洞房”是婚礼的主要仪式，新郎新娘在“礼生”（司仪）唱导下，“一拜天地，二拜高堂，夫妻对拜，送入洞房”，围观者簇拥新郎新娘进入洞房后又有一系列仪式；“回门”是婚后新娘要通过某些方式拜见公婆及家族中长辈，新婚夫妇还要同去女家省亲。传统的“六礼”主要是婚前习俗，所以没有拜堂、入洞房、回门这些正婚礼俗和婚后礼俗。笔者自幼于安徽北方长大，家乡风俗和黄河流域现今风俗基本一样。
110 据福建省民俗学会编、厦门大学出版社1991年8月出版的《闽台婚俗》一书描述，上个世纪80年代福州市民间婚礼一般分为做出幼、问字、合婚、下大贴、上半礼、下半礼、上头杠和安床、迎饮、试妆与迎轿、接亲、婚礼、庙见与试厨、回鸾、撮食等步骤，和《黄河文化丛书·民俗卷》一书所介绍的当前黄河流域婚姻习俗大同小异。《当代浙北乡村的社会文化变迁》（曹锦清等著，上海远东出版社2001年12月版）、《当代中国村落家族文化》（王沪宁著，上海人民出版社1991年12月版）等专著关于农村社会状况的调查研究也都表明了各地农村类似婚姻（婚约）习俗的存在。
111 见：钟敬文主编《中国礼仪全书》，安徽科学技术出版社1995年2月版，第543－546页。按照下文的解释，这里作者所称的“一般的约定”指民间的订婚，“法律性约定”指结婚登记。
112 见：杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版，第93－94页。
113 这些物品一般为金银饰物，虽也比较昂贵，但同农村动辄上万的彩礼相比还是比较少的，另外城市家庭也比农村家庭收入高得多。
114 有必要说明的是不可以把这里的传统型婚约、现代型婚约同作为人类社会婚约制度发展两个阶段的早期型婚约和晚期型婚约简单对应，在当前中国社会现代型婚约可以等同于晚期型婚约，但传统型婚约则可视为早期型婚约向晚期型婚约的过渡形态，这也和中国农村婚姻形态处于旧式婚姻向自主婚的过渡阶段相一致。
115 《法制日报》，2000年8月25日期。
116 http://www.women.org.cn/womenorg/weiquan/weiquanshijiao/lvshixinxiang/02-08-02.htm，《中国妇女网》网站。
117 http://www.ccppg.com.cn/c/n1/ca734.htm，《中国中学生报》网站。
118 http://news.china.com/zh_cn/social/1007/20020613/11272982.html，中华网。
119 见：http://www.cpd.com.cn/jiubao/20000719/GB/2566%5E3B09.htm，《人民公安报》网站。
120 见：沈崇麟、杨善华主编《当代中国城市家庭研究》，中国社会科学出版社1995年8月版，第19－23页。
121 许多地方的民俗认为，若男方首先提出来解除婚约，则不能要回彩礼款，女方提出来解约，则应全部返还彩礼。这种习俗和我国古代婚姻法律有关规定类似。所以按照这种习俗，不论男方解约还是女方解约都是种损失。
122 http://www.cctv.com/life/lawtoday/40/bqnr/bqnr.html，《央视国际》网站。
123 见：曹定军著《中国婚姻陋俗源流》，新世界出版社1994年7月版，第57－71页。
124 《解放军报》2000年07月25日期第3版刊发这样一个事例：“从山西农村入伍的新战士李宏斌，7岁时就在父母包办下与邻村姑娘杜月梅定下了“娃娃亲”。两人因感情不投，小李一直不愿意这桩亲事，可就是无法说通父母。去年入伍来到部队后，新兵连多次组织开展《婚姻法》学习讨论，小李越来越觉得父母给他定下的婚姻是违法的，不受法律保护。一天，他把自己整个事情的来龙去脉写成报告交了上去，请求连队帮助解除婚约。得知小李的详细情况后，连队党支部和团保卫股联合发函给小李家所在的村委会，并多次写信用法律知识劝解小李的父母，通过军地双方讲法说理，小李父母终于同意解除这门亲事。可长大了的月梅姑娘因受不了家乡人的风言风语，千里迢迢从老家赶到部队来找李宏斌“算账”，非要李宏斌答应这门婚事不可，否则就以死殉情。……团领导动之以情，晓之以理，运用法律知识终于使月梅姑娘真正领悟到了“强扭的瓜不甜”的道理。最后，她心平气和地与李宏斌解除了非法婚约。”见： http://www.pladaily.com.cn/pladaily/20000725/gb/20000725001045_Army.html，《解放军报》网络版。
125 通常所讲的彩礼仅指男方或其家庭交给对方父母的现金部分，这部分现金由对方父母支配，不包括交给对方当事人的现金或实物，亦不包括交给对方父母的实物。
126 见：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第102页。
127 在笔者通过多种方式进行的讨论中，有人认为彩礼一般多由女方父母用来购置女儿的嫁妆以及用来办理婚宴，并不能从彩礼中获得多少好处。但笔者认为这种观点并不能消除高额彩礼的买卖性质：一，婚姻不是一方的事，而是双方的事，双方家庭都应有所投入，女方父母陪嫁女儿的嫁妆及婚宴本就应由女方父母来负担其中花费，用男方移送的彩礼来办理嫁妆和婚宴也就是用男方的钱来支付女方父母本应自己承担的开支，彩礼仍是男方给予女方父母的好处，认为用彩礼办置嫁妆和婚宴就可以消解高额彩礼买卖性质的观点实质上是女儿出嫁是女方的损失、男方应负担婚姻所有的花费、女方不仅不负担婚姻的任何花费还要得到一定补偿的传统买卖婚姻观的反映；二，用彩礼虽办置嫁妆可以为男女青年未来的生活提供更好的条件，但高额彩礼却是用强迫的方式让男方父母掏出一大笔钱来改善男女青年的生活，尤其在落后地区，高额彩礼的后果就是一面是新婚男女现代、富足的生活，一面是老一辈人的拮据和债务累累；三，不少收受彩礼的女方家庭，婚宴的开支一般可由参加婚宴亲朋好友的礼费抵消，而办置的嫁妆现对于高额的彩礼又很简陋，这样女方父母可以通过女儿的婚姻得到可观的一笔钱，这种现象在民间婚姻中很常见。
128 见注100。“贯穿于50、60、70年代期间，对婚姻彩礼习俗的意识形态批判是经常性的。它谴责彩礼是‘买卖婚姻’，而铺张的嫁妆是‘封建奢靡之风’。诸如群众教育运动和创造新式婚姻等的多种做法被用于改变婚姻模式。然而，这种种社会工程并没有打断婚姻交换的实践，却以多种新奇的方式使其发生了变形。70年代末期经济改革以来，高额的彩礼与铺张的嫁妆又在整个中国重新兴起；无论城市还是农村，与结婚有关的花费都直线上升。1986年对中国农村的一项调查表明，1980年到1986年间农民收入增长了1.1倍，而彩礼花费却涨了10倍。”见：阎云翔著《礼物的流动――一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》，上海人民出版社2000年3月版，第170－171页。
129 如果说由于高额彩礼引起男女双方家庭矛盾、危害社会治安、带来社会悲剧还只是个别的、不常见的情况的话，那么在一些落后地区，由于高额彩礼而给男方家庭带来极大负担则是常见的情况。有些家庭全家长年省吃俭用，父子在外打工，并借一笔债，才能办妥一场婚礼，这种沉重的负担对许多家庭来说是漫长而又窒息的。当然一场婚姻所有的花费不仅在于彩礼，还有建房、举办婚礼等开销，但无疑彩礼是其中分量很重的一部分。
130 在高额彩礼之风中，绝大多数人都是受害者。当前农村子女处于婚嫁年龄的家庭多是多子女家庭，只有女儿的家庭只是少部分。即便现在女方索要了高额彩礼，在彩礼数额不断攀高的情况下，便意味着以后自己的儿子订婚时要拿出更多的彩礼。不索要高额彩礼对每个家庭都有利，但在全社会未能形成不索要高额彩礼的协议的情况下，没有谁会首先罢手，于是便出现类似“囚徒困境”的情形。
131 按照民间旧俗，男方先提出来解除婚约，就不能要回彩礼款，而女方提出来解约，则应全部返还彩礼。这种习俗规范是和中国古代婚姻法律的规定一致，意在维护婚约和婚姻的稳定。当男方提出解除婚约时，女方往往以此为借口，拒绝返还。
132 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。我国婚姻法学届一般认为，解除婚约无须经过诉讼程序，只须向对方做出意思表示即可解除，但对包办强迫或买卖婚姻关系，人民法院可宣布无效。参见：曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版，第126－127页；陈苇著《中国婚姻家庭法》，群众出版社2000年5月版，第100页。
133 也许有当事人提请宣告婚约无效，但法院立案的宣告婚约无效的案件笔者尚未听说。
134 中央电视台《今日说法》栏目曾报导过这样一个案件，葛某（女）12岁时与11岁的石某（男）在父母的包办下定下娃娃亲，后两人感情发展良好，17岁开始同居，但后来石某开始厌烦，却又舍不得葛某，在扭曲心理的驱使下，毒死葛某。见：中央电视台《今日说法》栏目组编《今日说法》（2），中国人民公安大学出版社2001年1月版，第9－14页。
135 现行《中华人民共和国未成年人保护法》“法律责任”部分可适用父母为未成年人订婚问题的规定有第四十六条，“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”，以及第四十七条，“侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任”，其他都是就一些具体情形作出规定。但第四十六条和第四十七条无疑是笼统性的规定，并没有明确规定父母为未成年子女订立婚约将要承担什么样的法律责任。亦有学者指出我国《未成年人保护法》所存在的类似问题，见：王宝来《完善未成年人保护法体系的构想》，载《青少年犯罪问题》，第5页。
136 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
137 见：邱玉梅《婚约问题探析》，载《法商研究》2000年第5期，第64页。笔者曾访谈过一个内地农村基层法院的法官，他说实际工作中这一类案件较多。
138 可见《最高人民法院、司法部关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）（《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113页）及1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第417－423页）中有关规定。
139 可见：《最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函》（1951年12月3日），《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
140 1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“结婚时大操大办铺张浪费，属于资产阶级歪风邪气，应进行批评教育，所花用的财物，离婚时，一律不予返还”（见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页）。司法实践中关于订婚仪式花费不予赔偿的做法可能是参考了这一规定。
141 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
142 见：《高志雄诉翁美桃解除婚约返还财物案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》（1997年第二辑），人民法院出版社1997年10月版，第81－82页。
143 见：张贤钰《婚姻法修改中若干问题的讨论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第17页。
144 笔者查找到的赞同婚姻法设立婚约制度的论文有数十篇，在此不一一列举。但明确提出发对婚约立法的较少，主要有：刘惠贵《对婚约法律调整弊端多》，载《人民法院报》2000年2月16日；李秀华《改善和完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》2000年第2期，第9页。
145 见：应懋《中国婚姻法的完善与发展》，载《政治与法律》1997年第5期，第32页。
146 见：李秀华《改善和完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》2000年第2期，第9页。
147 见：刘惠贵《对婚约法律调整弊端多》，载《人民法院报》2000年2月16日。
148 当然不排除学术界亦有些反对婚约立法的学术论文笔者未能查到，但就笔者所找到的反对婚约制度立法的论文来看，其论证是难以成立的。
149 “在两年前发表的一篇文章里，奥尔森直言不讳地写到，在经济学乃至整个社会科学中，实际上存在着两个基本‘定律’。所谓的‘第一定律’是指：在某种情况下，当个人仅仅考虑其自身利益时，集体的理性结果会自动产生。这显然就是指亚当·斯密的那只‘看不见的手’。而所谓的‘第二定律’则是指：在某种情况下，第一定律是会失效的，意即不管个人如何精明地追逐自己的利益，社会的理性结果也不会自发地出现，此时此刻，只有借助于‘引导之手’(a guiding band)或是适当的制度安排，才能求得有效的集体结果。”见：张宇燕《奥尔森和他的集体行动理论》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年11月第1版，第169－170页。曼瑟·奥尔森（Mancur Olson），美国著名经济学家，以其集体行动理论闻名于世。奥尔森这一观点也可视为国家与社会关系的论述：社会可以自我发展、进步，但却又需要国家理性进行引导。
150 虽有一些学者对这一问题作了探讨或所作研究与该问题有关联，但这些探讨与研究还算不上比较深入、系统、成熟，更多的是尝试性的研究。有关研究成果有：苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版：苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度》，中国政法大学出版社2000年10月版；田成有著《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年6月版。
151 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
152 从《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（韩延龙、常兆儒主编，中国社会科学出版社1984年版）收入的革命根据地婚姻法规来看，大多数法规都明文规定废除聘金、聘礼、嫁妆陋习，《关于我们的婚姻条例》（一九四一年七月七日晋察冀边区行政委员会指示信第五十一号）写到，“买卖婚姻不单指公开的买卖，凡用彩礼、聘金等变相的买卖亦包括在内”（见《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，第821页）。
153 见：杨伟《火葬――殡葬改革之方向》，载《民政论坛》1999年第三期。
154 见：《中国民政》1997年第11期。
155 1997年、1998年、1999年、2000年全国火化率分别比上年增加1.6％、2.8％、1.9％、4.5％。见：http://www.mca.gov.cn/statistics/shuju.html，中华人民共和国民政部网站。
156 见：彭成仁《走出殡葬的误区――湘潭市加大殡葬改革力度》，载《老年人》2002年第4期，第8－9页。
157 见上注。
158 见：柯曾华、罗汉光《殡葬监察执法初露锋芒――汕头市殡葬监察大队执法见闻》，载《中国民政》1998年11期。
159 国家的强力推进的确在一定程度上也可以达到移风易俗的效果，笔者通过访谈所知，在山东一些农村，80年代便已开始推行火化，开始也是遭到群众的反对和逃避，但经过政府几年来的强力推行，这些农村基本已普及火化。但对这些地方强烈推行火化所达到的成果有几点值得反思的，一是在推行之初毕竟阻力较大，并引发一些矛盾，二是这些地方虽普及了火化，但却未改变人们的丧葬观念，政策有所放松，传统土葬习俗又会卷土重来。
160 载：苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第41－58页。
161 法律规避原本属于国际私法的范畴，指的是“当事人通过改变冲突规范的连接点，来避开本应适用的准据法，而获得对其有利的另一国实体法的适用的一种逃法行为”，见：潘国和等编著《国际法学通论》，上海大学出版社1998年9月版，第210页。现在这一概念已被移用到了国内法领域并有些学者（如苏力）对其进行了许多有益的探索。有学者认为，国内法研究中的法律规避是指当事者为了达到某种目的或获得某种利益，在对具体事实进行社会评价、处理时，不通过诉讼程序适用法律规范，而适用其他诸如习俗等所谓“民间法”私了，以规避国家法。见：孙春增、唐红《论程序正义对法律规避的抑制》，载《政法论丛》1998年第4期，第9页。
162 见：苏力《法律规避与法律多元》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。
163 见：苏力《法律规避与法律多元》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第57－58页。
164 国内已有文章指出法律规避的危害性，如：喻名峰、蒋梅《法律规避的社会历史成因及其对策》，载《政法论坛》1998年第3期，第18－22页。
165 立法如何对待习俗的问题其实也是国家如何进行社会改革、变革的问题，这一问题也是中国近代以来历史的主题。从我国建国以来五十多年来历史，尤其是改革开放二十多年来的历史来看，积极而又稳妥的推进改革也可谓是历史给出的答案。
166 也许这样的一种积极而又稳妥的妥协仅仅是一种理想化的目标，实际中只能接近而不能完全达到这种状态，其实就连何谓“积极而又稳妥的妥协”本身也难以给出一个判断的标准。但这样的思路毕竟可以为我们解决立法回应习俗问题提供一个大致的比较好的方向。
167 有关材料见：陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《陕甘宁边区政府文件选编》（六），档案出版社1988年3月版，第295－297页。
168 参见注152。
169 如上文关于当前中国社会婚约现象所存在问题部分所述的凤阳“婚内强奸”案例。
170 如美国纽约州1982年7月生效的《家庭关系法》第10条规定，“婚姻就其法律效力而言，是民事契约，它须经在法律上有缔约能力的当事人同意”。见：张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第122页。法国1791年共和国宪法第七条曾规定：“法律只承认婚姻是一种民事契约”。见：杨路明《中国与西方国家婚姻家庭立法的几点比较》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第3期，第65页。美国the 1974 Uniform Marriage and Divorce Act 201款规定，"Marriage is a personal relationship between a man and a woman arising out of a civil contract to which the consent of the parties is essential". 见：S. Joel Kolko, Family Law Handbook, Washington D.C.: The Burean of National Affairs, Inc., 1985. p.167.
171 我国《未成年人保护法》第二条规定，“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。
172 我国2001年1月1日试行的《民事案件案由规定（试行）》中设立了婚姻自主权纠纷案由，法院可以此案由立案。此外建议我国《未成年人保护法》亦在其法律责任部分增加类似的规定。
173 见：（尼日利亚）奥卡·伊拉格：《尼日利亚习惯婚的缔结和解除》，载张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第383页。
174 见：邓伟志《我的家庭观》，天津教育出版社1998年1月版，第123页。
175 我国刑法第257条规定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役；犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑；第一款罪，告诉的才处理”。
176 据笔者了解，民间彩礼一般多在1－3万之间，施以十分之一罚金，则一般在1－3千之间，这样的数额既是对索取高额彩礼方的一定惩罚，也不至于因数额太高使惩罚过于严厉或无法落实。当然具体施以多大比例的罚金方为恰当，还是一个可以在更紧密结合我国立法传统、社会生活实际和司法实践基础上进一步深入探讨的问题。
177 按照上述的关于高额彩礼规定的设想，一般只会那些过高的高额彩礼现象才会引起诉讼，但法院在审判中只要判断该彩礼是不是达到高额彩礼水平即可，并非要达到过高的高额彩礼水平才施以罚金，这样的规定使通常的高额彩礼也纳入处以罚金的可能范围，虽然通常的高额彩礼一般不会引发诉讼从而真正带来处罚。
178 见注68。另外不少国家或地区民法典规定当因一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。而在我国民间社会尚没有因一方死亡而解除婚约在赠与物返还上有特殊性的观念，故也不必作出这样的规定。
179 美国纽约州1965年通过成文法作出类似规定。见：Frances W. Kuchler, Law of Engagement and Marriage, New York: Oceana Publications, Inc., 1978, p.45.
180《德国民法典》1298条规定，“婚姻当事人的一方解除婚约的，应向婚约当事人的另一方和其父母以及代其父母实施行为的第三人，赔偿因其期待婚姻而支出费用或负担债务所发生的损害。该方也应向婚约当事人的另一方赔偿因其期待婚姻而采取其他涉及其财产或其职业的措施所遭受的损害”。
181 《瑞士民法典》92条规定，“如婚约的一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备，给付相当的赔偿金”，93条规定，“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的慰抚金”。
182 参见：王建文、董德春《婚约法律问题初探》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2002年第1期，第71－74页；苏金生《试析婚约解除后的财产纠纷和损害赔偿》，载《江西社会科学》2001年第7期，第132－133页；邱宁、陆幸福《婚约制度及其立法构想探讨》，载《中华女子学院学报》2001年10月，第16－19页；等。
183 邱宁、陆幸福《婚约制度及其立法构想探讨》，载《中华女子学院学报》2001年10月，第18页。
184 保护军人婚约也是新民主主义革命时期革命政权婚姻法规的基本精神，这也是保护军人原则在婚约中的体现。如《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》（一九四三年一月十五日公布）、《陕甘宁边区婚姻暂行条例》（一九四四年三月二十日公布）中相关规定。
185 《河南法制报》2001年3月某期刊发这样一个关于军人婚约的案例：“1999年，正在某部服役的张某与本村女青年刘某经人介绍，双方建立了恋爱关系，并于同年12月订立了婚约，约定双方于张某退役后结婚。在婚约存续期间，双方感情较好，刘某也曾几次到张某所在部队探望过张某。次年３月，刘某看中了本村的陈某，于是向张某提出解除婚约，张某不同意。村干部多次调解无效，刘某遂诉至法院。法院根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》的规定，对刘某进行说服教育。经教育，刘某同意不解除婚约，并撤诉。”见：http://www.hnby.com.cn/20010308/document/56122.htm，《河南报业网》网站。
186 见：邱玉梅《婚约问题探析》，载《法商研究》2000年第5期，第67页。
187 保护军人婚约实际上也赋予婚约一定的法律效力，正如保护军人婚姻是对离婚自由的一定程度限制，但正如保护军人婚姻是出于国防事业的需要，保护军人婚约也是对军人这样一个特殊群体的特别保护。毕竟为了国防事业的需要，军人婚姻和婚约会面临更多的破裂因素。
188 参见：林嘉主编《以案说法·婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社2000年1月版，第5－7页。
189 http://www.npcnews.com.cn/gb/paper6/25/class000600004/hwz225646.htm，《中国人大新闻》网站。民法起草小组成员、中国政法大学终身教授江平在接受北京青年报专访时指出，民法典真正通过还需要两年至三年的时间。见：http://www.chinanews.com.cn/2002-12-25/26/257009.html，《中国新闻网》网站。
190 即便民法典已最终通过，对其内容提出一点修改建议也是有其价值的。
191 从我国立法工作实际来看，一般在立法文件靠后部分设立法律责任一章，明确对违反法律规定行为的惩罚方式，以保障法律的实施，我国现行婚姻法也设有救助措施与法律责任一章。若我国民法典婚姻法编亦设立法律责任一章，则本文所设想的婚约制度规定中的关于索取高额彩礼和为未成年人订婚的惩罚规定可放在法律责任一章，其余则放在婚姻法编考前位置。
192 见：《马克思恩格斯全集》（二十），人民出版社1971年3月第1版，第94页。
我国知名法学者苏力在其《法律规避与法律多元》160一文中通过对一起典型化的农村强奸私了案件的分析提出了通过法律规避161实现国家法对社会生活的影响和对民间法的改造的观点，这一观点其实也提供了立法对待习俗的一条新的思路。
苏力在该文中叙述了这样一个“根据新闻界报道的几个类似案件，有所删减，有所增益”而来同时又具有典型意义的一个案件。一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是这一规避法律的私了被政府发现，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。作者在该文中对该案件分析说，男女双方之所以选择私了，并不是一般学者常常一言蔽之的归因于不知法，若不知法、不知道强奸案的法律后果，女方就不会去报案，男方也不会主动要求撤诉并赔偿；精英的观点可能会认为女方选择私了而放弃被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法的保护是因为女方不懂得自己的最佳利益，而作者认为放在中国农村的社会背景中来看女方选择私了规避法律是合乎清理、相当理性的，在农村“一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚”，更何况女青年乙对男青年甲还存在复杂的感情；绝大多数学者会认为假如这个案件中法律被成功规避了，那么国家制定法也就落空了，但作者认为在法律规避过程中国家法律仍扮演一个重要角色，首先女方报案及男方要求私了正是出于对国家法律的了解及对国家法律权威的尊重和相信，其次私了的过程也是一个讨价还价的过程，双方都会尽力了解相关法律知识以知己知彼，图谋在谈判中处于有利位置，获得更多利益，最后在法律规避中获得的法律知识会对规避者以及其亲友未来的行为产生影响，“他们会知道国家制定法对这类事件会如何处理并因此在他们未来的行为中体现出来”。作者通过以上分析得出，“正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法”162。但作者也指出，“但要成功地保持这种渗透和影响，极其重要的条件是国家法律必须保持一定的震慑力和权威性。没有这种权威和震慑，甚至法律规避也不可能发生；而只有普遍的肆无忌惮地对国家制定法和社会的其他规范或类法律的破坏，国家制定法的影响和渗透也落空，社会中的规范性秩序就不可能蜕变和转化；最终必然会使建立大致统一的现代法制的理想就会落空，社会主义的市场经济也不可能顺利建立。”163
从上可知苏力认为法律规避其实也是国家法律发挥作用的一种方式，且这种方式也会经过慢慢的渗透实现国家法律对民间习俗的改造，最终完全实现国家法律。这里苏力虽不是从立法角度谈论法律规避的作用问题，但从苏力的分析也可以看出这样一条立法回应习俗的思路：立法首先作出较理想化的规定，但不强求法律在实际司法活动中完全实施，允许通过私了的法律规避方式缓和立法与现实的矛盾并由此慢慢实施立法规定。应该说苏力关于通过法律规避实现国家法律对民间习俗改造的观点有其合理成分，但如果默许法律规避的存在，实际上也就使法律在具体实施中有了较大的弹性空间，这种较大弹性空间的存在一方面损害了法律的明确性，减弱其对人们行为的指引、预测、评价作用，另一方面也使执法、司法人员对案件处理拥有较大的自我把握空间，为各种腐败现象产生提供了制度环境，此外，法律规避作为对法律的规避，虽然其中也暗含了对法律威力的尊重，但同时也使法律徒具虚名和形同虚设，削弱民众对法律的信仰164。而至于通过法律规避来实现国家法对民间习俗的改造和影响，正如苏力在该文中所说，“是间接的，需要很长的时间”。经由以上分析，我们可以看到通过法律规避来实现国家法对民家法的改造并不是一种稳妥的选择，实施不好反而会弄巧成拙。
4，在理想与现实间寻求积极而又稳妥的妥协――以陕甘宁边区高等法院关于买卖婚姻价款应否没收问题处理意见为例
从以上分析可以看出，法律回避旧俗、强力改变旧俗、以法律规避移风易俗等立法回应习俗的方式都存在不可取之处，法律既想实现改造社会的愿望，又要充分考虑到现实可能性，且不可以走法律规避这样一条高风险道路，惟一的方式就是立法上在理想与现实之间需求一种积极而又稳妥的妥协：一方面在现实可行的空间内充分体现自己的愿望，另一方面每一条立法规定都要确保在现实中是可以实施、实现的165。当然对于如何准确达到这样一种积极而又稳妥的妥协可能并不是理论思辨可以细致、明确阐明的，这可能主要要依靠于立法者、法律条文设计者在充分了解历史与现实、理论与实践基础上的审慎把握166。下面所述的陕甘宁边区的一个法律如何对待买卖婚姻的事例也许可以说明和体现这种立法回应习俗抗拒的方式167。
1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案，县政府并“即速下令各属下级一体知照”。但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公家没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》中对此作出详细的回答，在此全文照录如下：
“制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文化教育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：
(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：
(1)是以非亲告不理为原则。
(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。（但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。）
这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：(1)不干涉。(2)不没收。”
正是该《意见》的基础上，边区政府颁布了《陕甘宁边区政府命令――关于严禁买卖婚姻的具体办法》，这一“政府命令”事实上否定了赤水县“严禁买卖婚姻”案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。
对于婚姻中的彩礼、聘礼，革命根据地的婚姻法制一般作为变相买卖婚姻的标志看待168，赤水县议员大会通过的“严禁买卖婚姻”法律议案也是把彩礼当作买卖婚姻的陋习加以取缔。但在当时民间公开买卖婚姻及“变相买卖婚姻”（即普通彩礼习俗）都比较普遍的情况下，这样的规定无法落实，“徒成为扰民之具”。再加上当时两党斗争、对抗的局面，这样的规定也不利于革命事业的发展。于是在这里根据地政府取缔彩礼“封建陋习”的理想规定和当时的现实情况发生冲突。对这种冲突，边区高等法院和边区政府进行了有原则的妥协，有所为又有所不为。一方面边区高等法院规定了“非亲告不理”的原则，这样的规定一方面可以回避众多的普通彩礼婚姻事件（因为普通的彩礼婚姻事件中一般不会因为彩礼发生纠纷，亦不会诉至法院），减少法律与习俗的冲突，另一方面又为彩礼现象中出现的比较严重问题寻求法律解决提供了途径，也为法律干预彩礼习俗中一些比较严重的、革命政权不能容忍的现象（如通过彩礼进行的强迫包办婚姻、抢婚等）提供了途径。此外还规定“如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵”，“如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收”。这样的规定也可以使一般的彩礼现象置于法律审查之外（即便提起诉讼，也只审查姻本质上有无瑕疵，对彩礼情况不过问），减少法律与习俗的对抗；另一方面法律也会严格审查婚姻本质上有无瑕疵，以严禁在革命政权看来更为严重的现象，而宣告无效的婚姻聘礼不予没收的规定也减少法律实施的难度。
在这个事例中，边区政府通过程序性规定（规定1）和实体性规定（规定2）把彩礼现象中比较严重的、突出的、在革命政权看来更为恶劣的但同时又数量较少、取缔难度相对较小的部分纳入法律调整的范围，而把情节轻微且数量更多的一般彩礼现象至于法律调整范围之外，这样既贯彻了国家法律的理想，取缔了国家法律看来最应取缔的部分，积极地改造了民间习俗，同时又消解了赤水县原有规定所可能遭遇的最大压力与抗拒。这一事例中边区高等法院、政府的有关规定主要是针对当时的具体形势作出的，具体规定在今天对我们来说并不具有适用性，但这种规定对待习俗和现实的方式，却是我们进行婚约制度立法应当借鉴的。
五，有关婚约制度立法的具体设想
本部分是要在以上历史与现实情况介绍、肯定与否定理论分析的基础上，细致探讨当前我国婚约制度立法具体法律规定的问题。鉴于有关国家和地区婚姻法所设婚约制度的条款、当前我国婚约习俗中所存在的问题以及国内学者探讨婚约立法所论及的具体问题，下面将就婚约效力、订婚条件、高额彩礼、婚约解除后财物纠纷处理、违约损害赔偿、军人婚约等问题加以较细致地讨论。
（一），关于婚约法律效力问题
关于婚约的法律效力，我国相关法律解释、政策的态度是婚约不具有法律效力，婚姻不以婚约为必经程序，但国家也不禁止民间订婚的行为。但在民间习俗上，尤其在农村，婚约仍具有很强的社会效力，婚约一旦订立，不管是否经过当事人的同意，在外界看来就已基本确立了相关男女的婚姻关系，伴随婚约的还有财物的转移和双方亲友的往来，一方毁约便可能会带来财物的损失，人际关系的恶化及社会风俗的谴责。所以一旦婚约订立，任何一方要解除婚约都会面临极大的压力。那么在当前我国社会仍存在父母未经子女同意擅自订立婚约现象的情况下，子女要想解除父母擅自订立的婚约必然要面临很大的困难，有的还会因此放弃抗争，委曲求全，牺牲自己的幸福，甚至酿成悲剧169。那么对于这种情况，法律可以把原先体现在法律解释、民事政策中关于婚约效力的态度上升为法律，在婚姻法中明确宣告婚约不具有法律效力，任何一方当事人可随时解除婚约，为一方当事人解除婚约提供明确的法律依据和法律武器。
此外，1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》还规定，“对要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，宣布婚约无效”，但在实际中这条规定并没有落实。立法中若作出这样的规定虽有利于当事人解除父母强迫包办的婚约，破除包办婚姻（婚约）旧俗，但立法中明确宣告婚约不具有法律效力已可为当事人解除包办婚约提供有力的法律依据，且在任何婚约都没有法律效力已成为一个显然的事实的情况下再额外作出这样的规定已无必要。
在民法典中设立婚约制度的大陆法系国家和地区也都在其婚约制度中就婚约效力问题作出规定。《澳门民法典》1473条规定，“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或没收非属第一千四百七十六条所规定之其他损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然”。《意大利民法典》79条规定，“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定”。《德国民法典》1279条规定，“（1）不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼。（2）对不缔结婚姻的情形，约定支付违约金的，其约定无效”。《瑞士民法典》91条规定，“（1）不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。（2）不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金”。可见这些国家和地区关于婚约效力的规定主要包含两个方面，一是一方违约时另一方不得基于婚约提起履行婚约的诉讼，即婚约不得强制执行，二是婚约中有关一方违约时支付对方违约金的约定无效。之所作出后一种规定大概和西方国家把婚姻和婚约视为一种民事合同的观念有关170，由于我国习俗并无这种观念，亦鲜见婚约中就违约金作出规定，我国婚约立法无须作出这种规定，只须规定婚约不具有法律效力即可。
（二），关于订婚条件问题
在笔者所搜集的立法例中，对订婚条件作出规定的不多。《台湾民法典》亲属编973条规定“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约”，第974条规定“未成年人订定婚约，应得法定代理人之同意”。《瑞士民法典》90条规定，“未成年人或禁治产人，无其法定代理人的赞同，不对订婚承担责任”。《墨西哥民法典》规定，“男子年满十六岁，女子年满十四岁，方可订婚”。
笔者以为，原则上说，婚约既然不具有法定效力，也就没必要对订婚的条件作出规定。但考虑到我国当前仍存在父母为未成年人订婚问题，且《中华人民共和国未成年人保护法》已规定“父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人171结婚，不得为未成年人订立婚约”，婚约立法中在订婚条件上规定订婚的最低年龄条件还是有必要的。而之所以在《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人订婚问题作出规定又在婚姻法的婚约立法中重申这一规定，一方面可以增加婚姻法中婚约制度的完整性，其次这种重申可以扩大这一规定的影响，更好发挥这一规定对现实中父母为未成人订婚问题的解决作用，毕竟《婚姻法》在社会中的影响力、知名度要比《未成年人保护法》大得多。
此外，针对我国现行《未成年人保护法》并没有就父母不得为未成人订立婚约规定设立明确的法律保障措施的不足，婚约制度立法中应就该规定设立明确的保障措施。借鉴我国婚姻法、《未成年人保护法》及其他婚姻家庭类法规关于家庭纠纷案件救助措施与法律责任的规定，婚约制度立法中可规定父母或者其他监护人为未成年人订立婚约的，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，被侵害人可依法向人民法院提起诉讼172。
（三），关于高额彩礼问题
高额彩礼问题是我国当前婚约习俗中所存在的比较严重的问题，也应是婚约制度立法应高度关注的问题。同时又由于彩礼问题关系双方家庭的利益，且是民间比较盛行的习俗，法律对这一问题作出规定时就应慎之又慎，努力使立法规定既有利于问题的解决，又具有现实可行性，不至于法律规定出台后，“徒成为扰民之具”，成为空中楼阁。
国外也有些国家的法律对高额彩礼、聘礼作出加以限制的规定。尼日利亚东部三个州曾于1956年通过限制聘礼法，规定60奈拉（30英镑）为聘礼的最高量，西部、中部、北部各州也采纳了类似的计算法，而在当时尼日利亚有的地方聘礼高达几百镑。但“这些规定尽管在尼日利亚很受欢迎，但它们普遍被忽视。既然聘礼由私人确定，双方家族参与，那些规定的实施无疑会遇到困难”。173此外土耳其曾有议员建议制定法律禁止结婚送彩礼174，而《墨西哥民法典》婚姻编规定夫妻之间婚前赠品总额不得超过赠与人财产的六分之一，超出部分的赠与行为无效。
对彩礼的定性，我们一方面要肯定少量、适当的彩礼对婚姻进程的发展、双方家庭感情的增进所具有的积极作用，另一方面要看到高额彩礼给男方家庭带来沉重负担、可能引发社会问题及为婚姻抹上买卖色彩、妨碍婚姻自由等不良后果。对少量、适当数额的彩礼法律可以不涉及，但对过高的彩礼，就理想的规定来说，法律应严厉禁止。但法律若想对高额彩礼皆明文规定禁止又会遇到很大的困难。高额彩礼在许多农村在广度（广泛性）和高度（数额）上都是惊人的，对一些即将有女儿出嫁的家庭来说彩礼无疑是一笔巨大且很有把握的收入。如果立法规定高额彩礼一律禁止，这样的规定若强力推行则会和数量众多的女方家庭发生严重冲突，增加法律实施成本，破坏政权机关与群众的关系；若不强力推行，则民间习俗未受到有力冲击，依旧规范人们的婚姻行为，法律则被束之高阁，法律权威受到损害。面对这些困难与问题，就要求在立法上要立足实际，对高额彩礼的规定积极、慎重、恰当且又灵活。
借鉴上文所述的陕甘宁边区高等法院关于买卖婚姻价款应否没收问题处理意见中的有关规定及我国现行刑法中关于暴力干涉婚姻自由罪的规定175，笔者认为不妨在高额彩礼问题上实行不告不理的原则，即一方（包括婚姻当事人及其家长或其他监护人）向另一方（包括婚姻当事人及其家长或其他监护人）索取高额彩礼的，经婚姻当事人（包括男女婚姻当事人）起诉，处所索取彩礼数额一定比例（如十分之一176）的罚金，彩礼已移交的返还。这样规定的意义在于：索取高额彩礼在许多地方已是常见的现象，通常情形的高额彩礼社会已能接受，国家也可以持不主动干涉的态度，但在高额彩礼现象中还存在少数情节特别严重的现象（如因女方家长索取过高彩礼使感情良好的青年男女难以结合，严重影响了男女当事人的婚姻自由，及有的女方家长索取彩礼过高，引发男方严重不满，并可能给当地社会带来恶劣影响，带来严重的攀比现象），对这些情形一方面当事人需要通过法律保护其权利或解决矛盾，同时对这些情形法律也应予调整，不告不理的原则为当事人寻求法律救济及国家和法律干涉这种现象提供了途径；由于通常情形的高额彩礼社会已能接受，即便一方向另一方索取了高额彩礼（非过高的、通常情形的高额彩礼）对方一般也不会提起诉讼，这样法律只须干预极少数情节较为严重的情形，大大减少法律与习俗的冲突，此外即便一方仅因对方索取通常数额的高额彩礼而无其他严重情节提起诉讼，由于法律以被动的方式干预，也会减少司法机关与有关当事人的冲突；虽然不告不理的原则会使多数的高额彩礼现象置于法律调整的领域之外，但这样的规定对社会的彩礼习俗具有震慑作用，使一方不敢索取过高彩礼，致使对方不满提起诉讼从而带来法律的惩罚；此外这样的规定也表明了国家和法律对待彩礼的态度，也可以发挥法律对人们行为、社会风尚的引导作用。
此外在高额彩礼问题上还存在高额彩礼如何判断的问题。判断是不是高额彩礼并不存在一个比较客观的简单易行、一目了然的标准或计算公式，而要和双方的家庭收入水平、当地社会一般生活水平、当地一般彩礼水平等因素联系起来，要在综合各种因素的基础上进行整体把握与判断。笔者以为，彩礼的意义在于其象征意义，而在一个具体的订婚事件中彩礼的数额达到已使彩礼的意义不仅在于象征意义而且还在于其经济价值的程度，这项彩礼就可以视为高额彩礼177。
（四），关于财物纠纷处理问题
财物纠纷问题也就是婚约解除后婚约双方因彩礼、有关费用等财物发生的纠纷，如上文所述财物纠纷主要包含赠与物返还纠纷和有关费用的分担补偿问题。关于婚约解除后的财物纠纷问题主要是通常情况下的彩礼等赠与物返还问题，对其他问题（如买卖婚姻中的赠与物处理问题、因举办订婚仪式所发生费用补偿问题等）有关法律解释或民事政策规定的较为明确，在学术界和司法实践中都没有什么争议。
关于通常情况下的赠与物返还纠纷，笔者以为首先应确立两个原则。一是只有价值较大或有一定特殊意义（如相片、信件等）的财物才可请求返还，对价值较小、比较零散的财物不得要求返还。二是对一般的财物赠与视为附解除条件赠与，经一方请求返还，对方应予返还。对彩礼等婚约赠与物，司法实践中有两种观点，一种观点视为无偿赠与，婚约解除后赠与财物不得要求返还，另一种观点认为是附解除条件的赠与行为。所谓附解除条件的赠与行为，是指己经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时仍保持其原有效力（赠与行为合法有效存在），当条件成就时，其效力便消灭，解除当事人之间的权利义务关系（赠与行为失去法律效力）。婚约现象中的赠送彩礼等行为，实际上是预想将来婚约得到履行（男女双方正式结婚）、而以婚约的解除为解除条件的赠与行为，其中，婚约的解除是所附的条件，如果条件不成就（婚约未解除），那么赠与行为继续有效，彩礼等赠与物归受赠人所有，如果条件成就（婚约解除），赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，赠与物应当返还给赠与人。在我国婚约习俗中一方赠与对方彩礼等财物等行为，实际上迫于习俗的压力，为了婚姻的成立而作出，把彩礼等赠与物视为附解除条件的赠与既符合我国婚约习俗的实际情况，有利于维护当事人的合法财产权利、解决社会矛盾、维护社会稳定，同时也有利于减少借婚姻索取或骗取财物现象的发生。此外，就大陆法系许多国家的立法关于婚约的规定来看，也是把婚约中的赠与视为附条件赠与，当婚约解除后，赠与物应予返还178。如《台湾民法典》第979－1条规定，“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方，得请求他方返还赠与物。”英美法系国家也有有关婚约未能履行赠与物应予返还的规定179。
根据以上两个原则并结合我国现有法律解释或民事政策中的有关规定，对婚约解除后的财物纠纷处理问题可作出以下规定。
对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，属非法所得，应收缴国库。
对以订婚为名诈骗钱财的，应将诈骗所得财物全部退还受害人。
对于少数以订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照无偿赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还。
通常情况下订婚中一方赠送给另一方的财物，经赠送人请求，受赠人应予返还，但该规定仅限于价值较大或有特殊意义的物品。
对因举行订婚仪式而花费的钱财不得要求对方赔偿。
此外，民间许多地方仍部分沿袭传统的观念认为，男方首先提出解除婚约的，彩礼不得要求返还，女方提出解除婚约的应返还彩礼。这种规定是早期型婚约的观念，目的在于维护婚约的稳定和效力，法律不应支持。
（五），关于损害赔偿问题
损害赔偿问题即一方主动解除婚约或因自己的过失致使对方主动解除婚约时，该方应向对方财物或精神上损害作出赔偿的问题。笔者所搜集到的婚约制度立法例中都对损害赔偿问题作出了规定，但有的规定损害赔偿仅限于财物上的损害赔偿，如《德国民法典》180、《澳门民法典》、《意大利民法典》，有的不仅规定了财物上的损害赔偿，还规定了精神上的损害赔偿，如《台湾民法典》、《瑞士民法典》181。此外一些法典还就损害赔偿请求权的让与、继承、时效问题作出了规定。
损害赔偿问题也是我国法学界探讨婚约问题文章中大多涉及并赞同的问题182，有学者认为一方解除婚约后向对方作出损害赔偿一方面可以“使男女双方订立婚约时慎重行事，确保婚约的严肃性”，此外“为了维护公平与正义”183。但笔者以为若立法规定一方无合理理由解除婚约应赔偿对方财物或精神上的损失一方面与婚约不具有法律效力的原则相违背，使婚约实际具有一定的法律约束力，另一方面在我国社会父母包办强迫子女婚约现象仍部分存在的情况下，这种规定也增加了子女抗争包办婚约（婚姻）的压力，与我国婚姻法历来强调的婚姻自由原则相违背。鉴于这些考虑，婚约制度还是不涉及损害赔偿问题为妥。
（六），关于军人婚约问题
保护军人婚姻及军人婚约历来是我国法律及相关政策的基本精神184。1979年2月2日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“现役军人的婚约关系应予保护。凡是双方经过一定时期的了解，同意建立、保持婚约关系，家庭、群众和所在部队都认为是婚约关系的，才能确认为婚约关系。婚约基础比较好的，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途的，应说服教育不予解除。婚约关系不巩固，没有结婚前途的，应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，予以解除”，“破坏军人婚约关系的，必须严肃认真对待”。这些规定对于我们今天处理军人婚约问题仍具有指导意义。从我国司法实践来看，也是按照这一规定的精神来处理军人婚约问题185。
对军人婚约的保护问题，有学者认为，“在建国初期及其后一段时期里，由于国内国际形势的需要，对军人的婚约予以特别保护是必要的。可是，社会已发展到21世纪，和平与发展成为世界的两大主题，以经济建设为中心，建设社会主义法治国家成为我国的主要任务，对军人婚约给予特殊保护的基础已经改变，况且，我国婚姻法对军人的婚姻已给予了特殊保护，没有必要再对婚约另行规定，实行双重保险。”186但笔者以为，虽然当前我国处于和平建设年代，国内局势比较安稳，国际环境和周边环境整体上比较良好，但在国内仍存在一些比较突出的影响国家安定的因素，民族统一事业还存在一些挑战，国际形势仍存在一些不安定因素，近年来霸权主义、恐怖主义有所抬头，在此情况下对军人婚姻施以必要的保护是有必要的。而婚约作为民间确定婚姻关系的普遍且关键的环节，对男女婚姻具有重要的意义，在男女双方思想观念中具有重要的地位，在民间习俗上订婚便基本确定了婚姻关系的情况下，保护军婚原则也就内在地要求对军人婚约给予一定保护187。所以在婚约制度立法中应将1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》中规定的精神上升为法律，规定对军人婚约非军人一方提出解除婚约的，有关部门应努力说服教育不予解除。
此外，在保护军人婚约上根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》应作以下具体理解。第一，一方为现役军人的婚约，受法律保护，并不像一般群众的婚约那样只要一方提出解除婚约便可解除。第二，非军人一方提出解除婚约的，有关部门和法院应做好说服教育工作。说服教育不予解除，应考虑三个因素：婚约基础比较好，没有解除婚约的重要原因，有恢复和好前途。第三，若婚约关系不巩固，没有结婚前途的，则应通过军人所在组织，对军人进行说服工作，予以解除。第四，对军人婚约的保护仅适用于非军人一方向现役军人一方提出解除婚约而引起的争议，不适用于婚约双方都是现役军人，以及现役军人一方向非军人一方提出解除婚约的争议，后者按一般群众的婚约争议处理。第五，需要着重指出的是，现役军人的婚约也不能强制履行，如果非军人一方坚持要求解除婚约，则不能强制其与现役军人结婚，否则便是违背婚姻自由原则。对此应通过军人所在组织，对军人进行说服教育工作，解除婚约。188
六，结语
正如导论部分笔者所说的，本文希望可以在对婚约发展历史类型、我国当前婚约习俗现状及相关立法司法状况、婚约制度立法面对的困难等问题进行系统、细致研究的基础上对我国当前的婚约制度立法提出一个比较完整可行的方案，而这种研究和探讨也算是对近几年法学界一直热烈进行的民法典起草问题讨论的参与。在这篇论文确定选题、动笔之初，民法典草案正在拟定中，而至2002年12月23日，民法典草案已出台，并在全国人大常委会第三十一次会议上提请审议。按照全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在这次会议上就草案所作说明，民法草案分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编，婚姻法编是把2001年修改后的现行婚姻法编入，未作改动，也就是说我国的民法典草案并未设立婚约制度189。即便如此，在民法典最终内容如何还是未知数的情况下，就其内容提出一点立法意见也还是有一定的理论意义和实践意义的190。
通过以上分析，笔者以为我国民法典婚姻法编应设立较为完整的婚约制度，具体规定可如下：
一，订婚不是结婚的必要手续，婚约不具有法律效力。一方自愿解除婚约的，可随时解除，但应通知对方。
二，父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。父母或者其他监护人为未成年人订立婚约的，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，被侵害人可依法向人民法院提起诉讼。
三，男女双方一方或其家庭向另一方或其家庭索取高额彩礼的，经男女双方中一方起诉，处索取方所索取彩礼数额十分之一的罚金，彩礼已移交的返还。
四，婚约解除后发生的财物纠纷应按照以下规定处理：
（一），对于买卖婚姻性质的订婚收受的财物，属非法所得，应收缴国库；
（二），对以订婚为名诈骗财物的，应将诈骗所得财物全部退还受害人；
（三），对于少数以订婚为名，以自愿赠送财物为手段，玩弄异性的人，其交付给对方的财物，按照无偿赠送财物对待，无论哪方提出解除婚约均不予以返还；
（四），通常情况下订婚中一方赠送给另一方的财物，经赠送人请求，受赠人应予返还，但该规定仅限于价值较大或有特殊意义的物品；
（五），对因举行订婚仪式而耗费的财物不得要求对方补偿。
五，对一方为军人的婚约，非军人一方提出解除婚约的，有关部门应努力说服教育非军人一方取消解除婚约要求。191
正如恩格斯在《反杜林论》中所说的，“至于说到每一个人的思维所达到的认识的至上意义，那末我们大家都知道，它是根本谈不上的，而且根据到目前为止的一切经验看来，这些认识所包含的需要改善的因素，无例外地总是要比不需要改善的或正确的因素多得多”192。我国的婚姻法要不要设立婚约制度以及具体要设立什么样的婚约制度还是一个需要继续深入探讨的问题，也许有关婚约制度立法的一些重要方面本文还没有考虑到，即便本文所考虑到的有关婚约制度立法的一些方面也还存在材料不够丰富、分析不够深入的问题。在科研中，研究者应追求和要求尽善尽美、确凿无疑、无懈可击，但实际上每个人所能够做到的仅仅是按照自己的理解对所研究问题作出尽量实际、细致、深入、可靠的探讨。本文的研究若能展现中国婚约习俗的一些实际情况，对中国婚约制度立法问题作出自己的一点有益探索，便也就实现了笔者写作这篇文章的最大价值和期望。
【注释】
1 见：《马克思恩格斯全集》（三），人民出版社1960年11月第1版，第29页。
2 参见：雷洁琼主编《改革以来中国农村婚姻家庭的新变化》，北京大学出版社1994年版，第186页。
3 详见本文第三部分的介绍。
4 详见第二部分关于晚期型婚约的介绍。
5 1997年1月在北京召开的纪念《民法通则》实施10周年座谈会上与会立法机关、司法机关、行政机关和法学理论界人士都认为制定一部现代化的、完善的民法典的时机已经成熟，开启了法学界及社会各界对民法典制定问题的大讨论（见：柳经纬、吴克友《关于制定民法典的条件是否成熟的几个问题》，载《中国法学》1998年第4期，第27－28页）。1998年3月，立法机关成立了民法起草工作小组，由六位教授，一位退休法官，两位退休的立法机关干部所组成（见《民商法论丛》（第13卷），梁彗星主编，法律出版社2000年版，卷首语）。2002年12月23日，民法典草案提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议（见：http://www.people.com.cn/GB/shehui/43/20021224/894449.html，人民网）。
6 笔者查阅华东师范大学图书馆和上海图书馆收藏的近20本婚姻法学教科书，涉及婚约的内容多是常识性介绍。但也有个别教科书就婚约问题作出较深入、有见解的研究，如杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版；卓冬青主编《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版。
7 这些文章见后附主要参考文献论文部分。而这些文章在笔者准备开题报告时仅能找到其中四五篇。
8 比如关于国外古代的婚约习俗状况和有关立法情况，虽然有不少资料涉及，但都非常零散，只有进行大量的查找、摘抄才能就国外的婚约及婚约立法情况作出整体性的了解和判断。
9 参见：《中国大百科全书·哲学·Ⅱ》，中国大百科全书出版社1987年10月版，第830页。
10 见：艾思奇著《白马问题》，重庆出版社2001年10月版，第217页。
11 见：弗·恩格斯《反杜林论》，载《马克思恩格斯全集》（二十），人民出版社1971年3月版，第41页。
12 见：彭漪涟主编《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年11月版，第119页。
13 金岳霖认为概念对感觉经验存在摹状和规律的作用。“所谓摹状，是把所与之所呈现，符号化地安排于意念图案中，使此所呈现的得以保存与传达”，“所谓规律，是以意念上的安排，去等候或接受新的所与”。转引自：胡伟希著《金岳霖与中国实证主义认识论》，上海人民出版社1988年2月版，第52－53页。
14 见：《亚里士多德全集》（第一卷），中国人民大学出版社1990年9月版，第50页。
15 见：刘星著《法律是什么？》，中国政法大学出版社1998年5月版，引言。
16 见：《亚里士多德全集》（第一卷），中国人民大学出版社1990年9月版，第357页。
17 见：曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版，第125页。
18 笔者认为可以把订婚主体和婚约主体区分为两个不同的概念，订婚主体是指有订婚权、实施订婚行为的人，婚约主体仅指婚约所涉及的即将缔结婚姻的男女双方当事人。
19 如注17提及的曹诗权主编的《婚姻家庭继承法学》一书中，在对婚约概念作了上述的界定后，随后又写道“婚约成立后，男女双方产生未婚夫妻身份”。
20 见：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77页。关于早期型婚约和晚期型婚约的具体情况，详见本文第二部分第二小部分关于早期型婚约和晚期型婚约的具体介绍。
21 可见本文第三部分关于中国当前婚约习俗状况的介绍。
22 见：李银河著《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年1月版，第22页。
23 见：李银河著《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年1月版，第378页。
24 见：（美）阿瑟·S·雷伯著《心理学词典》，上海译文出版社1996年12月版，第683页。
25 见：孟刚主编《最新婚姻家庭法律典型案件丛书·结婚及家庭关系》，吉林人民出版社2001年8月版，第14－15页。
26 不是因为该婚约由未成年人订立而无效力，我国法律根本不承认婚约的法律效力，和婚约当事人是否成年无关。
27 我国著名的社会学家费孝通曾说，“什么使我们的生活高出于其他动物这样远的呢？最直截的回答是人类大大地利用了分工合作的经济原则”。见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第57页。
28 按照社会学上的观点，家庭具有生物功能、心理功能、经济功能、政治功能、教育功能、娱乐功能、文化功能等功能，参见：邓伟志、徐榕著《家庭社会学》，中国社会科学出版社2001年1月版，第66－84页。
29 参见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
30 《赫梯法典》是偏居于小亚细亚的赫梯王国的基本法典，大约编纂于公元前十五世纪，与《汉穆拉比法典》、《十二铜表法》等法典被公认为是世界著名的古代法典。
31 参见：《赫梯法典》，法律出版社2000年5月版，第15－16页。我国古代社会也有类似规定，至今仍是一些较为传统地区的流行风俗。
32 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第79页。
33 见：任国均著《婚姻法通论》，中国政法大学出版社1988年10月版，第175－176页。
34 “社会分子这一词是指一个能在社会分工合作结构里担负一定职务的人。这能力并不是天生的。一个孩子要长成一个社会分子须有长期的教育。”见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第60页。
35 以费孝通该书中的观点，威胁社会结构完整性的并不在于人要死亡本身，而在于人间的“生死参差”。“当然，从个人的立场看，他一死之后，正可以不必管天下兴亡了，正是‘吹皱一池春水，干卿底事’。他死后社会结构会发生什么困难，他大可不必过问。可是在他未死之前，若是别人一批一批地死去，社会分工合作结构的完整性不能维持时，他的生活也就会发生困难。这些活着的人却不能不关心别人的死亡，他们要维持自己的生活，必须保持社会的完整性；他们既不能强人不死，或是约定在同一社区里生活的人一齐死，就不能不把死亡给予社会完整的威胁加以免除。这里才发生生育制度。”见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第59－60页。
36 见：费孝通著《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第75页。
37 潘光旦先生在为该书所作的序言《派与汇》中亦指出，费孝通该书存在“我自家来”的问题，并说这种态度“若用在学术的领域里，我们所能得到的，充其极，可能是表面上很完整、内部也很精致的一大个归根是演绎逻辑的结构，而和现象的比较通体的解释或洞澈的认识不大相干”。见费孝通著：《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第2－4页。
38 见：彭立荣主编《婚姻家庭大辞典》，上海社会科学院出版社1988年10月版，第123页。
39 如雅典法律关于订婚必须有正式的订婚仪式并须有证婚人在场的规定。
40 参见：杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2000年8月版，第95页。
41 按照民法理论，要式行为是指法律规定或当事人约定必须采取某种特定方式的民事法律行为，不要式行为是指法律未规定，当事人也未约定必须采用何种方式的民事法律行为。见：马俊驹、余延满著《民法原论》（上），法律出版社1998年8月版，第242－243页。
42 当然我们只有在专门探讨婚约概念问题时才有必要作出这样严谨的界定，而在探讨有关婚约通常问题时则不必如此苛求，如，对婚约当事人仍可以概称为男女双方，同性婚姻现象可以忽略。
43 主要参考书目有：史尚宽著《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版；杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版；曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版；熊英著《亲属法学》，学苑出版社2000年3月版；陈苇著《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年5月版；杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2000年8月版；卓冬青主编《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版；杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版；等。
44 “这样，我们便有了三种主要的婚姻形式，这三种婚姻形式大体上与人类发展的三个主要阶段相适应。群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的专偶婚是与文明时代相适应的。”见：恩格斯著《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1999年8月版，第76页。
45 婚姻法学关于婚约类型的划分，实际上融合婚约习俗和婚约立法两个方面。在典型的传统社会或现代社会，民间婚约习俗和国家婚约法律是大体一致的，而只在像当前中国这样一个进行剧烈社会变革的社会，婚约习俗才和国家法律政策的态度有极大反差。
46 见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
47 见：威尔·杜兰著《世界文明史·东方的遗产》，东方出版社1998年9月版，第170页。
48 见：威尔·杜兰著《世界文明史·东方的遗产》，东方出版社1998年9月版，第257页。
49 见：萧榕主编《世界著名法典选编》（民法卷），中国民主法制出版社1998年4月版，第7－9页。
50 见：《赫梯法典》，法律出版社2000年5月版，第15－16页。
51 见：陈恒著《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年1月版，第125页。
52 罗马市民法是和万民法相对称的。市民法只适于罗马市民，万民法指适于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律，或专指适用于罗马国家与其他国家之间关系的法律如交战、议和等。参见：周枏著《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月版，第86－87页。
53 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77页。
54 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第77－78页。
55 转引自：孟昭华等编著《中国婚姻与婚姻管理史》，中国社会出版社1992年10月版，第67页。
56 见：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第186页。
57 程颢、程颐所著《二程集》中说：“请期实告婚期也，必先礼请以示谦。”转引自：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第179页。
58 转引自：孟昭华等编著《中国婚姻与婚姻管理史》，中国社会出版社1992年10月版，第156页。
59 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第78页。
60 中国古代许多朝代都有大理寺这一机构设置，掌管审判事务。清末改大理寺为大理院，“专掌审判”。辛亥革命以后南京临时政府直至《中华民国临时约法》公布时，诉讼事务由司法部负责。民国北洋军阀政府时期法律制度和清末一脉相承，大理院为全国最高审判机关。参见：曾宪义主编《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年10月版。
61 转引自：杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版，第78页。
62 有学者认为，在人类社会个体婚形成的初期，人类实行掠夺婚，男子是以暴力掠夺女子为妻的，婚约并不存在。个体婚转为有偿婚后，男方向女方家庭支付一定代价才能缔结婚姻，婚约由此开始。随后婚姻虽已不再具有买卖性质，但作为习俗，婚约在人类社会流传下来。参见：陈苇著《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年12月，第107页。
63 关于这一点费孝通《生育制度》一书中所述的南非土人的Lobola风俗是个典型的例子。“在这些土人里面，一个男子想得到一个妻子，在约定婚姻关系的时候，他的父亲要送女家一群牛，这群牛就称作Lobola。……女家的家长要把它们分给他的亲属，分法也有一定的规则。……男家在送Lobola给女家时，他并不是全用自己的牛，他的亲属也有责任把Lobola送来加入。若是结了婚，女的要离婚的话，女家要把以前所收到的牛一条不错地退回去，不但是数量上要相等，而且一定要那些以前送来的牛。男家若有不是，妻子可以会娘家，男家要损失一笔Lobola。这样说来，Lobola与其说是新娘的价钱，不如说是维持婚姻关系的一笔押款。”见：费孝通著《生育制度》，商务印书馆1999年7月版，第77－78页。
64 参见：陈苇著《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年12月，第108页。该书中亦把美国列为法律对婚约采取不干涉主义的国家，对此笔者持有疑义。“美国各州有关婚约之规定，在制定法中罕见，其发源大多为判例法，各州有关婚约之法律上保护，大体沿袭英国普通法法院所采用之法理，即以毁弃婚约或违约之诉为救济手段，准予金钱之赔偿，而不承认履行婚约之诉讼。”见：林菊枝著《美国婚姻法》，（台湾）五南图书出版公司1985年12月版。可见，作为判例法国家，美国各州虽未在制定法中对婚约问题作出规定，但却在判例法中对婚约问题作出规定，法律并没有采取回避态度。
65 笔者所收集大陆法系国家现行有关婚约问题法律规定的资料主要有：中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版；费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版；杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版；殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版；《台湾民法典》，http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0201.asp，法源法律网（台湾知名法律网站，由法源资讯股份有限公司主办）；《墨西哥民法典》（婚姻编），载张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第98－120页。
66 见：费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版，第34页。
67 见：殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第29页。
68 《澳门民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》作出上述规定，而《意大利民法典》则规定一方死亡而致使婚约解除情形同其他情形一样，须返还赠与物。
69 如《瑞士民法典》93条规定，“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的慰抚金”。
70 见注61。
71 参见：谢振民编著《中华民国立法史》，正中书局1948年版，第944－967页。笔者看到的是上海书店出版、列入《民国丛书》的影印本。
72 土地革命时期根据地婚姻法规以《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（韩延龙、常兆儒主编，中国社会科学出版社1984年版）第八编婚姻法规编所收录法规为据，包括分别于1931年12月和1934年4月制定的两个中华苏维埃共和国婚姻法规、1930年3月《闽西第一次工农兵代表大会婚姻法》、1931年7月《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》以及湘赣省苏维埃第一次代表大会制定的《湘赣苏区婚姻条例》。《中国共产党发展事典》（廖盖隆等主编，辽宁教育出版社1991年6月版，第238页）亦记载湘鄂赣根据地也曾制定婚姻法规，但笔者查阅有关文献资料却未找到。
73 《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》则规定，“父母代订之婚，在法律上一概无效，无论男女，对其父母所订之婚约，随时得提出废除之。”见：韩延龙、常兆儒主编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》中国社会科学出版社1984年版，第801页。
74 http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT07.asp，法源法律网（台湾）。
75 许多法规关于婚约的规定在具体内容及语言表述上都和国民政府亲属编相同或类似，一些法规还承认亲属编在根据地的部分效力，如1941年7月7日公布的《晋察冀边区婚姻条例草案》31条规定，“民法亲属编与本条例不相抵触者，仍得引用之”（见：韩延龙、常兆儒主编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》中国社会科学出版社1984年版，第815页）。这些规定可能和国共合作的背景有关。
76 但1950年婚姻法和1980年婚姻法都明确规定了婚姻自由，废除包办婚姻、买卖婚姻等封建陋习的原则，从这些原则也可以看出新中国婚姻法对婚约的态度。
77 关于新中国成立后我国法律对待婚约问题的具体情况见第三部分介绍。
78 “以教育和强制相结合武器――法律，来加速旧的封建主义婚姻制度底没落与死亡，同时保护新的新民主主义婚姻制度底生长和发展，以利于建立新家庭和建设新社会事业底发展，特别是促进具有决定一切意义的社会生产力底发展。这就是‘中华人民共和国婚姻法草案’底意义。”见“中央人民政府法制委员会1950年4月14日向中央人民政府委员会第七次会议所作的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第48页。
79 笔者所依据的1950年婚姻法载于刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第40－44页。
80 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1097页。
81 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1101页。
82 分别为：《最高人民法院、司法部关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）、《最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函》（1951年12月3日）。其中后一个指示函关于聘金、聘礼问题的解答是对前一个指示函有关内容的具体解答。见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
83 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
84 如1950年婚姻法第19条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”（见：刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第43页），1980年婚姻法亦有类似规定，并至今有效，未作修改。
85 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1169页。
86 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1173页。
87 见：《最高人民法院关于处理现役革命军人的包办代订婚约问题的复函》（1951年12月27日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1173页。
88 见：《司法部、最高人民法院、军委总政治部关于处理在朝鲜战争中被俘或失踪之革命军人婚姻案件的联合通报》（1952年10月17日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1174页。
89 见：《革命军人婚姻问题座谈会纪要》（1952年12月15日司法部、最高人民法院、军委总政治部、内务部发布），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1174－1176页。
90 见：《内务部关于处理复员转业军人的婚姻问题的批复》（1954年10月16日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1180－1181页。
91 见：《司法部关于处理已发给服役证但未实行征集入伍的青年的婚约问题的复函》（1956年12月11日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1182－1183页。
92 见：《最高人民法院关于现役革命军人婚约问题的批复》（1962年12月17日），载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1183－1184页。
93 《司法部关于现役革命军人童养媳提出解除童养关系如何处理等问题的批复》（载《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1172－1173页）中称，“婚约本身不是结婚必要手续。但如婚约系男女双方自愿订定并履行，可不禁止，结婚时仍须依婚姻法进行登记；但任何一方不愿履行时，即可撤销，不得强迫。”这些规定是对1950年6月26日发布的《中央法制委员会就有关婚姻法施行的若干问题的解答》和1953年3月19日发布的《中央人民政府委员会有关婚姻问题的若干解答》中有关规定的重申和确认。
94 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第411－416页。
95 1950年婚姻法第十九条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”见：刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年1月版，第43页。
96 九届全国人大常委会委员长李鹏在向十届全国人大一次会议所作的九届人大常委会工作报告中指出，“在前几届工作的基础上，经过不懈努力，构成中国特色社会主义法律体系的各个法律部门已经齐全，每个法律部门中主要的法律已经基本制定出来，加上国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。”见：《李鹏委员长作的常委会工作报告》（摘要），载《文汇报》2003年3月11日，第2版。
97 1980年婚姻法和2001年婚姻法第三条明确的“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”的法律原则和婚约问题有一定关系，但不是具体的规定。
98 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第417－423页。
99 1957年4月11日最高人民法院有一个关于现役革命军人婚约经双方协议取消时是否须再经人民法院裁判问题的批复，批复称“无须再经人民法院裁判”。（见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1183页）但在这里是针对包办强迫的婚约关系，在双方未能达成协议取消时，当一方向人民法院提出解除婚约时，人民法院应宣布无效。
100 按照1950年婚姻法实施后发布的一系列法律解答的规定，买卖婚姻可分为公开的买卖婚姻和变相的买卖婚姻，后者指“以索取对方财物为结婚条件的买卖婚姻，亦即是把财物当成婚姻关系成立的条件，因而妨碍了婚姻以爱情为基础的原则，违背了婚姻自由的精神”，应予以禁止。而该意见规定，买卖婚姻是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的，并规定那些基本上自主自愿的婚姻，但女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物的，属于剥削阶级的旧风俗，主要进行批评教育，不以买卖婚姻对待。从“条件”到“目的”，显然这里缩小买卖婚姻的范围，也使订婚中的索要彩礼习俗具有更大的合法空间。在当前中国社会婚约习俗中，许多情况下彩礼虽不是结婚的目的，但却是结婚的必须条件。
101 见：杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版，第91－92页。
102 关于我国婚约习俗现状，要想有一个准确、深入地认识，就应当进行广泛而又细致的社会调查，鉴于条件所限，这里关于中国社会当前婚约习俗现状的描述主要依据笔者所搜集到的各种文字资料，同时也参考了笔者通过生活经历及一些调查所掌握的情况。所以本文这里关于婚约习俗的介绍也只能是整体上的、大体上的介绍。
103 参见：宣兆凯著《现代社会中的婚姻与家庭》，中央广播电视大学出版社1989年8月版，第74页。
104 “自主婚或称爱情婚姻，是建立在男女相互爱慕、相互自愿基础上的一种婚姻形式。婚姻自由、自主是现代社会的一个特征，是现代社会个体受到尊重，有主宰自己命运的权力的表现，同时也是妇女解放、男女平等的必然产物。”见：宣兆凯著《现代社会中的婚姻与家庭》，中央广播电视大学出版社1989年8月版，第77页。
105 见：何雪松著《社会学视野下的中国社会》，华东理工大学出版社2002年5月版，第137－138页。另外我国知名的社会学家李银河在其《中国婚姻家庭及其变迁》一书中称，“婚姻现代化的基本目标之一，就是把婚姻从家庭事物转变为一件纯属私人的事情。根据缪勒利尔（Muller－Lyer）对婚姻史的分段，婚姻的第一阶段是原始婚姻时期，那时婚姻的主要模式是掠夺婚和交换婚（以人易物），以及劳务婚；第二阶段是家庭主义婚姻时期，其主要形式是雇佣婚、市场婚和嫁妆婚；第三阶段是个人主义婚姻时期，其主要形式是自愿婚或者自由择偶婚（Muller－Lyer，1931）。目前中国的婚姻制度若按缪勒利尔的分类，当处于第二和第三阶段之交接处。更确切地说，缪勒利尔的第二阶段和第三阶段分别与我国目前的农村婚姻制度和都市婚姻制度相似，即农村地区的婚姻仍处于缪氏分类的第二阶段，城市婚姻的基本形式则类似他所说的第三阶段”（见：李银河著《中国婚姻家庭及其变迁》，黑龙江人民出版社1995年11月版，第46－47页）。这里李银河认为农村婚姻仍和缪勒利尔分类的第二阶段类似并不准确，经过近代以来西方的影响以及各种力量、运动（如五四运动、南京国民政府民法典亲属编的颁布实施、革命根据地婚姻法制的实施、建国后几部婚姻法的实施以及建国初开展的贯彻婚姻法运动、改革开放的冲击等）对旧婚姻观念、制度的冲击，农村的婚姻虽仍含有众多旧式婚姻的因素，但婚姻的决定权多数情况下由男女当事人掌握，完全父母强迫包办婚姻的现象已成为极少数（可参见下文表格），所以准确地说，农村的婚姻制度正处于向自主婚的过渡阶段。
106见：何雪松著《社会学视野下的中国社会》，华东理工大学出版社2002年5月版，第137页。
107 参见：沈崇麟等主编《世纪之交的城乡家庭》，中国社会科学出版社1999年10月版，第29－39页。
108 有关当前黄河流域婚姻习俗的介绍参见：薛麦喜主编《黄河文化丛书·民俗卷》，陕西人民出版社2001年5月版，第55－85页。该书所称的黄河流域主要包括青海、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南、山东等省区。
109 请期即男方选定迎娶的日期，然后通知女方，类似“六礼”中的“请期”；催妆即临近婚期，男方向女方送催妆礼，催妆以后，女方要往男方家中送嫁妆或由男方派人来抬；铺房即铺设洞房，包括安床、铺设被褥；新娘出嫁前，黄河流域各地都有“哭嫁”习俗，人称“媳妇哭，娘家富”，如陕西一些地方女儿出嫁前一夜要通宵坐在母亲旁边，一边哭泣，一边倾诉离家前最后一次心里话，母亲则陪着哭，并百般叮咛；迎亲，即成婚之日新郎或男方派人前往女家迎娶新娘的仪式，相当于“六礼”中的“亲迎”，迎亲是男方迎娶的仪式，也是女方送别新娘的仪式；“拜堂”和“入洞房”是婚礼的主要仪式，新郎新娘在“礼生”（司仪）唱导下，“一拜天地，二拜高堂，夫妻对拜，送入洞房”，围观者簇拥新郎新娘进入洞房后又有一系列仪式；“回门”是婚后新娘要通过某些方式拜见公婆及家族中长辈，新婚夫妇还要同去女家省亲。传统的“六礼”主要是婚前习俗，所以没有拜堂、入洞房、回门这些正婚礼俗和婚后礼俗。笔者自幼于安徽北方长大，家乡风俗和黄河流域现今风俗基本一样。
110 据福建省民俗学会编、厦门大学出版社1991年8月出版的《闽台婚俗》一书描述，上个世纪80年代福州市民间婚礼一般分为做出幼、问字、合婚、下大贴、上半礼、下半礼、上头杠和安床、迎饮、试妆与迎轿、接亲、婚礼、庙见与试厨、回鸾、撮食等步骤，和《黄河文化丛书·民俗卷》一书所介绍的当前黄河流域婚姻习俗大同小异。《当代浙北乡村的社会文化变迁》（曹锦清等著，上海远东出版社2001年12月版）、《当代中国村落家族文化》（王沪宁著，上海人民出版社1991年12月版）等专著关于农村社会状况的调查研究也都表明了各地农村类似婚姻（婚约）习俗的存在。
111 见：钟敬文主编《中国礼仪全书》，安徽科学技术出版社1995年2月版，第543－546页。按照下文的解释，这里作者所称的“一般的约定”指民间的订婚，“法律性约定”指结婚登记。
112 见：杨遂全著《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月版，第93－94页。
113 这些物品一般为金银饰物，虽也比较昂贵，但同农村动辄上万的彩礼相比还是比较少的，另外城市家庭也比农村家庭收入高得多。
114 有必要说明的是不可以把这里的传统型婚约、现代型婚约同作为人类社会婚约制度发展两个阶段的早期型婚约和晚期型婚约简单对应，在当前中国社会现代型婚约可以等同于晚期型婚约，但传统型婚约则可视为早期型婚约向晚期型婚约的过渡形态，这也和中国农村婚姻形态处于旧式婚姻向自主婚的过渡阶段相一致。
115 《法制日报》，2000年8月25日期。
116 http://www.women.org.cn/womenorg/weiquan/weiquanshijiao/lvshixinxiang/02-08-02.htm，《中国妇女网》网站。
117 http://www.ccppg.com.cn/c/n1/ca734.htm，《中国中学生报》网站。
118 http://news.china.com/zh_cn/social/1007/20020613/11272982.html，中华网。
119 见：http://www.cpd.com.cn/jiubao/20000719/GB/2566%5E3B09.htm，《人民公安报》网站。
120 见：沈崇麟、杨善华主编《当代中国城市家庭研究》，中国社会科学出版社1995年8月版，第19－23页。
121 许多地方的民俗认为，若男方首先提出来解除婚约，则不能要回彩礼款，女方提出来解约，则应全部返还彩礼。这种习俗和我国古代婚姻法律有关规定类似。所以按照这种习俗，不论男方解约还是女方解约都是种损失。
122 http://www.cctv.com/life/lawtoday/40/bqnr/bqnr.html，《央视国际》网站。
123 见：曹定军著《中国婚姻陋俗源流》，新世界出版社1994年7月版，第57－71页。
124 《解放军报》2000年07月25日期第3版刊发这样一个事例：“从山西农村入伍的新战士李宏斌，7岁时就在父母包办下与邻村姑娘杜月梅定下了“娃娃亲”。两人因感情不投，小李一直不愿意这桩亲事，可就是无法说通父母。去年入伍来到部队后，新兵连多次组织开展《婚姻法》学习讨论，小李越来越觉得父母给他定下的婚姻是违法的，不受法律保护。一天，他把自己整个事情的来龙去脉写成报告交了上去，请求连队帮助解除婚约。得知小李的详细情况后，连队党支部和团保卫股联合发函给小李家所在的村委会，并多次写信用法律知识劝解小李的父母，通过军地双方讲法说理，小李父母终于同意解除这门亲事。可长大了的月梅姑娘因受不了家乡人的风言风语，千里迢迢从老家赶到部队来找李宏斌“算账”，非要李宏斌答应这门婚事不可，否则就以死殉情。……团领导动之以情，晓之以理，运用法律知识终于使月梅姑娘真正领悟到了“强扭的瓜不甜”的道理。最后，她心平气和地与李宏斌解除了非法婚约。”见： http://www.pladaily.com.cn/pladaily/20000725/gb/20000725001045_Army.html，《解放军报》网络版。
125 通常所讲的彩礼仅指男方或其家庭交给对方父母的现金部分，这部分现金由对方父母支配，不包括交给对方当事人的现金或实物，亦不包括交给对方父母的实物。
126 见：岳庆平著《婚姻志》，上海人民出版社1999年1月版，第102页。
127 在笔者通过多种方式进行的讨论中，有人认为彩礼一般多由女方父母用来购置女儿的嫁妆以及用来办理婚宴，并不能从彩礼中获得多少好处。但笔者认为这种观点并不能消除高额彩礼的买卖性质：一，婚姻不是一方的事，而是双方的事，双方家庭都应有所投入，女方父母陪嫁女儿的嫁妆及婚宴本就应由女方父母来负担其中花费，用男方移送的彩礼来办理嫁妆和婚宴也就是用男方的钱来支付女方父母本应自己承担的开支，彩礼仍是男方给予女方父母的好处，认为用彩礼办置嫁妆和婚宴就可以消解高额彩礼买卖性质的观点实质上是女儿出嫁是女方的损失、男方应负担婚姻所有的花费、女方不仅不负担婚姻的任何花费还要得到一定补偿的传统买卖婚姻观的反映；二，用彩礼虽办置嫁妆可以为男女青年未来的生活提供更好的条件，但高额彩礼却是用强迫的方式让男方父母掏出一大笔钱来改善男女青年的生活，尤其在落后地区，高额彩礼的后果就是一面是新婚男女现代、富足的生活，一面是老一辈人的拮据和债务累累；三，不少收受彩礼的女方家庭，婚宴的开支一般可由参加婚宴亲朋好友的礼费抵消，而办置的嫁妆现对于高额的彩礼又很简陋，这样女方父母可以通过女儿的婚姻得到可观的一笔钱，这种现象在民间婚姻中很常见。
128 见注100。“贯穿于50、60、70年代期间，对婚姻彩礼习俗的意识形态批判是经常性的。它谴责彩礼是‘买卖婚姻’，而铺张的嫁妆是‘封建奢靡之风’。诸如群众教育运动和创造新式婚姻等的多种做法被用于改变婚姻模式。然而，这种种社会工程并没有打断婚姻交换的实践，却以多种新奇的方式使其发生了变形。70年代末期经济改革以来，高额的彩礼与铺张的嫁妆又在整个中国重新兴起；无论城市还是农村，与结婚有关的花费都直线上升。1986年对中国农村的一项调查表明，1980年到1986年间农民收入增长了1.1倍，而彩礼花费却涨了10倍。”见：阎云翔著《礼物的流动――一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》，上海人民出版社2000年3月版，第170－171页。
129 如果说由于高额彩礼引起男女双方家庭矛盾、危害社会治安、带来社会悲剧还只是个别的、不常见的情况的话，那么在一些落后地区，由于高额彩礼而给男方家庭带来极大负担则是常见的情况。有些家庭全家长年省吃俭用，父子在外打工，并借一笔债，才能办妥一场婚礼，这种沉重的负担对许多家庭来说是漫长而又窒息的。当然一场婚姻所有的花费不仅在于彩礼，还有建房、举办婚礼等开销，但无疑彩礼是其中分量很重的一部分。
130 在高额彩礼之风中，绝大多数人都是受害者。当前农村子女处于婚嫁年龄的家庭多是多子女家庭，只有女儿的家庭只是少部分。即便现在女方索要了高额彩礼，在彩礼数额不断攀高的情况下，便意味着以后自己的儿子订婚时要拿出更多的彩礼。不索要高额彩礼对每个家庭都有利，但在全社会未能形成不索要高额彩礼的协议的情况下，没有谁会首先罢手，于是便出现类似“囚徒困境”的情形。
131 按照民间旧俗，男方先提出来解除婚约，就不能要回彩礼款，而女方提出来解约，则应全部返还彩礼。这种习俗规范是和中国古代婚姻法律的规定一致，意在维护婚约和婚姻的稳定。当男方提出解除婚约时，女方往往以此为借口，拒绝返还。
132 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。我国婚姻法学届一般认为，解除婚约无须经过诉讼程序，只须向对方做出意思表示即可解除，但对包办强迫或买卖婚姻关系，人民法院可宣布无效。参见：曹诗权主编《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年5月版，第126－127页；陈苇著《中国婚姻家庭法》，群众出版社2000年5月版，第100页。
133 也许有当事人提请宣告婚约无效，但法院立案的宣告婚约无效的案件笔者尚未听说。
134 中央电视台《今日说法》栏目曾报导过这样一个案件，葛某（女）12岁时与11岁的石某（男）在父母的包办下定下娃娃亲，后两人感情发展良好，17岁开始同居，但后来石某开始厌烦，却又舍不得葛某，在扭曲心理的驱使下，毒死葛某。见：中央电视台《今日说法》栏目组编《今日说法》（2），中国人民公安大学出版社2001年1月版，第9－14页。
135 现行《中华人民共和国未成年人保护法》“法律责任”部分可适用父母为未成年人订婚问题的规定有第四十六条，“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”，以及第四十七条，“侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任”，其他都是就一些具体情形作出规定。但第四十六条和第四十七条无疑是笼统性的规定，并没有明确规定父母为未成年子女订立婚约将要承担什么样的法律责任。亦有学者指出我国《未成年人保护法》所存在的类似问题，见：王宝来《完善未成年人保护法体系的构想》，载《青少年犯罪问题》，第5页。
136 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
137 见：邱玉梅《婚约问题探析》，载《法商研究》2000年第5期，第64页。笔者曾访谈过一个内地农村基层法院的法官，他说实际工作中这一类案件较多。
138 可见《最高人民法院、司法部关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则的指示》（1951年10月8日）（《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113页）及1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第417－423页）中有关规定。
139 可见：《最高人民法院关于聘金或聘礼的几个疑义及早婚如何处理问题的复函》（1951年12月3日），《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第1113－1114页。
140 1979年2月2日最高人民法院发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“结婚时大操大办铺张浪费，属于资产阶级歪风邪气，应进行批评教育，所花用的财物，离婚时，一律不予返还”（见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页）。司法实践中关于订婚仪式花费不予赔偿的做法可能是参考了这一规定。
141 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
142 见：《高志雄诉翁美桃解除婚约返还财物案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》（1997年第二辑），人民法院出版社1997年10月版，第81－82页。
143 见：张贤钰《婚姻法修改中若干问题的讨论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第17页。
144 笔者查找到的赞同婚姻法设立婚约制度的论文有数十篇，在此不一一列举。但明确提出发对婚约立法的较少，主要有：刘惠贵《对婚约法律调整弊端多》，载《人民法院报》2000年2月16日；李秀华《改善和完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》2000年第2期，第9页。
145 见：应懋《中国婚姻法的完善与发展》，载《政治与法律》1997年第5期，第32页。
146 见：李秀华《改善和完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》2000年第2期，第9页。
147 见：刘惠贵《对婚约法律调整弊端多》，载《人民法院报》2000年2月16日。
148 当然不排除学术界亦有些反对婚约立法的学术论文笔者未能查到，但就笔者所找到的反对婚约制度立法的论文来看，其论证是难以成立的。
149 “在两年前发表的一篇文章里，奥尔森直言不讳地写到，在经济学乃至整个社会科学中，实际上存在着两个基本‘定律’。所谓的‘第一定律’是指：在某种情况下，当个人仅仅考虑其自身利益时，集体的理性结果会自动产生。这显然就是指亚当·斯密的那只‘看不见的手’。而所谓的‘第二定律’则是指：在某种情况下，第一定律是会失效的，意即不管个人如何精明地追逐自己的利益，社会的理性结果也不会自发地出现，此时此刻，只有借助于‘引导之手’(a guiding band)或是适当的制度安排，才能求得有效的集体结果。”见：张宇燕《奥尔森和他的集体行动理论》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年11月第1版，第169－170页。曼瑟·奥尔森（Mancur Olson），美国著名经济学家，以其集体行动理论闻名于世。奥尔森这一观点也可视为国家与社会关系的论述：社会可以自我发展、进步，但却又需要国家理性进行引导。
150 虽有一些学者对这一问题作了探讨或所作研究与该问题有关联，但这些探讨与研究还算不上比较深入、系统、成熟，更多的是尝试性的研究。有关研究成果有：苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版：苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度》，中国政法大学出版社2000年10月版；田成有著《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年6月版。
151 见：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年10月版，第418页。
152 从《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（韩延龙、常兆儒主编，中国社会科学出版社1984年版）收入的革命根据地婚姻法规来看，大多数法规都明文规定废除聘金、聘礼、嫁妆陋习，《关于我们的婚姻条例》（一九四一年七月七日晋察冀边区行政委员会指示信第五十一号）写到，“买卖婚姻不单指公开的买卖，凡用彩礼、聘金等变相的买卖亦包括在内”（见《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》，第821页）。
153 见：杨伟《火葬――殡葬改革之方向》，载《民政论坛》1999年第三期。
154 见：《中国民政》1997年第11期。
155 1997年、1998年、1999年、2000年全国火化率分别比上年增加1.6％、2.8％、1.9％、4.5％。见：http://www.mca.gov.cn/statistics/shuju.html，中华人民共和国民政部网站。
156 见：彭成仁《走出殡葬的误区――湘潭市加大殡葬改革力度》，载《老年人》2002年第4期，第8－9页。
157 见上注。
158 见：柯曾华、罗汉光《殡葬监察执法初露锋芒――汕头市殡葬监察大队执法见闻》，载《中国民政》1998年11期。
159 国家的强力推进的确在一定程度上也可以达到移风易俗的效果，笔者通过访谈所知，在山东一些农村，80年代便已开始推行火化，开始也是遭到群众的反对和逃避，但经过政府几年来的强力推行，这些农村基本已普及火化。但对这些地方强烈推行火化所达到的成果有几点值得反思的，一是在推行之初毕竟阻力较大，并引发一些矛盾，二是这些地方虽普及了火化，但却未改变人们的丧葬观念，政策有所放松，传统土葬习俗又会卷土重来。
160 载：苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第41－58页。
161 法律规避原本属于国际私法的范畴，指的是“当事人通过改变冲突规范的连接点，来避开本应适用的准据法，而获得对其有利的另一国实体法的适用的一种逃法行为”，见：潘国和等编著《国际法学通论》，上海大学出版社1998年9月版，第210页。现在这一概念已被移用到了国内法领域并有些学者（如苏力）对其进行了许多有益的探索。有学者认为，国内法研究中的法律规避是指当事者为了达到某种目的或获得某种利益，在对具体事实进行社会评价、处理时，不通过诉讼程序适用法律规范，而适用其他诸如习俗等所谓“民间法”私了，以规避国家法。见：孙春增、唐红《论程序正义对法律规避的抑制》，载《政法论丛》1998年第4期，第9页。
162 见：苏力《法律规避与法律多元》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。
163 见：苏力《法律规避与法律多元》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第57－58页。
164 国内已有文章指出法律规避的危害性，如：喻名峰、蒋梅《法律规避的社会历史成因及其对策》，载《政法论坛》1998年第3期，第18－22页。
165 立法如何对待习俗的问题其实也是国家如何进行社会改革、变革的问题，这一问题也是中国近代以来历史的主题。从我国建国以来五十多年来历史，尤其是改革开放二十多年来的历史来看，积极而又稳妥的推进改革也可谓是历史给出的答案。
166 也许这样的一种积极而又稳妥的妥协仅仅是一种理想化的目标，实际中只能接近而不能完全达到这种状态，其实就连何谓“积极而又稳妥的妥协”本身也难以给出一个判断的标准。但这样的思路毕竟可以为我们解决立法回应习俗问题提供一个大致的比较好的方向。
167 有关材料见：陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《陕甘宁边区政府文件选编》（六），档案出版社1988年3月版，第295－297页。
168 参见注152。
169 如上文关于当前中国社会婚约现象所存在问题部分所述的凤阳“婚内强奸”案例。
170 如美国纽约州1982年7月生效的《家庭关系法》第10条规定，“婚姻就其法律效力而言，是民事契约，它须经在法律上有缔约能力的当事人同意”。见：张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第122页。法国1791年共和国宪法第七条曾规定：“法律只承认婚姻是一种民事契约”。见：杨路明《中国与西方国家婚姻家庭立法的几点比较》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第3期，第65页。美国the 1974 Uniform Marriage and Divorce Act 201款规定，"Marriage is a personal relationship between a man and a woman arising out of a civil contract to which the consent of the parties is essential". 见：S. Joel Kolko, Family Law Handbook, Washington D.C.: The Burean of National Affairs, Inc., 1985. p.167.
171 我国《未成年人保护法》第二条规定，“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。
172 我国2001年1月1日试行的《民事案件案由规定（试行）》中设立了婚姻自主权纠纷案由，法院可以此案由立案。此外建议我国《未成年人保护法》亦在其法律责任部分增加类似的规定。
173 见：（尼日利亚）奥卡·伊拉格：《尼日利亚习惯婚的缔结和解除》，载张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第383页。
174 见：邓伟志《我的家庭观》，天津教育出版社1998年1月版，第123页。
175 我国刑法第257条规定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役；犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑；第一款罪，告诉的才处理”。
176 据笔者了解，民间彩礼一般多在1－3万之间，施以十分之一罚金，则一般在1－3千之间，这样的数额既是对索取高额彩礼方的一定惩罚，也不至于因数额太高使惩罚过于严厉或无法落实。当然具体施以多大比例的罚金方为恰当，还是一个可以在更紧密结合我国立法传统、社会生活实际和司法实践基础上进一步深入探讨的问题。
177 按照上述的关于高额彩礼规定的设想，一般只会那些过高的高额彩礼现象才会引起诉讼，但法院在审判中只要判断该彩礼是不是达到高额彩礼水平即可，并非要达到过高的高额彩礼水平才施以罚金，这样的规定使通常的高额彩礼也纳入处以罚金的可能范围，虽然通常的高额彩礼一般不会引发诉讼从而真正带来处罚。
178 见注68。另外不少国家或地区民法典规定当因一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。而在我国民间社会尚没有因一方死亡而解除婚约在赠与物返还上有特殊性的观念，故也不必作出这样的规定。
179 美国纽约州1965年通过成文法作出类似规定。见：Frances W. Kuchler, Law of Engagement and Marriage, New York: Oceana Publications, Inc., 1978, p.45.
180《德国民法典》1298条规定，“婚姻当事人的一方解除婚约的，应向婚约当事人的另一方和其父母以及代其父母实施行为的第三人，赔偿因其期待婚姻而支出费用或负担债务所发生的损害。该方也应向婚约当事人的另一方赔偿因其期待婚姻而采取其他涉及其财产或其职业的措施所遭受的损害”。
181 《瑞士民法典》92条规定，“如婚约的一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备，给付相当的赔偿金”，93条规定，“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的慰抚金”。
182 参见：王建文、董德春《婚约法律问题初探》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2002年第1期，第71－74页；苏金生《试析婚约解除后的财产纠纷和损害赔偿》，载《江西社会科学》2001年第7期，第132－133页；邱宁、陆幸福《婚约制度及其立法构想探讨》，载《中华女子学院学报》2001年10月，第16－19页；等。
183 邱宁、陆幸福《婚约制度及其立法构想探讨》，载《中华女子学院学报》2001年10月，第18页。
184 保护军人婚约也是新民主主义革命时期革命政权婚姻法规的基本精神，这也是保护军人原则在婚约中的体现。如《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》（一九四三年一月十五日公布）、《陕甘宁边区婚姻暂行条例》（一九四四年三月二十日公布）中相关规定。
185 《河南法制报》2001年3月某期刊发这样一个关于军人婚约的案例：“1999年，正在某部服役的张某与本村女青年刘某经人介绍，双方建立了恋爱关系，并于同年12月订立了婚约，约定双方于张某退役后结婚。在婚约存续期间，双方感情较好，刘某也曾几次到张某所在部队探望过张某。次年３月，刘某看中了本村的陈某，于是向张某提出解除婚约，张某不同意。村干部多次调解无效，刘某遂诉至法院。法院根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》的规定，对刘某进行说服教育。经教育，刘某同意不解除婚约，并撤诉。”见：http://www.hnby.com.cn/20010308/document/56122.htm，《河南报业网》网站。
186 见：邱玉梅《婚约问题探析》，载《法商研究》2000年第5期，第67页。
187 保护军人婚约实际上也赋予婚约一定的法律效力，正如保护军人婚姻是对离婚自由的一定程度限制，但正如保护军人婚姻是出于国防事业的需要，保护军人婚约也是对军人这样一个特殊群体的特别保护。毕竟为了国防事业的需要，军人婚姻和婚约会面临更多的破裂因素。
188 参见：林嘉主编《以案说法·婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社2000年1月版，第5－7页。
189 http://www.npcnews.com.cn/gb/paper6/25/class000600004/hwz225646.htm，《中国人大新闻》网站。民法起草小组成员、中国政法大学终身教授江平在接受北京青年报专访时指出，民法典真正通过还需要两年至三年的时间。见：http://www.chinanews.com.cn/2002-12-25/26/257009.html，《中国新闻网》网站。
190 即便民法典已最终通过，对其内容提出一点修改建议也是有其价值的。
191 从我国立法工作实际来看，一般在立法文件靠后部分设立法律责任一章，明确对违反法律规定行为的惩罚方式，以保障法律的实施，我国现行婚姻法也设有救助措施与法律责任一章。若我国民法典婚姻法编亦设立法律责任一章，则本文所设想的婚约制度规定中的关于索取高额彩礼和为未成年人订婚的惩罚规定可放在法律责任一章，其余则放在婚姻法编考前位置。
192 见：《马克思恩格斯全集》（二十），人民出版社1971年3月第1版，第94页。
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