为司法拓出微观论证的法理学视界

2005-10-16 18:33:53 作者：李伟 来源：《人民法院报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

２００１年５月，由山东大学法学院与中国政法大学法律系主办、山东大学威海分校法律系承办、威海市环翠区人民法院协办的“全国法律解释与法律论证理论研讨会”在山东威海举行。来自全国各地分别具有英、美、德、日、澳及大陆本土学术背景的法理学、民法学、宪法学等方面的近３０位学者出席了会议。与会学者围绕会议的主题，展开了观点纷呈、气氛热烈而又理性的讨论，这对于司法工作具有重要的参考价值。

关于法律发现

    学者们认为，对于法律发现人们经历了一个从排斥到接受的过程，目前只是在接受的程度上还存在分歧。传统的法学家将法律的完备无漏视为信条，如孟德斯鸠说法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官只需眼睛，他不过是“宣告及说出法律的嘴巴”，拒绝法律发现。在少数案件找不到对应的法律规定时，卡尔·贝格博姆于１８９２年称为出现“法外空间”，１９０７年，恩斯特·齐特尔曼将之称为“补漏”，后来人们视这种创造性的活动为法律发现。但主流的观点认为法律发现相对法律适用而言是特殊情况。

    会议中有学者认为，法律适用是指可以直接应用法律的情况，如承担责任的年龄、注册资本的规定等，法律发现是指存在法律扩张的情况。在法官审判案件过程中，法律发现为多数情况，法律适用为少数情况。

    有学者认为，司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，成文法律中没有解决纠纷的现成答案，即使是最简单的典型案件，法官也需要在众多的法律条款中经过审慎思考寻找出解决具体案件的法律依据。每一次的法律适用就已经是一种解释，一种法规范的发现，没有法律解释就不可能有法律适用。

    有学者认为，法律解释、法律推理、法律论证、法律诠释都是法律发现的方式。在法律文本有解释需要时，提出解释标准；对解释标准进行论证，或赞成或反对；在论证中运用各种推理方法。有学者认为，在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用法律解释，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充。该学者同时又认为，法律运用是一种相互交叉不断循环的过程，在法官思维时，这几方面可能同时存在。

    关于法官从哪里发现法律的问题。有学者认为，这个问题的实质是法官法源的理论问题。法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法，在法学方法论中，它规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。大陆法系法律的最主要渊源是制定法，在英美法系则是判例法，产生区别的原因就在于两大法系有不同的关于发现法律的方法。学者们认为，在我国，正式法源包括制定法、经国家认可的习惯、国际条约。非正式法源包括公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等。法官发现法律首先应当在正式法源中寻找，只有在正式法源中找不到所要解决案件的法律或虽已找到，但该法律与社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式法源中寻找。法官只有在穷尽作为依据的裁判之一切可能性之后，才能作此类决定。同时强调在非正式法源中发现法律，必须详细说明理由，进行充分的论证。只有这样才能保证正式法源的权威。有学者提出真正意义上的法律漏洞只有法律没有明文规定一种情况，在这种情况下，根据“法无禁止为自由，法不设责为豁免”的原则就可以判决，无须法律发现。只有在法律没有明文规定而根据以上原则赋予当事人自由将造成极大的不公平，不符合人们对社会正义的预期时才能从非正式法源中寻找依据。而这种公平与否的判断取决于各方商谈之后法官的假设。

法律论证和推理

    学者们认为法律论证解决的是判决的正当性问题，法律论证被理解成是一种发生在不同场合（如诉讼和法学研讨）的言语活动，这个言语活动关涉以语义的精确化来达到规范陈述的正确性。对于这个活动，有学者认为应当表述为“论辩”、“言谈”，有学者认为应表述为“商谈”。表述不一，但对其所表达的意义学者们却大致达成共识。法律论证发生于整个法律发现的过程。

    德国学者Ｊ·施奈特与Ｕ·施奈德认为法律论证理论包括三种：一是以亚历克西为代表的规章的论证理论，这一理论以哈贝马斯的“实践论辩”理论为基础，强调唯理性对话，法院诉讼为唯理性对话的特例。分为内在法律论证与外在法律论证。内在法律论证解决的是，判决是否从判决理由中陈述的前提中合逻辑的产生；外在法律论证解决的是如何保证前提的正确性。法律论证不同于普遍实践论辩，因为它的自由空间限定在法律、先例、法律教义、以及在诉讼中，还限定在程序法律的范围之内。二是以诺伊曼为代表的理解的论证理论，探讨法律论证的“意义”与“任务”。进行论证的目的，一是保障判决的可接受性；一是保障判决的正确性。二者的关系是，判决愈正确，接受的可能性愈大；但胡说八道的判决，也可能是合意的产物，可被接受。三是经验的论证理论，通过探讨高级法官改判判决，从经验实然上来看论证理论，强调立法者的意志。考夫曼认为法院诉讼程序有策略性，非一般的沟通行为，针对利益而非真理性认识（为赢而非为真），要受法律甚至是有缺失法律的约束，不能无限地对话，即使无合意也要终结。

    有学者认为，法律推理具有法律论证的涵义。它贯穿于整个审判过程中，需要同时面对法律规则、案件事实等客体，并在完成认定事实和适用法律两项任务后才能得出判决结论。

    关于法律推理与法律解释的关系。有学者认为对于法律规定明确、案件事实清楚的案件（有学者称为简单案件，有学者称为典型案件）不需要法律解释，直接进行法律推理就可以进行审判。对于疑难案件就应该首先进行法律解释，然后才能将经解释变得比较明确的法律规定作为大前提进行法律推理，在疑难案件中，法律解释是法律推理的一个环节。有学者认为，法律推理与法律解释同为法律发现的方式。法律推理是法律逻辑的核心内容，从一个假设到另一个假设，反映两者的关联。

    关于法律推理的形式，有学者认为，法律推理包括演绎、归纳、设证三种，三种推理方式虽在逻辑上是并列的，但在推理的正确程度上则呈风险依次扩大之势。又有学者主张应当重演绎推理，应将演绎推理放在诸推理形式之上位。

探求立法旨意

    法律解释是探求法律规范的内容和范围，克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异的活动。那么，立法旨意是否存在？是否始终绵延，确定不变？是否始终忠实地反映立法者的旨意？反映的是指原始的立法旨，还是指当下人的立法旨？有学者认为“作品一问世，作者就死了”，要在法律解释中寻求立法者的原义，就形同缘木求鱼一般。只有文本内容的解释，才能使立法旨意的追求实现确定性。有学者认为，立法以文字形式确定法律规则体系，规则体系一旦产生，即有自为自在的生命，与创作者脱离，会反客为主。它不但会将作者与法律从业者踩在脚下，而且还会使作者及法律从业者成为工具。

    关于最佳解释者的问题。立法旨意包括述状的立法旨，隐藏的立法旨，显现的立法旨。对立法旨意的探求，以美国宪法为例，实质是以今人之心会古人之意，因此这种探求就不可避免地受到解释者前见的约束，这也就是为何同一法条在当事人、法官等诉、辩、审各方之间产生不同的解释的原因。那么谁是最佳的阐释者呢？有学者认为，如果把诉讼（包括各类诉讼、仲裁、调解）看做商谈过程的话，可以把各方参与者的商谈达成的最后的结果看做是对立法旨的最佳阐释。有学者认为，通过议论理论可以实现解释者的“视域交融”，达到人们对法律的共识性理解，它未必意味着法律真理的实现，只意味着法律共识的达成。有学者认为，上述主张取消了依法裁判的可能性。在个案中，如果参与商谈的各方最终达不成一致的结果，法官必须在商谈的基础上进行整合，法官享有对法律意义的最终发言权。又有学者认为，法官应以普通市民的身份参与诉讼商谈，最后以司法者的身份选择一个最佳方案进行裁判。同时又有人认为，法律解释权不应当归属法官或当事人，而应当归立法者，认为这个主张可以获得信息控制理论的支持。认为司法解释权与立法权的冲突是人为的，法律的客观性导致了统一的法律帝国的存在，因此应排斥立法者之外的主体对法律进行解释。

主义和道路

    有学者认为，法律解释存在客观主义（法律决定论）、主观主义（法官主观论），以及试图消解主客观之争的“第三条道路”。到底应从何种视角来看法律解释的客观性与客观解释的问题，有学者认为，应当站在解释者的立场来界定主观与客观。

    法律决定论认为，法官判案的惟一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不能有造法功能。法律决定论的思维模式在严格法时代占统治地位。这种观点假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范。有学者认为法律决定论强调立法者的主观意志，而非解释者的主观意志，主观解释不是任意解释，恰恰是一种客观解释。它的优点是维护法律的确定性，它的缺点是法律一旦产生，就是僵死不变的，所以难以判断立法者的旨意。有学者认为，法律解释的客观主义虽然存在着许多难以实现的地方，但直到今天仍有其现实意义。没有法律的客观性，依法治国的原则就可能沦为空话。另外，法学教育所传授的多数法学知识体系、法律规范体系仍负载着法律的客观性，离开这些，法学就没有了它的脊梁。法官等职业法律群体在法律实施过程中必须表现出对法律的忠诚，接受法律对其行为的约束。

    法律解释的主观主义不承认法官判决具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是允许法官恣意，而仅仅意味着，法官不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来。也就是说，法官在进行判断时，要进行利益衡量，这源于欧洲的利益法学，更源于美国的自由法学。主观主义强调承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建判决理由时的作用。有学者认为主观主义恰恰是客观解释，它强调法律在当下情势下的实际意义。

    有学者认为，对于法律解释的主观主义观点，应当保持一定的警惕，因为这完全可能为法官任意裁判打开理论上的缺口，在防止法官任意的前提下，主观主义的解释观也并非是没有任何理由的胡说，应当承认主观主义的合理之处。

    法律解释的主观主义与客观主义两种观点不断争鸣，此消彼长，既维护着法治的推行，又克服着法治的僵化，从而也使法律解释学不断地发展。“实用法学的第三条道路”就是要消解主观主义与客观主义之间的紧张关系。根据法律上的“天人合一”的思想状态作为讨论的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三条道路。是在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，为客观的规范秩序提供制度化的条件，并且使它在实践中具有技术的可操作性。多数学者认为，法律解释的过程，是主体与文本之间的“你中有我，我中有你”的过程，是一个在规则与事实之间不断地东张西望的过程，纯粹的主观与客观都是不存在的。有学者主张，在主观标准与客观标准之间进行取舍时，法官要视不同案件考量社会的可接受度，选择导致满意结论的方法。

转向及使命

    有学者认为，法律解释学的转向包括：首先，解释主体的类别由多元化向一元化转变。因为立法解释本质上仍属于立法，所以应取消立法解释。而行政解释权应将主体的权力限定在仅仅在执行过程中有权解释其所制定的行政法规或行政规章，并且这种解释权在行政诉讼中自动失效。基于以上分析，法律解释权应属于司法机关与审案的法官。最高法院负责法律文本意义的阐明或发布在实践中带有典型意义的判例，而法官则在具体案件中阐明法律的意义。其次，由法律限制解释向创造性解释转变。每一个个案的审理都涉及对法条的理解，都是对“已然存在，隐而不张”的立法旨意的一个发现过程，是一个创作过程，发现的是历史真实、价值真实及其二者融合的法律真实，都是对原有立法旨意的丰富，对隐藏的立法旨意的揭示过程。伽达默尔断言“法律解释在法学意义上是一种法学上的创造性活动，这一点决不会引起争议”。法律解释的创造性是由于共性的法律规范与个性的案件之间不存在直接的演绎推理关系，必须由法官进行创造性的解释才能进行裁判。再次，由法官的独断解释向整合解释的转换。议论理论的盛行是这一结论的理论基础。由解析规范、制度型解释向建构审判规范、说明判决理由型解释转向。法官审判直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。审判规范是由法官构建的针对具体案件的个别规范，规范的含义主要指拘束力，是法律解释、整合的结果，是个案判决的理由。在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合议等涵三为一的多元结构中来把握。有学者认为，法律解释是法律生命化与法官职业化的过程，法律的生命开始于法官的法律解释，法律解释的展开铸就法官的职业灵魂。

    与会学者一致认为，法律解释学探讨的一系列问题都应该转化为中国司法改革的推动力量，这是中国法律解释学的使命。如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈。应将法律解释学的中心从研究正当的法律解释转化为现实的法律解释。法解释学现在是以学者为中心，将来法解释学应当发展成为学者为先导、法官为中心，以切实提高中国的司法水平。此次会议可以称为法解释学的“落地”会议，从此，它从天上来到人间，真正从中国司法改革的角度思考问题，这种转向无论是对中国的法律解释学还是对中国的司法改革都具有十分重要的现实意义。