法律推理

2005-10-16 23:48:53 作者：佩雷尔曼 来源：《法律方法》第2卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律推理*

[比利时]Ch.佩雷尔曼

朱庆育 译  戚渊 校

本次大会讨论传统上所谓法律逻辑（legal logic）的问题，不过，“法律”与“逻辑”这两个词都在陈述主题时被回避了。[1]事实上，当代法律理论家们皆为未充分使用这一表述方式而相互责备。

那些受现代逻辑学术语所影响的、宁愿将名词逻辑指称为系于推理结构的形式逻辑的人声称，不存在有实质内容的逻辑，如果我们关注推理中的实质条件，那么，我们就远离逻辑而进入修辞学、辩证法、论辩并最终进入方法论的领域，但它不能被恰当地称为逻辑。[2]当他们——如卡里诺斯基与克鲁格——将法律家推理中所运用的法律逻辑理解为形式逻辑观念与结构的分析，并将其局限于法律适用中的形式逻辑时，[3]他们感觉受到了非难，因为他们拒绝接受这一术语的传统含义——法律推理基本形式的学问。[4]在此意义上，如果法律家只使用如三段论或置换法之类的普通推理模式，那么，说存在法律逻辑便如宣称存在动物学逻辑一样没有理由：从大象比狐狸大、而狐狸又比老鼠大的事实中，可推理得出大象比老鼠大的结论。倘使在所有领域皆使用相同的逻辑，则“法律逻辑”的表述就会如同在国家统计学家列出计算交易数目问题时称之为法律算术一样不正常。第一类理论家责备第二类在不恰当的意义上使用“逻辑”一词，而后者则指责前者在毫不精确的意义上进行“法律的”操作。

毫无疑问，有如哲学家，法律家的推理技术以争论为特点，[5]在争论中，一些适格主体坚持一种立场、而另外一些则持另一种立场。这一情形明显地和逻辑学家与数学家具强制性的证明不同。对于这一点，逻辑学家的回答是，争论根本不会令人奇怪，因为它们是由争论双方隐含的前提不同所导致的。但是，法律家的推理特点是否就不由下述事实所规定，即它建议给予某些特定的前提、而不是其他前提以正当化论证的优先权？以裁判来终结审判的法官是否无须——例如，通过显示他们的裁决乃建立在事实与法律基础之上来——论证其判决？我们因而不能将法律推理视为法院与裁判作出裁决与判令时的必不可少的工作吗？

我们能以形式逻辑来解决法律争议吗？当然不能。争议来自于其中一方犯了形式逻辑错误，这是极为个别的情况。在这种情况下，只需要向他指出错误、以便让他将之撤回便为已足，正如每一个被指出错误的正常人。如果这样，如果在法律争论中逻辑规律永远不会陷于实际的争议，那么，为什么许多法学家不喜欢逻辑并把它与衡平、善意和经验相对立？我们会认为下述情形当然是很古怪的：一个顾客想买3码布，每码价格是17美元，一共为51美元，他觉得太贵而起诉要求算术为其生活费用负责。为什么不影响形式、而影响实质的法学家的推理被归因于逻辑？实际上，正是我们称之为“形式主义法学”、“概念法学”或“机械法学”的支持者们喜欢使逻辑成为法律的核心，并因此而等同于逻辑学家。但事实上，一旦进入到法律争论当中，他们就是法学家，他们的“逻辑”推理远远越过形式逻辑的限制。

事实上，逻辑规则在适用时要求遵守某些条件。首要条件是，逻辑形式主义适用的第一步要求相同的符号总是代表相同的含义，否则，大部分自明的逻辑规则都要失去其有效性。例如，一个同一命题就不会是真的，而自相矛盾的命题则不必然是假的。

“生意就是生意”的陈述并不是同义反复，而且它决不会为商业竞争者所承认。赫拉克利特的表述“我们两次踏进又不踏进同一条河流”并不自相矛盾，如果将“同一条河流”既与河床相联系又与流水相联系，它甚至揭示了一个深刻的真理。

喜欢让逻辑处于法律核心位置的、机械法学的崇拜者势必要求依循符号与法律概念的单义性，要求法律文本中的概念在所有法律部门中、在任何情况下都具有相同的含义，从而以此来确保特定的法律稳定性与法律推论的安全性。他们寻求赋予法律语言以单义性，这对于严格的形式主义语言来说是必不可少的。

相应地，由于形式主义者不接受超越法律文本所能预见，而为善意、衡平或人文精神所要求的法律意义，他们将应用“普遍有效的法律规范必适于每一案件”的原则。负有执行禁止机动车进入公园的社会法令之责的警官，会允许婴儿车或残疾者的轮椅进入，但是在逻辑的名义下，他将禁止救护车进去救助心脏病发作的行人：毫无疑问，救护车属于机动车。显然，不是所使用的逻辑，而是警察对法律语词形式主义的解释误解了法律精神，忘记了诸如不可抗力之类的无法抵抗的情况之存在。

法律语词与法律精神之间的对立是机械法学不可逾越的障碍。事实上，当数学符号之间的和谐，与由平等地运用诸如置换规则、演绎规则之类的形式标准所限定的体系精神相协调时，法律的体系性整体亦由价值与允许法律理性予以阐释的价值系统所规定。正是在关于法律最终的确定性，或每一法律制度所设定的各种具层级性的目标之间，法律精神才会与法律语词相冲突。

当特定情形下，法律文本不足以成为实现目的的手段时，当承认存在法官有义务去解决的法律之间的矛盾、存在必须由法官来填补的法律漏洞时，当法官有义务对其裁判提供判断理由与正当化说明时，当演绎的、纯粹分析的推理不敷使用时，我们就有理由援引亚里士多德，在其极大地由法律所激发的分析中，他曾经提出辩证推理，而我个人则把它当作论辩推理的一个来源。[6]

在某些案件中，法律精神与规范语词之间的冲突限制了法律的范围，亦使得例外情形成为考虑因素，例如涉及到不可抗力的案件。然而，如果我们认识到立法理性，即法律体系的精神，与法律目的以及给定社会中被视为合理的价值系统相联系，那么，我们就必须承认这些情形。

没有人会否认，在我们的社会中，人的生命比因救护车进入公园而带来的不便更为重要。显然，在没这么明显的案件中，会存在着争议。能否允许汽车进到公园里去接送孕妇、康复中的病人或老人？法律的安全性要求法律规则决定什么是被允许的、什么是被要求的以及什么是被禁止的行为。它希望通过精确且充分的说明来达到这一点。然而，我们就必须因此而对法律语词忠心耿耿，却忘记它的精神、即它的目标吗？

在一篇纪念著名的美国法学家罗斯科·庞德的饶有兴味的文章中，[7]列卡森斯-西克斯（Recaséns-Siches），一位法律合理性的辩护者，叙述了一个能生动地说明争论的事件，该事件此前由彼特拉兹基（Petrazycki）指出过，并于本世纪初在波兰引起过某种程度上的轰动。

在一个车站入口处，有一个禁止携带狗的人上下楼梯的标志。当一个带着套上了皮带的熊的农民被拒绝使用楼梯时，他非常愤怒。这个农民声称，这个标志所显示的是狗，没有人可以将他的熊当作狗来对待。从这个例子我们看到，探究法律精神或法律体系精神有时会使我们缩小法律的适用范围，有时则会扩大其适用范围。

实际情况是，争议可能因文本的解释而发生，这些争议涉及特定情形下安定性与确定性的首要地位问题，亦关心利害攸关之价值的精确性以及它们如何得以衡量。这些情形对于与此无关的、形式的或数学的逻辑来说是奇怪的问题，但它们在法律的适用中经常发生，而且，在解决它们时，求助于法官的权威是必不可少的。

除法律之外，还存在其他一些具争论与冲突之特点的领域。我想，这尤其表现于哲学与政治领域。在哲学学派之间，没有什么可以阻止争论，这种争论是永恒的，不存在最终的解决方案。这一“哲学的持续性”将不允许通过任何权威或权力的强行干预、而不是以理性来终结某个哲学辩论。这就是苏格拉底所说的话的含义，他在《理想国》第一卷中反对由法官来裁决争论，认为必须说服对方的哲学辩证法同时起到了法官与律师的作用。[8]另一方面，政治冲突更多的是由剑与秘密投票来处理——后者在民主社会中取代了诉诸暴力的方式。

法律问题的解决方式是多么的特殊：裁决通过诉诸通常由事先任命的法官而获得；在现代国家程序中，法官不能仅仅满足于以裁决来解决纠纷，而且应该另外为其作正当化论证，并表明它合乎有效的法律。被宣布的判决并不是在给定的前提集合下由演绎法所推导出来的结论，而是通过举出理由来进行正当化论证的裁决。在形式演绎中，结论以强制性的、非个性化的方式自前提自然得出。但是，当法官作出判决时，他的责任感与诚实性至关重要，他所提出的旨在证立其判决、证伪那些可能用来反驳他的真正的或最终的反对意见的理由，构成一个实践推理的例证，以表明该判决不仅正当而且合法。即，判决考虑了法律系统所给出的所有指令，法官应为其法律适用——该法律系统授予他权威与资格——负责、而不忽略他所负有的作为一个诚实之人所加之于他的良心义务。事实上，就此而言，法官并非由第三方设计的计算器，而是在面对属于法律精神的价值时负有责任的社会存在，对价值的敏感性是法官履行职责不可或缺的条件。

因此，法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方、令对方信服。根据判决所涉及的领域，在实际论辩中给出的“好”的理由可能遍及道德、政治、社会、经济或信仰诸方面。不过，对于法官来说，它们必须是法律理由，因为他的推理必须表明其判决合乎他有义务加以适用的法律。

论辩的特点在于其非强制性特质。如果我们认可某些先决条件与方法规则，我们就能揭示某些解决方案的不充分性，但是，即便如此，所接受的解决方案亦很少能把自己的所有细节安排好。法官不需要运用其评价权力的情况是很少的，正如法律语词所表现出来的，法官的权威性强加在他面前的争议之上，即使他的实践推理是如此紧密地受制于规则。

如果判决能够确保其一致性，而无论法官的个性如何，那么，资格能力问题就不具有在法律中的基础性重要地位。然而，以明确的法律论辩为基础的法官裁决是带有个人色彩的裁决：我们提出事实问题是为了令法官相信，我们归结问题的特点是为了获得法官的判决，解决法律问题的是法官的法律知识与公平感。双方当事人必须说服的人是法官，律师是向法官提出指控与诉请。

法学家阐述法学理论，提供法律文本的正当化解释，或提出新的立法建议，他的事业的成功与否却须取决于法院或立法者赞同与否。在这个角度上说，法律理论的任务不在于揭示真理，而在于为裁决作准备以及为它作正当化论证。

解释法律文本的法学家诉诸立法者意志或法律意义的行为并不足以使他自觉地做法律史学家的工作，因为这样一来，就不是法官，而是其他法律史学家更有资格来评价他所提出的证明的价值。如果他不是作为法律史学家、而是作为试图说服法官的法学家向法官指出，现在有理由按照某种方式来解释法律。[9]法官在服从立法者意志时，所关心的无需是投票通过法律的立法机关意志，而是假定的当前立法者的意志。后者一般以未被它明文废止的法律来表达它的意志。为了从这点得出结论，它在每一个案件中解释法律时，采取与此前的立法机关相同的方式进行的做法就是值得怀疑的。如果政治、社会、经济、甚至语言的变迁使得对旧法律文本的新解释合理，法学很难立即从法律语词转移到它的解释上去。在少数情况下，会有解释性法律或立法机关给法官的解释指令。因此，于1964年4月23日通过的波兰民法典的第4条就明显意味着，先于新政体而存在的一切波兰立法，只要它还未达到被废止的程度，就必须以不同于资产阶级立法者的精神来解释它，第4条的内容是，“民法典的精神必须根据社会体制的基本原则与波兰人民共和国的目标来解释与适用。”[10]很明显，这一指令对于法律的安定性基本上是无所助益，而且，在革命变迁时期，根据新的法律精神，它更有利于取代被视为已经失效的法律文本。可以想见，以前的尚未被废除的法律文本作为一个过渡手段继续存在，而法官则有义务根据当前立法者的精神来解释它。说政治因素决定法律系统的精神，这是对的，但是，使用法律推理方法、以便根据法律系统努力促进的价值来协调法律语词与法律精神之间的关系，则是法学家的任务。因此，法律推理是论辩理论的一个特殊领域，是希腊—罗马辩证法与修辞学的概括。

以一个社会占主导地位的价值（尊敬神的语言或人类的法律，对公平与普遍的善的寻求，个人的尊严以及尊重某些传统习俗）为基础的论辩，为一个给定裁决的正当化论证提供好的理由。根据立法者与法官在社会地位和重要性上的不同，先例或法律将对于法官、法学家与公众具有或大或小的权威。在法律等级制度中，我们需要考虑司法的优越地位问题。

法律推理并不作为自非世俗真理中而来的形式上有效的演绎推理而存在，法官使用它在个案中为其判决进行正当化论证，它为判决的价值提供理由，来说服当事人、更高审级的法官以及合格的公众。如果将法律推理视为演绎推理，那么我们既不能理解法律问题的本质，也不能理解法律争议的结构。在某个时间、某个环境中被视为好的理由，可能在另一个环境中却不能成立；它们受制于一定的社会与文化条件，亦与必须由他们说服的听众的信仰与意愿相对应。任何基本的法律史与法理学研究皆足以显示这一点。

在由数学思维激发的理性主义、尤其是笛卡尔主义的影响下，现代自然法理论得以发展，他们认为，立法者的作用就是有义务通过制定实证法来规定一个客观正义的、普遍有效的法律关系。[11]对于这一法律观念，历史法学派首先予以反对，然后是实证主义，它在法律关系中只看到了国家意志或最高立法者意志的表现，而法官则必须盲目地服从。在笛卡尔主义者的普遍观点下，神的意志是绝对自由的，不被逻辑或数学真理所束缚，但是，一旦被设定，这些真理就以其自明性而约束每一个理性之人。类似地，主权意志无须向任何人负责，不知有限制，并且一旦表现在法律中，公民、尤其是法官就必须一体遵守。在法国大革命的意识形态中，这一绝对尊崇立法权力意志的观点就坚信：立法者有能力清楚明白地表达自己，在绝大多数案件中，任何解释法律的要求都是多余的。他们通过1790年8月16—24日制定的关于法国司法组织的法律中的第12条预言，法官的义务就是援引立法。“法院不能制定一般规则，但他们在认为需要时，可以向立法机关提出解释法律或制定新法的要求。”[12]

该制度良好效用的发挥以这一程序属于例外为前提，因为在正常情况下，法律文本被假定是足够清楚而无须任何解释的（解释止于清楚之处）。很快，这一立法程序型态被放弃了，取而代之的是拿破仑法典第4条的规定，它令法官即使在法律未作规定、规定不清楚或不完备的案件中亦负有审判之责。事实上，为了判定一个法律文本是清楚的，我们必须知道，是否对它的任何一种可能给出的合理解释将在所有其它案件中都能得出相似的处理结果。但是，我们永远都不能确定所有的具体情形都受到了检测。一个对于已知案件来说是清楚的文本可能在新情况下仍然能够产生解释问题。根据法国民法典第617条规定，除其他情况外，用益权还因为用益权人自然死亡或权利人30年未行使而消灭。如果生物技术的发展可以使得一个人进入不确定的休眠状态，如果用益权人要求保持这一状态的时间为100年，所有权人在收回其权利之前是否必须等满30年？如果用益权人希望通过不确定的休眠状态来影响用益权的结果，我们是否将允许新所有权人在事实上被永远剥夺对其所有物享有利益之权利？毫无疑问，通过不确定的休眠状态而延长生命的可能性，将对原本被视为清晰的法律文本提出解释问题。

显然，由于法律的模糊性、自相矛盾与漏洞的存在，不可能有纯粹的演绎推理——它假定存在清晰的法律文本与只需要简单地直接适用的规则——来给法官提供法律上的解决方案，只要法官不想担上拒绝审判的罪名，他就有义务给出该解决方案。只有求助于论辩，法官才能为其裁决的正当化论证提供充足的理由。

适用于诉诸法律论辩的论辩程序有很多。有一些是寻求形式化的论证，如分析推理、同一律、对比法、强调法以及它们各自不同的转换形式。[13]然而，我不相信凭借这些便可获得成功。我不相信在法律精神与法律语词相对立之处，能够找到争议的统一解决模式；我也不相信我们能够推演出某种公式对所有一般事物——“传统论题（topoi）”——作单义适用，而法学家们几个世纪以来恰恰正是为使这种方法获得正当地位而不惜穷经皓首。诉诸理性、事物的性质、衡平或平等，所有这些观念及其适用条件在一般意义上皆假定存在一个共同哲学本质，否则，常识不可能再作为普通行为的原则起作用，最终将变得不可理解。

每一次旨在说服的努力都推定关于某些观念与原则之共通的存在，众所周知以及一致同意的目标不需要证明；相似地，对于被推定的事物而言同样如此。法律推理的特点之一恰恰在于存在一种使用推定与证明责任的精致的技术，[14]诉诸对自己有利的假定之人无须负证明责任，须负证明责任的人是挑战可推翻的法律推定之人。有时，相反的证据是不可采纳的，有时它被严格规制，比如在想要推翻妻子的丈夫即为孩子的父亲之推定的诉讼中。

在正常情况下，推定旨在保护事情的既存状态，因为它推定该状态合法。正是法国民法典第2279条宣称，占有被推定为有权占有。有时，推定保护个人不受权力滥用的侵犯，如无罪推定；有时，推定又保护如法律婚姻之类的制度，如亲子关系的推定。推定有很多应用种类，但是，在每一个系统中，一种状态越是得到容忍，它就越是显得合乎法律。根据不同案件类型与法律体系，在某一给定时刻，诉讼时效制度发生作用，阻却了与既有状态相违的证据之效力。由于一项不可推翻的法律推定由制定法所规定，事实也就被嵌入了法律之中。

如果一个制度长年以某种方式发挥作用，法院就很难再认定它违法或违宪。这样，会计法院不公开宣布它所做出的判决，这是与比利时宪法第97条相抵触的。然而，它却通过比利时最高法院于1880年1月2日所做出的一项判决（Pas.1880，I，145）而规避了这一义务，虽然直到最高法院1959年10月9日判决（Pas.1960，I，170）的作出之前，它并未为其非公开程序提供一个令人满意的正当化论证。[15]与此相似的是，比利时宪法第6条宣布比利时公民在法律面前一律平等，但是，当比利时第一个女性法律博士希望成为一名律师时，她却被拒绝享有律师宣誓的权利，虽然她符合了法律所规定的一切条件。对此，最高法院在1889年11月11日的一项判决（Pas.1890，I，10）中予以支持，它强调，如果立法者未明确表示将妇女排除于律师行业之外，那是因为它认为，基于“为正义服务的事业只对男人开放”这一谚语，这一事实太过明显而无须明确指出。法院在根据传统上被接受的事实状态而解释宪法文本的问题上，显得毫不犹豫。[16]

一项不可推翻的法律推定保护一个假定，使它成为不可质疑的事实。当司法权力不受高级法院的控制时，它甚至可以求助于拟制，以一种与证据相反的方式决定事实，以使得它所做出的判决不会令它觉得讨厌，如果不使用这一规避手段，这种判决根据法律文本就是不可避免的。对拟制的求助允许陪审团宣告许多安乐死案件中的被告无罪。

原则上，根据对实质相似的情形应为相同对待的形式正义规则，符合先例的判决被视为正当，无须对它进行进一步的正当化论证。不过，如果要搁置先例或修正法学理论，那就需要对其改变做出正当化论证。正是司法精神的特点之一——渴求安全与稳定——假定，符合先例、习惯与传统即合乎法律与正义。[17]从这一角度来看，只有变化才需要论证。这就是法学家被指责为保守的原因：由于赋予秩序与安全以极大的价值，他们对所有的创新皆要求出示充分的理由。这样，在事实上服从当前立法者意志、而不是古老得不再起作用的立法者意志的法官假定，除非有充分的理由来论证对既存法律文本的新的解释为正当，否则二者的意志就是一致的。如果没有这一连续性假定，当前立法者的意志就会被搁置，而代之以法官自己的意志。

如果法律体系是由神通过先知（如摩西或穆罕默德）的中介而创制的，这种情形就出现了。神的作品是完美的，不存在改变它的问题，因而解释者有义务使它适合于社会的需要。解释者们的理论—法律推理导致他们对法律文本的极大尊崇与解释中的极端自由并存。对所有新立法的禁止使得解释者成为智力上的体操运动员，脸上时常挂着做作的微笑，这是由于关于严格适用已变得实际不可能的法律文本的精心作出的合理与有用的处理结果。

在所有的案件中，求助于推定——不论它是可推翻的或是不可推翻的——可以避免混乱状态之出现，即，避免逻辑的或经验的证据之欠缺。使用推定的各种方法以及法学家予以适用的各种领域应该成为分析的或历史的研究的目标。它将提供一份若干法律体系寻求保护的情形与价值的清单。

法律推理显示出了所有这些紧张关系：希望调和法律的稳定与变化，连续性的需要与改变，以及安全与衡平和普遍的善。必不可少的法律安全价值将法律推理和其他形式的实践推理区分开来。在这一类型的推理中，人们总是寻求独断与非理性的意志干预的最小化。但是，个人因素不可能在法律推理中消除。就象所有论辩，在最后的分析中，它的价值将取决于决定其特殊性质的法官的诚实性与智力水平。