法律与修辞学

2005-10-17 00:02:20 作者：佩雷尔曼 来源：《法律方法》第2卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律与修辞学*

[比利时]Ch.佩雷尔曼**

朱庆育 译  戚渊 校

被亚里士多德解释为关于说服性演说及其方法的学问的修辞术[1]，在应用时有两个限制。其一，如果某一论题在人们心目中被公认为是自明的，那么，不具备需要论辩（argumentation）的理由。当真理显而易见时，当自明之理未给任性选择留下空间时，一切修辞皆为累赘。其二，某一论题是独断、无任何理由予以支持的，它只能通过野蛮的暴力来强制要求得到服从，而弃人们的理解性接受于不顾。这两种极端情况都非常稀少，因此修辞学的适用领域极为广阔。[2]

每一个具有常识的人都倾向于接受自明之理，该自明之理能够必然导出相同的结论。当我们进行数学加法演算时，资格能力问题（the question of competence）并不成为争执的焦点。为了得出2加2等于4的结论，我们无需求助于法官。法官之必不可少，只是在裁决的作出需要理由、并且该裁决结果非自数学计算而来的情况之下。

相应地，如果法官只是一些很容易被训练成为如孟德斯鸠所描述的——“法律话语的传声筒，只是消极被动之人，对法律的强制力与约束力皆无缓和能力（the mouth that pronounces the words of the law，mere passive beings，incapable of moderating either its force or vigor）”[3]——工具，那么，司法推理将与所有的修辞学概念无关。

如果论辩未受诸如缺乏衡量、解释或判断的理由，或者，存在需要遵从的自明之理或暴力这些情况的干扰，则修辞学的重要性将随着司法权力的增长与独立而得到显著提升。这种情况发生于当司法权力试图给出判决的理由、而不是将其建立在暴力的基础之上时。立法权力的行使同样如此。当立法机关意识到它所制定的法律并不是自明的，并且不希望独断地推行它们时，它便在法律上附以能为公众所接受的理由。国会的争论经常先在出版物与专业期刊的观点交流专栏上发表，这种方法可以为公众澄清有关赞同或反对法律议案的争论，以及该法律一旦实施将可能产生的缺陷与优点。每一次经过反思与思想交锋的争论皆有助于合理结论的得出，论辩与修辞学则随之得以发展。

亚里士多德概念上的修辞术很可能起源于在因政治变革而没收的财产之上发生诉讼的时期。多年以后，原先的财产所有者借前任政府重新掌权之机而要求返还财产。可以想见，这些持续不断的政治变迁使得在此期间发生的法律问题面临着解决的困境——既没有立法能够预见到这些情况，又难以通过简单的法律适用来达到公平的处理结果。我们知道，自亚里士多德至赫马格拉斯[4]、西塞罗、昆体良[5]以来，法律与司法形式在希腊与罗马的著名修辞学家之中扮演了何等关键的角色。在希腊、罗马、中世纪与现代，法律与修辞学携手共进。正如大量的民事与刑事诉讼规则，若干法律一般原则被直接烙上了其修辞学起源的印记。[6]应该感谢修辞学以及诸如“善意”、“衡平”等观念在法律中的引进，这使得高度形式化的古罗马法被改造成更为理想的服务于正义的工具。

随着法律概念的专制色彩日趋淡化、民主意味日益增强，修辞学越来越变得不可或缺。这同时亦表现于法律家坚持司法和平的重要性、坚持法律不仅应该遵守而且应该被认识——它越是被广泛地接受，它就越能得到更好的遵从——的理念之中。

法律制度的接受意味着立法、行政与司法权力获得承认。其合法性乃奠立于传统、信仰以及各式各样的意识形态与政治哲学基础之上。由现存权力所作出的裁决不合理、与普遍的善德相抵触时，如果这些裁决并不是被接受，而是被强加，那么，这里便存在权力的滥用。处于这种境地之下的权力将面临着失去其权威的危险；它可以令人慑服，但不会得到尊重。

作为既有法律服务者的法官，其职责在于促成人们对法律制度的接受。他要向人表明，他所作出的判决不仅合法，并且因其合理而可以被接受。每次在他需要处理相对立的观点、解释、利益与价值时，他都必须寻求那些既合乎法律又具可接受性的解决方案。

法律并不统辖一切：它不能预见一切。在诸如不可抗力等非常情形下，严格地适用法律将与理性与公正相冲突。法官必须柔化法律，令其可被接受。[7]

在审判过程中，下述情况是正常的，即对造双方提出所有法律与事实因素、一切需要考虑的情况、法律文件、法理意见、学说规范（doctrinal precepts）以及法律观点等等，这是显示哪些价值与利益应该获得支持以及基于何种理由获得支持的论辩的一般形式。必须为诉讼作出判决的法官将说明维系法律与公正的是何种价值与考量。在听取双方当事人的辩论之后，他要说明决定其判决的缘由。他将寻求据以支持他的理由，以使得其判决能为诉讼当事人、公众观点以及更高审级的法院所接受。

从这个角度来看，最好的律师辩论是能让法官在内心审思时加以利用的辩论，而最好的判决理由则是不能被驳倒、或至少在上诉审不会被改变的理由。

如果每一次、每一个问题都被提出来慎重考虑并讨论，这就需要求助于论辩。论辩经常不能达至最终的结论，但它提供某种思维视角、各种立场取舍倾向。这发生在理论、政治与哲学的讨论领域中。即使当我们关心的是法律教义时，教义与理论著作（Doctrinal and theoretical works）亦试图影响公众观点，不过它们不必然引导判决的做出。

当某一问题被提交到有资格阐释法律文本的主体之手时，他将决定该法律文本的可适用性，并且它将接受适于受到训练有素的听众——立法者与法官——的论辩。事实上，法律的特点之一是，为了得到有效的立法、行政与司法决定，它设定了一系列需要遵守的程序，它同时亦明确了对每一件事做出决定的适格主体。法律、更多的是宪法安排规制等级制度下权力结构相互关系所产生的问题，或权力结构之间的相对独立关系问题。必须做出权威决定的适格主体不能被挑战，或者，如果他们受到挑战，必须有一个有权解决冲突的最终裁决机构。如果缺乏这些安排，纠纷的解决便不再属于法律领域，它们变成以暴力解决的政治问题。

每一个法律上有效的决定有其实际效果是否是必要的？如果需要，它能否被强制执行？一般而言，答案是肯定的，任何决定都希望能产生实际效果，除非法律制度已不能保证其权威性。然而，我并不相信由有权主体所作出的在形式上有效的法律决定，会因为它不具有实际的效果而失去其法律行动之特质。比利时国会废止一项裁决的法令并不会因为它介入得太晚、以至于无法改变已受裁决影响的交易实践而失去其法律上的有效性。[8]其中关键因素是宣布法律的有权主体之存在，无论它是通过一般性的制度安排（立法与规则制定权力）、还是体现于具体个案中（行政或司法权力）。

司法权是否完全依附于立法权？果如此，则意味着法律即等同于制定法。法官的作用将限于确定事实、根据法律文本进行逻辑涵摄、从而依据司法三段论得出结论。论辩只在法官的内心确信中起作用，除此之外，逻辑涵摄与演绎法便为已足。论辩将不介入法律规则的适用过程。

自1790年法国大革命的理想主义者想要令整个司法系统隶属于将通过制定法来表现的国家意志后，上述观点得到很大的发展。然而，迫使法官（就每一个有疑问的法律解释皆）求助于立法机关的企图很快就被放弃。之后，拿破仑法典的编纂者授予法官在法律形成中补充法律的权力。拿破仑法典中，著名的第4条宣布：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”

法官的义务与法官作出裁决、填补法律漏洞、解决法律冲突以及选择文本解释方案的权力携手共进。

如果求助于立法者意志的解释方法允许立法者寻求不同于法律文本所显示的立法目的，则已被拿破仑法典第4条明确宣示的法官的解释权将得到增强。这通过扩大或限制法律文本的含义而实现。法官既在不公开引入衡平因素的情况下直接适用法律条文，亦援引法律的精神进行判案。

二次世界大战之后，人们对于这一状态更加没有犹豫。越来越多的一般法律原则被视为法官将会加以考虑的法律规则，即使这些法律原则存在于授予法官权力的法律文本之外。我们已经注意到“法律论题学（juridical topics）”[9]——顾及相关法律以及为社会所接受的价值的应用与阐释之论辩——所扮演角色的重要性日益提升，亦已看出任何一个被证明为合理的权利皆不得受到忽视。

在法律的民主视角下，只要制定法自身不被视为仅仅是权力的运作，则司法判决就不仅应该合法，抑且应该做到因其不与社会所认可的价值相抵触而可被接受。依照这一看法，欧洲法官所扮演的角色已发生显著的变化，而逐渐向他们的盎格鲁—萨克森同行靠拢。同时，论辩与修辞学的地位亦在法律的应用与变革之中得以提升。与律师相较，这一现状更体现在法官身上。法官越来越被迫显示其判决理由，他们日益对其判决在形式上的正确性感到不满足，而更多地关注其说服性色彩。当判决的合理性能够说服公众观点时，给出判决理由的行为将区别于上诉法院必须显示判决并未违法的做法。法实证主义正逐渐去除其法律的形式主义幻觉（formalistic vision of the law）。这一幻觉坚决主张在社会环境中接受由法律的逻辑适用而得出的司法判决。

由于二战后的发展，我们能够更好地理解与评价维尔威格教授（Professor Viehweg）的工作对于西欧法律观念变革的重要性。