台湾的法律与社会

本文的内容共分六部份。第一节说明社会学家眼中的法律的特点，重视的是法律的实然层面，运用经验科学的研究方法，把法律当作实际发生的社会事实，无法自外于其社会基础与文化背景；第二节则进一步探讨任何社会都会存在的法律多元主义的现象，台湾社会也不例外：社会中除了国家法律之外，还会存在其它的类似的法律规范体系（活生生的法律），国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的。透过两个图表，我们说明了台湾社会法律多元主义由“私了”到“公断”的横断面，以及数百年来继受不同外来法律文化的纵切面；第三节则运用司法社会学的研究，阐明了台湾社会司法公信力偏低的事实，并举挟持游览车为案例来左证之；第四节关注的是台湾社会的法律人阶层的形成，并举律师为例，说明了律师在台湾落实法治社会过程中的重要角色，在民众对律师仍然不够信任的情况下，台湾律师自我批判与超越的重要性；第五节则说明法律是为了维护公平正义、发挥济弱扶倾作用而存在的，应该为社会弱势团体提供适当的保障，并以汤英伸案、女儿家产继承案与国中生丢网球案为例，强调台湾法律不应沦为掌权者对付社会弱势团体的工具；最后在第六节里，我们在台湾社会逐步跨入后现代的时刻，讨论法律与文化价值变迁的相关问题，尝试以璩美凤案作说明，当台湾社会有关身体、性以及两性关系的文化价值发展，不断朝前迈进，加以新兴信息科技与摄影科技的日新月异，国家法律如果还坚守在比较保守的、前现代或现代的意识型态基础之上，过度强调旧有的伦理道德价值时，就会造成法律与文化价值发展之间不可避免的鸿沟。只有关心社会文化脉动的台湾法律，才能与时俱进，跨过这道人为的鸿沟。

一、 社会学家眼中的法律：法律的实然面

我们常常说，现代社会是一个法治（rule of law）的社会，社会规范与社会秩序的体系，其最后的基础是所谓法律（law）。几十年来，台湾的整体社会经济发展，从一个威权的社会逐渐朝向民主法治的社会发展，不管是五权宪法或西方三权分立精神，讲求的是从中央各部会一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法审判。所以无可避免的，台湾现代社会是一个“法律多如牛毛”的社会，法律无所不在，从摇篮到坟墓，从私人生活到公共领域，法律在各方面规范了我们日常生活的各个层面。如果说社会学家是专门研究社会关系与社会事实的，则法学家会关心的是法律关系与法律事实，社会学家眼中的社会关系，很可能在法律学家眼中就是法律关系；社会学家眼中的社会事实，很可能在法律学家眼中就是法律事实。举个例子来说，一对男女由相爱而结婚，他们由陌生人而变成亲密的男女朋友，最后变成夫妻，这是三种类型的社会关系：陌生人的关系、亲密朋友的关系与夫妻关系，但是这三种社会关系，同时也有可能是三种不同的法律关系。法律作为一个社会规范体系，对这三种不同的法律关系，会有不同的权利义务的规定。

因此，社会学家看待法律，与法学家看待法律，他们可能面对的是同一个认识的对象，但是因为关注焦点的不同，或者说所谓认识论上的不同取向，会倾向把“法律”做不同的界定与说明。对于社会学家来说，因为社会学是一门经验的科学（empirical science），这门经验的科学，主要研究人类社会实际发生的社会事实与社会关系，因此，他所重视的是法律的实然（is）面向，也就是研究所谓法律的实在性（facticity），其所要问的问题主要是一个“是什么”（what）的问题。法律是什么？法律（作为应变项）从什么社会文化背景产生出来？法律（作为自变项）对社会文化发生了什么样的具体影响？这是社会学家研究法律的主要面向。

相对来说，法律学则是一门规范科学（normative science）。法学家倾向把法律看作是一个逻辑严谨的规范体系，希望法律是一个内在没有矛盾而又尽其可能在特定范围内普遍适用的规范体系。因此，他所关心的是法律的规范性（normativity），也就是法律的应然（ought to be）面向，他必须要订定一个标准，划分合法与非法，然后鼓励合法、惩罚非法。所以法学家看待法律，主要是一个“要如何”（how）的问题，亦即是面对一个被看成法律事实的社会事实(如结婚被视为契约)，法学家会探讨有关婚姻制度的各种不同法律规范，如财产如何分配、居住地如何选定、子女如何抚养等等共同事项，一一透过法律来加以规范，其重点摆在“要如何”透过法律来加以维护秩序、排难解纷的问题。因此，法学家的任务是，如何针对这些事实，用明确的法律规范体系来加以规则性地处理。

因此，作为社会学一个重要分支的“法律社会学”（sociology of law），它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象：人们对法律的看法（法律意识）、人们是否信赖法律（法律信赖），各个不同的法律规范体系（法律多元主义）、法律的文化背景、法律的社会基础、法律起源的问题（法源）、书本上的法律（law in book）/行动中的法律（law in action）、国家法（state law）/民间法（folk law）、法律行动、法律人（jurist）、法律制度、司法审判、调解、仲裁与各种冲突的解决策略等等。

换句话说，与法律实践息息相关的“人、事、时、地、物”，在实际的社会文化和生活背景之下，这些与法律相关的社会事实，与其它社会制度犬牙交错，相互影响。因此，法律与社会生活交互影响、相互倚赖，形成两种面向的法律社会学，一个是所谓的“发生的法律社会学”（genetic sociology of law），这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生，此时法律是社会过程的结果，是一个应变项；相反的，则有另外一种“操作的法律社会学” （operational sociology of law）探讨法律对社会生活的影响，此时，法律是一个自变项，它对于人们的社会行动与社会秩序，会产生相当具体的影响，进而推动社会变迁（Rehbinder，1989：2）。

法律与社会生活相互依赖，说明了法律的“应然”面向与“实然”面向，以及法律的“规范性”与“实在性”，这两个面向相辅相成的重要性，有应然没有实然，就会变成法律规范缺乏社会文化基础，形成一种“纸上立法”（paper law）的状况；相反的，有实然而没应然，则会出现一种事实上的法律规范缺乏国家认可的“不法”状态（Rehbinder，1989：3）。同样的，作为经验科学的法律社会学，也应该与作为规范科学的法学，彼此互补长短。

在这样的前提之下，社会学家看待法律，会特别重视它的有效性（effectiveness）与正当性（legitimacy）的问题。有效性重视的是：法律是否实际有效而发挥制约人心、排难解纷的作用？正当性重视的是：法律是否被社会大众所认可？是否被信赖而加以遵守？尤其当世界跨入21世纪的时候，在民主法治化以及全球化的浪潮之下，国家所制定出来的法律，取得前所未有的重要性，以法律为其专门职业的法律人，日渐受到重视，行政、立法与司法等重要权力，都是透过法律来加以规定的。究竟这些制度性的安排，是否都能具有坚实的社会文化基础，便是法律社会学研究的重点所在。

二、 台湾社会的法律多元主义

对社会学家来说，法律是一种实际的社会现象，一方面意味着它是动态的文化现象，无法自外于文化与传统，不同文化可能产生不同的法律文化；另一方面，它也是实际的社会事实，是社会中社会规范的一种，既不是国家所独有，且跟所处的社会环境有不可分割的关系。因此，整个文化传统与社会环境都是法律的背景，法律制度与其它的社会制度，如政治、经济、宗教、伦理道德等等，都存在一种彼此交互影响的辩证性关系，换句话说，不是单向式的（如经济发展决定法律变迁，或法律发展决定政治变迁）。在这种情形下，法律制度一方面是与其它社会制度区分开来的社会制度，但另一方面，也跟其它社会制度同样置身在整体的大社会里。所以它有相对独立的一面，也有跟别的社会制度息息相关的一面。

在这样的前提之下，社会学家就没有办法像法学家一样，把研究法律的焦点，摆在国家制定的成文法典之上。社会学家认为这是一种不必要的自我设限，因此采取一种完全不同的做法，把目光移到社会中人的实际法律行动，以及法律制度实际运作的过程之上。除了对官方法庭实际存在的诉讼案件作个案分析之外，我们还会注意到任何社会都存在的法律多元主义（legal pluralism）的现象：在任何现存的社会中，除了国家法律之外，还会存在其它的类似的法律规范体系。

法律社会学创始人之一，奥地利的艾理希（Eugen Ehrlich，1862-1922）特别强调说，法律并不是国家的专利，它还蕴含在社会团体和社会习俗当中，因为在社会团体的生活里，以及社会中人的行动里，存在着自然形成的、活生生的法律（living law），来规范他们的行为举止。很多表面上是由国家制定出来的法律规范，其实都可以在社群实际生活中，找到它们的根源（活生生的法律，也就是社会团体的内在秩序）。艾理希认为，社会团体中的风俗，就是广义的法律，而狭义的法律（国家法律）则需要以风俗为基础，也是风俗的一种：换句话说，国家法律只是社会生活中各种法律规范的一种而已（Ehrlich，1989：34-45）。

另外一位法律社会学创始人，德国的韦伯（Max Weber，1864-1920），他对于法律作了一个社会学的定义：一方面在内在性上，强调法律是一种社会行动，与行动者在主观上对法律的观念息息相关；另一方面在法律的外在性上，强调它是一个具有形式组织的强制机构所保证的一个正当的秩序（legitimate order）。对他来说，正因为每个社会团体都有强制机构，所以就会有它们自己的法律：国有国法、家有家规、党有党章、乡有乡约等等，各社会团体为了维持其内在的秩序，所制定出的规则，无论其成文与否，只要其付诸实施，即称为法律。在这样的观点之下，韦伯建构了他的团体多元主义与法律多元主义，国法只是诸法之一而已（Weber，1972：17）。

此外，法律人类学家马凌诺斯基(Bronislaw Malinowski，1884-1942 )和罗勃士（Simon Roberts）等人，他们主要研究初民社会的法律，他们发现如果硬要套用西方的法律概念，强加在初民社会之上时，就会发现初民社会似乎只有宗教、风俗、习惯与道德，而几乎没有法律的存在。所以他们倾向放弃这种西方本位的我族中心主义（ethnocentrism）的法律观，而改用法律的实际社会功能，以及社会冲突与纠纷，如何被实际解决的途径，来进行研究。换句话说，初民社会维持社会秩序、实际解决社会冲突的过程，都和法律有关，例如：自力救济、氏族邻里间的调解、耆老的仲裁、酋长的判决，甚至部落之间的血族复仇、神判、决斗等等都和法律有关。这样的研究取向，跟初民社会的特性有关，因为初民社会常常并不存在所谓的法官、检察官与警察等这些自成体系的法律组织，这样的机制往往与亲属组织、宗教组织或政治组织混在一起。很明显的，在没有专设的法律组织的情形下，初民社会的冲突与纠纷，是透过多元的管道加以解决的（这些都跟法律有关），在此情形下，这个研究取向也预设了社会中的法律是一个多元的社会现象（Malinowski，1926；Roberts， 1979）。

一旦承认法律是多元的社会现象，就会将国家法律作某种程度的相对化，因为对民间存在的活生生法律的重视，其实就是彰显民间社会团体自治自律（autonomy）的特性，国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的。因此，到底国家法律与其它民间活生生的法律之间，具有怎样的关系，一直被法律社会学家与法律人类学家当作是重要的研究课题。一方面，我们发现，在现代社会里(台湾社会也不例外)，整个社会愈来愈法律化，亦即统一化、科学化、官僚化的法律次系统，逐渐入侵其它社会次系统；但在另一方面，我们发现，民间社会攸关法律发展的社会运动也相当蓬勃，如所谓“（国家）法律之外的抉择”（alternative to law）的运动，还有所谓“反文化”（counter culture）的运动，都对这种法律多如牛毛、国家法律笼罩一切的情形，提出了严厉的批判。这种反对声浪，在积极面上，强调回复民间社会自主自律的功能，尽量减少国家的干涉；在消极面上，则是要求尽量减少兴讼、减少国家法庭的负担（林端，2002：306-7）。

立基在社会学与人类学的法律多元主义观点之上，笔者曾经运用一个图表，对中国人传统以迄当代的社会里法律实际的、多元的运作过程，作一个整体性的刻划与描绘（林端，2002：315）。此地略做修正，也可以用来说明台湾社会里法律的多元实际运作的现象（参见表一）。其中把法律运作当成一个连续体（continuum）来看待，由民间非正式的调解一直到官府衙门的正式判决，诉讼过程渐渐正式化、形式化、繁复化，由“私了”到“公断”，步步都是法律的运作。如果采用社会学家以“量”的多寡来看法律的观点，这就是法律程序的形式成分由少到多的过程；简而言之，就是法律成分由少到多的过程（Black，1976）。荷兰法律社会学家布兰肯堡(Blankenburg，1980：83-98)也提出“或多或少的法律”的说法，对他而言，法律有个连续体般的运作空间，介于调解与判决之间，这两者恰立于理念型的两端，前者指的是较少的法律，后者则是较多的法律，行使前者成为调解者，行使后者成为判决者（法官）。

表一 台湾社会实际的法律行为的连续体(一个理念型的建构)

（编者案：因为技术原因，表格未能正常显示，读者乞谅）

1. 如法律般的个人行动：个人依其主观视为法律的准则来行动（遵守、回避、违反）。

2. 如法律般的社会互动：活生生的法律，日用平常的和平的秩序。

3. 两造冲突的直接解决: 忽视、避免、逃避、忘却、抗议、怒斥、协调、自力救济等。

4. 由一个两造认识的第三者出面调解:如由家族族长、邻里耆老方面调处“私了”。

5. 由一个两造不认识的第三者出面调解：如由半官方的乡镇市区调解委员会调解；各社团司掌纪律的人员调解成员问的纠纷。

6. 由一个两造认识的第三者加以判决:如家族长老、乡里耆宿依族规、乡约加以判决。

7. 由一个两造不认识的第三者加以判决：如各大型社团司掌纪律的人或单位根据社团章程加以判决。

8. 由国家法律体系的成员进行调解工作：警察、法官等对民事、家事、劳资纠纷等等进行调解工作。

9. 由国家法律规定的仲裁机构仲裁:如劳资争议的仲裁过程。

10.由国家法庭的法官加以判决:依国家法规判决，即所谓的“公断”。

这是由较少到较多的法律的理念型建构，分成十个阶段的连续体，各阶段之间的界限是流动性的，很难划分清楚，而且每个案例不一定牵涉到所有过程，有的可能调解就具结，有的可能调解不成，且又缠讼不休。总之，这是尝试对由个人的法律行动到国家法律体系运作的过程的分析，由“私了”到“公断”，希望尽可能地把多元主义的法律运作都包括在内。这是对台湾社会法律多元主义横断面、共时性（synchronal）的分析。

根据笔者对台北市、台北县的乡镇市区调解委员会（表一连续体里的第五阶段）的实地访谈研究，发现因为都市化程度的不同、教育程度的差异、地方政府重视程度上的差别等因素，使得台北县市民众在发生法律争端时，是否利用调解委员会来排难解纷，产生不同的结果：台北市都市化程度较高、居民教育程度较高，市政府较不重视这种与传统文化关系较密切的解决冲突的策略（而且有增强调解委员专业性的倾向，有律师身份的委员比例全国最高），民众利用调解委员会的比例相对偏低，而较有可能选择直接到法院去兴讼；相反的，台北县都市化程度、居民教育程度的程度皆低于台北市，但因为传统地方人际网络仍能发挥作用，县与乡镇市政府较重视调解委员会的功能，因此，民众也较常利用该会来解决法律纠纷（林端，1998，1999）。

美国学者康涵真（1994）也指出，台湾的国家法律有边缘化的特征，国家法律常常不如民间人际网络的“关系运作”来得有效，人们倾向用国法之外的机制来解决借贷与融资等问题。陈聪富（2000）研究法院诉讼与社会发展之间的关系，发现以整个台湾地区来说，虽然台湾法院的诉讼量因社会发展而增加，但诉讼率却未见明显的提升，不愿轻易兴讼的传统法律文化仍然有具体的影响，人们仍然偏好以调解制度（包括乡镇市区调解与劳资争议调解）来解决争端，而不是到法院去兴讼，换句话说：在过去40多年里，社会发展并没有增加民众使用法院的频率。

此外，我们也可以由历史发展的、贯时性（diachronal）的角度，来分析台湾社会法律多元主义的纵切面。我们有必要回溯数百年来因为不同政权的更迭，导致台湾社会产生相当多元的法律现象，其中除了汉人所带来的中国传统法律文化之外，还有原住民各部落所固有的法律文化，以及因为荷兰人、日本人先后殖民台湾所带来的不同法律文化。因此，台湾社会的法律多元主义，不完全是自然形成的，它深深受到数百年来各个不同殖民政府的法律政策所带来的实际影响，用一个法学术语来说，台湾社会继受（继承接受，reception）了许多外来的法律文化。

过去台湾的数百年的历史里，在汉人没有进入台湾的时候，其固有法是原住民各部落自己的法律，等到后来荷兰人（严格说起来，还有西班牙人）殖民台湾的时候，把荷兰人的法律带来台湾，当时生活在台湾的原住民与汉人，等于继受了荷兰人的法律。后来郑成功光复台湾带来了《大明律》，在台湾实施明朝的法律，康熙攻台之后，又把《大清律例》施行于台湾，所以严格说起来，1624年到1661年，国家法律是荷兰的殖民法律，1661年到1683年在台湾岛上实施的是明律，1683年到1895年在台湾实施的清律，1895年到1945年是日本殖民法律，1945年以来则是所谓中华民国法律。因此，在政权不断更迭的情况下，台湾社会其实继受了各种不同的法律文化，在历史的发展过程里，呈现出不同法律多元主义的样貌来。表二所凸显的，就是这种台湾不同时期多元的法律文化的特色（林端，2002：321）：

表二 台湾社会不同时期的法律多元主义

（编者案：表格未能正常显示，读者乞谅）

法律种类时期别 国家法律 民间活生生法律 两种法律的关系

—1624 原住民法律汉人民间活生生法律

荷据时期1624-1661 荷兰殖民法 原住民法律汉人民间活生生法律 合作？对抗？

明郑时期1661-1683 明律 原住民法律汉人民间活生生法律 合作（除原住民法律文化外，国法与汉人民间法律一致性高）

清廷时期1683-1895 清律 原住民法律汉人民间活生生法律 合作（除原住民法律文化外，国法与汉人民间法律一致性高）

日据时期1895-1945 日本殖民法 原住民法律汉人民间活生生法律 合作而又各行其是（国法与民间法律异质性高）

光复以来1945— 中华民国法律 原住民法律汉人民间活生生法律 合作而又各行其是（农业社会）

对抗而又各行其是（新兴工业社会）

注:此虚线表示清律1902～1911年继受西法，而为后来的北洋收府、国民政府所继续，1945年光复，1949年播迁来台，大量地在台施行继受来的法律。

站在社会学的立场，我们可以把法律的继受定义为：“一个特定的法律文化，有意识地或无意识地，继承接受了其它的法律文化的过程”。因此，对别人的法律的继承接受，并不是一次性的立法行动，而是一个长期的社会变迁的过程，究竟原本属于其它法律文化里面的法律概念，如何被吸纳在本身的社会文化里，是一个高度复杂性的问题。近代非西方国家，之所以会继受西方法律，其实是有“师夷之技以制夷”的背景，它是有意识的、自愿的、而且双向的特征，为了对抗西方的船坚炮利与典章制度，跟其它非西方国家一样，日本与中国也先后继受了欧洲大陆法系的法律体系，而且又先后将它运用在对台湾的统治之上，所以我们就有必要来探讨这种西方法律能否落实在台湾社会的问题。日本、中国的继受欧洲法律，其实最主要是因为想要迎头赶上西方现代国家，而且为了自立自强，所以在日本明治维新之后，先是继受法国法律，普法战争德国胜利后，就改成继受德国的法律，日本变法维新的成功，就影响到中国，使得中国模仿日本，也同样继受德国的法律。换句话说，日据时期与国民政府时期，虽然实施的一个是日本殖民法制，另外一个是中华民国法律制度，但它们的背后其实都有欧陆（继受罗马法）的德国法律的特色（林端，2002：322）。由于荷据时期对台湾法律文化的影响相对有限，在日本殖民台湾的时期里，继受来的西方法律制度、法学教育、司法制度等等，第一次以非常有系统的方式进入台湾社会，从此对台湾法律文化（尤其是国家法律的层次）产生相当具体的影响（王泰升，2001）。

如表二显示的，在明郑与清廷统治台湾的时代，中国传统家法、族规、行规、乡约、地方风俗习惯等，扮演比国家法律法更为积极重要的角色，它们是整体社会国家秩序的基础，儒家修齐治平的理想，就从这些小传统做起，然后推展到整个国家社会的大传统上，因此，无论在法律的程序或实质层面上，无论国家法律或民间活生生的法律，都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯，其实就是所谓的活生生的法律，也就是耶利纳克（Georg Jellinek，1851-1911）所谓的“实然所具有的规范力”（normative Kraft des Faktischen）。它又是国家法律的基础，“法出于礼”，礼与法关系密切无比，在大传统上，体现为礼书、法典并行不悖；在小传统上，则体现为家法、族规、乡约、风俗习惯等民间活生生的法律，与国家法律同等重要，甚至前者的实际功能超越后者。在这种情形下，《周易》的“讼则终凶”，还有孔子的“必也使无讼乎”的想法深入民间，由无讼的理想到息讼的作法，最后甚至演变成“反诉讼”。民间乡土社会是一个“反诉讼”的社会，因为一切以和为贵，即使是表面的和谐，也胜过公开实际存在的冲突，于是在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里，个人被紧紧的束缚着，而且得到官府的支持，法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉，非至绝路，绝不告官兴讼。因为人们所要追求的目标，并不是绝对的是非分明，而是社会关系的和谐，兴讼会破坏关系，妥协才是维系关系的重要手段。在这种情形下，调解制度（古称“调处”）才会成为乡土社会里反诉讼的一个主要出路。因此，明清时代的台湾的汉人社会，这种中国固有的法律文化（礼先法后、德主刑辅、视诉讼如蛇蝎，重调解轻判决、义务本位重于权利本位等等）是有可能在台湾被保存下来的（林端，2002：308-318）。这也可以在台大保存的清代台湾淡水厅、新竹厅的司法诉讼档案（《淡新档案》）里，官府与民众重视“调处”的情形，找到一些佐证（林峻立，1997）。

即使在日本殖民统治台湾的五十年，这种汉人固有的法律文化，仍有可能一定程度被保存下来，因为日本在明治维新之后，虽然继受了法国、德国的法律，但是他们的学者也指出，在日本国内，民间社会仍在固有的中华法系的传统的制约之下：“在国家法律层次上，可能现代法与旧有的法律有明显的差异，但是在活生生法律层次上，其连续性并没有被打破。”（Noda，1976：39）。换句话说，日本人重视关系的和谐，强调法庭外调解的重要性，使国家法律与民间的活生生的法律同时并存，在法律的实际运作上，传统与现代的并存，这是日本当代法律的特色（Chiba，1982：60-61）。以这样殖民母国的文化来统治台湾，很有可能会容忍汉人旧有的法律文化的存在，而让国家制定的殖民法律与汉人旧有的活生生法律，形成有机的共生关系。进一步推论来说，日本在台湾推行多次的“台湾旧惯调查”，它相当擅长利用台湾旧惯（民间活生生的法律）来帮助其殖民统治，究其原因，正是因为他们原来就拥有类似的受到儒家伦理影响下的固有法律文化，日、台同属中华法系的影响范围，这使他们入主台湾时，不必遭遇到其它殖民帝国常常碰到的巨大法律文化鸿沟的问题。

在我们的研究里发现（林端，2002：319-327），日本殖民台湾的政策，在儿玉总督与后藤民政长官连手制定出来的殖民政策，如生物学的政治、农业台湾、有限的土地改革、特别法制主义，适度尊重台湾社会传统与旧惯，这不但维持既有的小农经济，而且给了台湾固有的汉人法律文化继续发展的有利环境。刚性的现代化武力，与有效率的警察与各级行政官吏，保障了殖民法治推展到每一村落的可能性；而柔性地适度利用原有的传统法律文化，在同受儒家伦理制约的文化背景之下，日本人很容易地找到“以汉制汉、以台制台”的方法。只要民间的活生生法律，不对国法公然挑战，就会被日本人容忍地保存下去，在这种背景下，与旧惯最容易冲突的日本《民法》，在1923年实施于台湾，并没有引起两者直接的正面冲突，彼此相安无事，台湾民众也养成了一种特有的“守法习惯”。

但是我们要注意这种守法的习惯，不只是遵守殖民法律而已，而且遵守民间的活生生的法律（旧惯），人们会自行选用那一种途径来解决争端，而不触怒殖民当局及其官员。所以我们要特别注意的是，这种守法的习惯，并不意味着，“权利本位的法律观”取代了“义务本位的法律观”，而形成一种新的“法律意识”；相反的，这毋宁是用一种消极的守法态度，面对国家的殖民法律与民间的旧惯，在他们各自的领域里，加以奉行遵守，但却不积极追求对两者加以整合，袪除两者的矛盾，建立一个贯穿这二者的法律意识。因此，我们认为日本人虽然将继受欧陆的殖民法制在台湾实施了几十年，并未造成台湾居民法律观的彻底改变，原有汉人固有法律文化的影响力，仍然旺盛地在民间持续下来，并没有因异族入主台湾，而遭到摧毁的命运。

所以，在1945年台湾光复后，很长的一段时间里，虽然来自内地的（同样有继受欧陆法律背景的）中华民国法律取代了日本殖民法律，而且在整个行政、立法、司法等政府体系里，中国人取代了日本人，但是这种国家法律与民间活生生法律各有所司，而又相互合作的“守法习惯”是被保留下来的（如以表一来说明，法律行为的前七个阶段，主要由民间活生生法律所制约，八到十的阶段，则由国家的殖民法律发挥作用）。所以我们认为，一直到今天，有着近百年继受西方法律历史的台湾法律制度，介于权利本位的、个人本位的国家法律，与义务本位、关系本位的固有民间活生生法律之间，还是存在着明显的差距。甚至中华民国《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不过在农业社会时，暂时维持着既合作又各行其事的样态。然而，一旦台湾社会迅速工业化之后，两者之间开始产生动态的既对抗又拉锯的状况。这两种法律观的对抗与冲突，在动态的社会变迁当中，其实不是一个异常的现象，相反的，反而可能是一种正常的现象，因为固有法与继受法之间冲突的化消，可能要经历数代，上百年的法律发展，才有可能某种程度减缓下来。在这种情形下，如果台湾民众对于继受来的法律与司法制度抱着疑虑的态度，甚至无法充份信赖它，也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上台湾光复以后，有一长段时间司法机构的实际运作（近年来，因为官方与民间并行推动的司法改革，而逐渐有所改善），除了会受到政治的干预之外，也往往因为贪污循私，以及司法黄牛的横行，使人们怀疑其公正性，导致台湾法治不张，司法公信力低落，种种不上轨道的现象，常常遭到人民的批判：人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救济重于公权力的运用、对人不对事、灰色地带充斥，黑社会势力嚣张、司法黄牛横行等等。凡此种种，我们都可以利用“司法社会学”（sociology of justice）来加以研究。

三、 台湾社会司法公信力偏低的分析

如果我们按照三权分立的原则，把法律社会学相关的社会事实，也分成三大部份，那就会形成所谓跟法律行政相关的“行政社会学”，或许可以称为法律行政社会学，这可以研究“法务部”及各级检查机构，还有各级法院机构，都像个法律行政的单位，研究其内部的实际运作、公文往来、行政程序如何进行、法务行政跟一般行政有何异同。其次是所谓的“立法社会学”，我们可以研究台湾一个法律究竟是如何被草拟出来，它究竟是被行政单位草拟、立法委员草拟、还是民间的社会团体与压力团体草拟出来的？比方说，“妇女新知”等妇女团体对于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相关法律，究竟有多少实际的影响？在立法过程中，她们跟女性立委的互动为何？

再来便是所谓的“司法社会学”，司法机构是实际执法最直接相关的机构，他们是所谓的法律的提供者（law supporter），应用法律来排难解纷，判定是非对错，进而规范社会生活的机构。因此，司法机构是否拥有充份的正当性，是否公正客观，是否为人民所信赖，是否能发挥其有效性，直接关系到国家制定法能否被社会生活所吸纳接受，还有法治社会能否真正确立的问题。当司法机构的法官根据制定的法条，应用到每个具体个案判决的时候，他就跟涉案的当事人进行了法律上的互动，法官扮演法律提供者的角色，民众则扮演法律接受者（law comsumer）的角色，两者之间的互动是否良好，关系到法治社会能否真正落实。因此，有关司法机构的社会学经验研究，攸关法治社会的良窳，世界各国无不重视这方面的研究，在我国虽然还在起步当中，但是多年来也累积了一定的研究成果（林端，2000）。

到底台湾社会的民众相不相信司法？民众对于法官、检察官以及警察等司法相关人员，究竟观感如何？始终是一个我们相当关注的课题。“司法社会学”的研究是“司法神话”的终结者，透过司法社会学的研究，我们不但会理解到司法诉讼的有限性，而且也会认识到它不一定是社会中排难解纷、冲突解决最好的，甚至是唯一的手段。相反的，在诸多冲突解决的策略当中，由私了到私下的调解，到调解会调解，再到仲裁、法院调解，最后到法官审判，往往法官的审判并不是最重要的手段。更何况审判与法院诉讼既费时又费钱，往往官司终了之时，也是社会关系决裂之日。相形之下，其所付出的社会成本相当昂贵。因此，到底台湾社会的民众愿不愿意上法庭诉讼，会不会透过法庭来解决纠纷与冲突，就充满了变量，尤其我们司法制度是由西方社会继受来的，它能否完全真正落实在台湾社会之上，一直到今天，始终还是一个值得长期关心的重要课题。

根据1991年“台湾地区社会意向调查”的研究成果（叶俊荣，1992：183-189；223-226），有关“民众的法律态度”部分，其中显示问到人们对于社会上哪一种人最信任时，负责司法审判的法官信赖度只有9.7％，对政府官员的信赖度只有4.4％，对律师的信赖度只有2.6％，远低于医师的18.2％与教授的15.4％，还有宗教界人士的13.9％。而在最不信任的人里面，对法官最不信任的有4.4％，对律师的最不信任则有3.7％，远高于教授的1.6％与医师的1.0％。由这样简单的调查百分比来看，教授、医生与宗教人士远比法官与律师受到尊敬与信任，国家法律与司法机构这种正式的社会控制及其成员，不被民众所信任，相反的，在精神上、道德上或知识上居领导地位的教授、宗教人士与医师其所代表的是非正式的社会控制机制，反而受到人民较高的信任。在执法人员里面，问到到底信任那一种人，回答都不信任，占30.7％，不知道的占36％，两者相加正好是三分之二，而信任法官的有14.2％，调查局人员7.6％，检察官6.9％，警察4.3％，由此可见人们对于司法机构的执法人员，信赖度都偏低。

在另外一篇研究里，根据1994年“台湾地区社会意向调查”的研究成果，民众在解决人际关系上面的法律纠纷时，到底是会透过法律这种正式的社会控制来排难解纷，还是透过非正式的社会控制，如自认倒霉，自行解决或透过他人调解的方式。这里提出来的都是一些如兄弟争产、互助会倒会、买到的瑕疵商品、车子互撞、配偶外遇、老板苛刻、老师体罚、餐厅吃坏肚子，面对这些事情大部份人是自己想办法解决，或自认倒霉，在这些跟法律相关的人际纠纷，人们倾向于用这种非正式的解决方式，连找人调解的比例也不是太高（关秉寅，1999）。

根据苏永钦（1998：16-25）在1985年与1995年两年的实证研究，1985年对法官有67.7％的正面印象，到1995年却只剩下33.4％，对律师来说1985年也是57.3％，1995年则降为35％，而问到“如果涉及刑案，你是否会相信法院的裁判是公正的吗？”时，1985年台北市相信的人有19.4％，台北县则为22.5％，1995年以全台湾为调查对象时，则降为7.2％。在问到“法律制度是否对富人与权贵较有利？”时，1985年台北市相信的人有41％，台北县的有49％，十年后全台调查的结果，居然攀升到78％，可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心，法院如果一直给人是为金权而服务的印象，如何真正成为济弱扶倾的“人民的法院”呢？难怪历年来民间与官方的司法改革运动，“如何提升台湾司法公信力”一直是当务之急，法庭审判活动成为大家极力推动改革的对象（澄社/民间司改会，2000， 2000a，2000b）。

1998年，司法院为了推动司法改革，指定板桥地方法院进行司法满意度的调查。他们针对民事审判与刑事审判，分别以问卷访问民众（包括诉讼当事人、被告、代理人、辩护人以及到法院洽公或请求服务的民众等等），其结果对民事案件的满意度，有77.75%，对刑事案件则有66.94％，但在回收率上，民事占16.13％，刑事占13.82％（台湾板桥地方法院，1998）。这个官方进行的司法满意度的调查，显然与民间的调查有相当大的程度的落差，究其原因，除了有可能是司法改革的影响外，其细部的关键所在，有待我们进一步加以分析探讨。但在可预见的将来，朝野的司法改革运动，应该会对法庭活动的公正性与公开性产生一定的压力，但是否因此会促使台湾社会司法公信力的实际提升，仍在未定之天。

除了前述统计资料的分析之外，有关司法公信力不彰的问题，我们还可以从下面的实际案例中，看出一些端倪来。

挟持游览车案：现代包青天与现代七侠五义？

2001年6月端午节前后，在苗栗有一对朱姓夫妇，因为抗议司法与行政不公（儿子被人殴打致死，检警讯问的问题、土地水电纠纷、警察与地政人员行政处理问题），他们使用非常手段，挟持游览车司机与乘客，要求面见法务部陈定南部长，当面提出陈情，一时之间剑拔弩张，全国都陷在他们的震撼之下。

以法律社会学来看，此一事件所暴露出来的，是法律与司法的信任危机，国家法律的公信力，面对升斗小民的公开挑战，如果没有适当的处理与缓解，如此的法外“自力救济”的手段还可能层出不穷。

陈定南部长上任以来，打击犯罪不余遗力，被人称为“陈青天”，深受老百姓的爱戴，为新政府阁员之冠，这对夫妇有冤无处诉，找上“陈青天”下跪陈情，这绝对不是偶然的。当原有的司法与行政的公信力低落的时候，人民对于国家法律系统无法建立现代法治社会应有的“系统信任”（信任国家客观的法律系统足以排难解纷与维护正义），人民只好转而诉诸中国传统社会的“包青天式的父母官”」，期待透过“陈青天”个人的明察秋毫，能够一举地洗刷冤屈，打破司法官僚体系的窠臼，还百姓一个公道。这种法律意识是传统式的，诉诸“个人信任”与当代从西方继受来的法治社会，仰赖形式理性化的专家法律系统，诉求「系统信任」，两者正好是背道而驰。当我们正常的司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等等），而无法保障升斗小民在纠纷争讼的过程中，维护其个人权利之时，万般无奈之下，只有期待“陈青天”能够开恩，给予实质上的正义满足。

这种包青天式的“个人信任”，往往伴随着劫济贫富、盗亦有道（七侠五义）的另类法律观一起出现，当我们正常司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等），而无法保障升斗小民在争讼过程的个人权利之时，万般无奈下，只有期待执法者（青天父母官，此案中的陈部长）在法内、违法者（侠盗，此案中由这对夫妇自己扮演）在法外，给予实质上正义的满足，其所以被人津津乐道，甚至一再重演（正如我们各级官员，每天都会碰到拦路喊冤的百姓），其实正是“因为缺乏，所以强调”所致。

此案幸好这对夫妇因为精神有些异常，以减刑与较轻刑罚结案，而没有进一步酿成更大的悲剧。为什么他们要如此铤而走险，舍正道而莫由，而宁愿犯下大错，来为自己申冤呢？是不是正常的司法程序与申诉管道出了问题？

此外，当他们挟持游览车的时候，媒体记者可以公然地在车旁摄影，大家都以“歹徒”而非“嫌犯”称之，事情结束时，围观群众一涌而上，无视上百枝枪的危险，人人上前想围殴他们，这里面大家都在参与“违法”的事实，人们身处“共犯架构”而不自知。长此以往，国家法律与司法的公信力自然无法提升。因此，法律与司法公信力的低落，其实是执法者与受法者共同的责任，要提升他们的公信力，必须要朝野共同的努力，才能够完成。

四、 台湾法律人阶层的形成：以律师为例

由前面的讨论来看，以社会学角度来研究法律，会注意到法律这种专业知识，是与承担它的专业团体—法律人（也有人称为“法曹”）阶层息息相关的。有良好专业知识与恪守专业伦理的法律人阶层，才会为法律与司法的公信力、法治社会的真正落实，打下深厚的基础。

法律人阶层的兴起，是与继受西方的法律知识同时发生的：一方面移植了西方的法律知识，二方面是移植西方的法律与司法制度，三方面就是移植了法律人专业阶层。就像日耳曼人继受罗马法一样，我们近百年来继受西法的同时，也促成了新的法律人阶层的兴起，法律知识由外而内的引进过程，必然伴随着不同法律人之间的世间交替。台湾从日据时期就开始的继受西方法律的过程，其实也是新兴的法律人阶层，逐步取得法律与司法制度的主导权的过程。近百年来，台湾承担的法律的知识分子的新阶层，在时间之流里，既相对于国家、也相对于社会中的其它的社会制度或社会团体，形成一种逐渐独立自主的社会专业团体。

台湾光复以来，尤其最近二十年，在解严以后，台湾社会有一些迅速的变迁，这是影响台湾法律与法律人专业阶层发展的社会时空背景，值得我们用曼海姆（Mannheim, 1929）开创的知识社会学（sociology of knowledge）的角度来加以回顾，其特点如下（林端，2001）：

1. 思想统一局面的结束：过去在威权时代的各社会制度，其相对自主性遭到一定的限制跟压抑，如国民政府对于各级法院与检调警体系的监控与注意，政治将法律的力量局限在它的控制范围之内，提倡统一的世界观，解严之后，统一局面宣告结束，台湾法律与法律人专业阶层也日渐蓬勃发展。

2. 剧烈的社会变迁：西方数百年的科技与经济发展，台湾压缩在四、50年内将它完成，社会经济迅速变迁的结果造成思想上的混乱，亟需法律因应现代多元社会的需求，维护社会秩序的稳定与发展。

3. 社会成员的流动性更加迅速：台湾经济发展的成功，使社会中的流动产生很大的变化，在水平流动方面，人民意识到不同行业的不同观念，在垂直流动方面，有人上升有人下降，各阶层的人相互交流，彼此之间的世界观也各自不同，即使在法律的领域内，不同的法律观也在彼此竞争。

4. 台湾社会的民主化：在政治社会生活上，不同阶级、行业、族群、性别等等，都可以提出自己的坚持与观点，公认的世界观逐渐动摇，必要的沟通与相互理解变成迫切且重要课题。

5.社会竞争越加激烈：没有订于一尊的世界观，在资本主义精神激烈竞争之下，人民的利益冲突日趋激烈，不信任对方的言语和观念，尤其在商品化的现代社会里，言语观念更被看成是促销的工具，这就是韦伯所谓“诸神斗争”的时代。

6. 自由知识分子的兴起：曼海姆的知识社会学，特别强调自由翱翔的知识分子的重要性，他认为知识阶层或知识分子，应该透过自我反省与自我批判，跳出自己的社会阶层，避免社会定于一尊；社会中应该出现一大批自由知识分子，他们的思想不受严密组织的约束，各立其说，为获得公共的信仰而相互竞争，形成百家争鸣的局面。在法律部门里，如果也有众多这种自由知识分子的兴起，将对台湾的法律发展与司法改革起相当大的促进作用。

在这样的剧烈迅速变迁的社会背景下，台湾法律专业阶级也逐渐兴起，对内形成法律人的我群意识，对外则与其它社会团体做出区隔，而且随着职业与社会角色的进一步分殊化，法律人的角色，也因相关职务不同而区分为：官方的法律人（如法院体系的法官与检察体系的检察官，在朝的法律人），与民间的法律人，主要是律师的身份（在野的法律人）；此外，还有介于其中承担法学教育任务的法学教授。这四类不同的法律人，是台湾法律专业阶层的主要成员。早期由于律师考试与国家考试相当严格，与法律相关的活动也比较有限，所以法律人的组织规模并不庞大，近年来，随着社经活动的蓬勃与法律诉讼事件的增加，法院组织与司法专业团体的组织也日渐复杂化，成为与其它专业团体（如医师、会计师、工程师等）分庭抗礼的现代专业团体。律师的组织分全国性与地方性的律师公会，法官有法官协会，检调体系也有他们自己的组织，综合性的法律人组织则有所谓的“台湾法学会”，包括前述四类法律人都在内。

目前来说，受限于司法官与律师过度严格的考选政策，我国法官与律师的人数仍然偏低，根据1998年的资料，法官只有1275人，平均每10万人只有5.81个法官，律师约3200人，平均每十万人只有14.6个律师（陈聪富，2000：459-462）。这个数字相对于西方国家（无论英美法系或欧陆法系），明显偏低。以律师来说，根据统计（黄旭田，2001），1950年到1978年间，律师高考只录取410人，1979年到1988年间又只录取372人；但自1979年到1999年则共录取3708人，相对于前30年，最近20年，律师人数是大幅增加了，但跟西方国家还有一段明显的差距。

近20年律师人数的增加，由量变而产生质变，对于律师职业会产生具体的影响，大致有下列的四、五种重要的现象（黄旭田，2001）：

1.律师事务所规模产生变化：以往律师喜欢单独执业，到了2000年前五大律师事务所合计律师人数为151人。

2.企业内律师的出现：2000年台北律师公会，已有23位律师服务于企业组织，企业内律师日渐普遍。

3.专业性事务所的出现：量变而后质变，在积极竞争的情形下，专业化逐渐明显，税法律师、房地产律师、著作权律师、科技律师等等，都是专业律师事务所新标榜的方向。

4.异业结合的职业型态：律师会与代书合作，律师会与会计师合作，说不定未来律师又会与工程师合作等等。

5.外国律师来台开业：进入WTO后，外国律师亦可在台开业，对本国律师构成挑战。

回顾台湾光复后司法改革的历史，其发动者主要分官方主导、体制内异议者与民间主导等三个不同的路线，其中民间部分主要是由律师来推动的。由于律师身处民间，参与法律诉讼与法律实际纠纷解决问题，所以比较容易对于现存的司法制度提出一些改革的建议，所以台湾民间司法改革的力量，主要由积极主动的一些律师来推动。在这种情形下？台湾的律师能否扮演前述曼海姆所强调的“自由翱翔的知识分子”的角色呢？首先它必须避免专业团体的自我封闭化。历来对于专业团体的研究显示，专业团体一旦形成社会优势阶层的时候，很容易形成自我封闭的排他性的组织。因此，台湾律师团体如何避免在形成专业化社团、拥有共同价值观、拥有专业执照与专业知识之后，过度自我利益取向，无法继续在国家与民众之间做好中介者的角色的情形（Rueschemeyer,1973），是台湾律师专业团体相当具体的挑战（林端，2001）。

律师的社会角色本身充满了冲突，一方面要维护当事人的权利，二方面也要促成普遍法治的落实，一方面要收取服务的费用，二方面要兼顾公益的目的，这种角色冲突的现象，常常在律师身上出现。尤其在传统法律文化讼师与司法黄牛的阴影之下，台湾社会大众仍然不够信赖，对律师的角色存有不少的批评，包括：宪法意识薄弱、知识偏狭、专业不齐、不够敬业、缺乏社会服务、风纪不佳、报酬不合理、公会不彰等（高瑞铮，1998：3-7）。针对这些问题，无论律师考选制度的改革、律师职前与在职的教育的加强、律师专业伦理的确立、律师自律功能的发挥、律师惩戒制度的落实，还有律师评鉴制度的建立等等，都是相当重要的。过去数十年里，台湾律师在反对党运动、司法改革、妇女、消费者与环保等社会运动中，都扮演相当重要的角色，未来能否有一步的发展，值得大家拭目以待。

五、 台湾法律与社会弱势团体

前面的讨论，提及一旦问台湾民众“法律制度是否对富人与权贵较有利” 时，1985年台北市相信的人有41％，台北县的有49％，十年后全台调查的结果，攀升到78％，可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心，尤其研究显示，在台湾经济发展后，社会贫富差距正在逐渐加大中，此时法院如果还是给人为金权而服务的印象，无法以法律来济弱扶倾，将会离“人民的法院”的理想越来越远。

长久以来，冲突学派的法律社会学家一直在质疑（Turk，1976）：法律是否能够公平地为社会中各阶级的民众所使用？他们一再追问：法律保护了谁？法律是谁的武器？法律是否只是优势团体的武器?法律是否真正能够协助少数族群、女性、青少年、身心障碍者等社会弱势团体？

现代的法律是专家的法律，常常像“黑盒子”一样，既抽象枯燥又神秘难解，因此如何理解法律、认识法律与接近法律，就变成现代法律能否有效发挥作用的重要关键。法律是社会治安的最后一道防线，本来就是为了排难解纷、济弱扶倾而存在，但“黑盒子”一般的法律，常常成为社会优势团体、高教育、高收入、请得起律师或法律顾问的人，拿来对付社会弱势团体的武器。因此，法律社会学家会强调“徒法不足以自行”，对于社会弱势团体的法律保障，不是修改父权式的法律就可以完全奏效的，还必须为社会弱势团体提供进一步的配套措施，如“法律咨询”、“法律扶助”以及“法律普及化”等措施，加强社会弱势团体的法治教育，让社会弱势团体可以毫无障碍地接近法律，进而凭借法律来保障自己的权益。

（一）台湾法律与原住民：以汤英伸案为例

有关原住民与法律的问题，我们在这里举汤英伸案来跟大家作说明。从小成绩优异的汤英伸，父母都是基层公务员，嘉义师专四年级休学，离开嘉义阿里山乡特富野的部落，只身来到台北市工作谋生。在误信一则“征西餐厅小弟小妹”的不实广告的情形下，他透过职业介绍所的介绍，到了一家洗衣店工作，因为介绍所要求的中介费用三千五百元，他只缴了跟朋友凑来的一千五，不但身份证被扣押，而且还签下一张借据，必须以日后的工作抵还（介绍所言明日薪五百元）。到了洗衣店后，因为年关将近，工作相当忙碌，从上午九点工作到深夜一两点，作了八天后，他想辛勤工作这段日子，已挣得四千元，除了抵掉积欠的介绍费外，还可以还掉跟朋友借来的钱，剩下的一点钱可以买车票返回嘉义老家。不料跟老板辞职时，老板说日薪只有两百元，还欠他钱，不准他离职，还辱骂他为“番仔”。他既拿不到钱，也拿不回自己的身份证。当天下午他心情苦闷，在表哥家喝了一些酒，回到洗衣店。午夜，他被老板叫起工作时，他拒绝在这种充满歧视的情况下继续工作，老板动手打他，使他满腔的委屈瞬间爆发，在失去理智控制之下，愤而用洗衣店的工具，打死了老板及其家人。当天下午三点电话自首未成后，六点他在哥哥陪同之下，到中山分局自首，结果被以连续杀人的罪名判处死刑。案件发生后，虽然历经了新闻媒体、原住民团体、宗教界、人权团体与文化界人士很多人的援救之下“法务部”最后还是驳回了非常上诉的声请，在被执行枪决后，死者把身体器官捐给长庚医院。

此一案件暴露了社会弱势团体—原住民，在面对种种社会歧视与排挤的情况下，各种法定权益很难获得法律的保护。首先是工作权没有合理保障的问题，离开部落成为都市劳动者的原住民，除了饱受离乡背井的痛苦之外，常常遭受老板的歧视与欺负，与同工厂的汉人同事常常同工不同酬。一直到今天，原住民的薪资所得常常还被以少报多，等到要报税时，才知道老板作假。许多原住民劳工，迄今也完全不懂如何运用汉人的法律来保护自己的权益，每年在报税时由中央到地方的原住民委员会，常常都会收到很多原住民的投诉，有的更严重的是老板要他在空白纸张上签名，而最后在由老板任意在纸张上印出自己的不合理的契约或薪资所得等等，一旦发生法律问题，原住民百口莫辩。汤英伸案只是一个冰山的一角，相对于汉人来说，原住民在工作经历上常常遭受歧视、欺骗、侮辱、剥削等等不合理的待遇，但绝大多数原住民青年男女习惯于安分认命，而没有公然反抗不人道、不正义的社会情境，汤英伸没有在社会不公平、不正义下安份认命，公然向它挑战，便成了反抗汉人社会与司法下的悲剧人物。

然而，如果汤英伸的工作权到合理的保障，到都市工作，不会遭受歧视，被人任意骂作“番仔”，身份证任意扣留，这种命案还会发生吗？我们必须重新反省不同族群的人，面对一套所谓放诸四海皆准的法律体系，能否有平等的机会来加以适用，进而能否平等地受到法律的保障呢？很可能在原住民/汉人之间，在形式上的法律是平等的，但在实质上的法律运用之上，比较懂得法律的汉人占尽优势，可以用法律作为武器来对付原住民。汤案的发生，只是冰山的一角，体现了原住民面对汉人法律的困境，我们整体台湾社会，必须正视原住民对于现行法的适应困难的问题。

（二）台湾法律与女性：以女儿家产继承权为例

相对于原住民/汉人之间的法律问题，女性/男性之间的法律问题，乍看起来，没有前者那么明显，让人一下子辨认出来，法律的实际运作对一方（汉人）有利，而对另外一方（原住民）不利。而在法律面对男性/女性的问题时，法律倾向男性而忽视女性的这一面，却因为大家不容易看得出来，而遭受长期的忽略。按正常的性别比例来说，一个社会应该有百分之五十左右的女性，台湾社会也不例外，如果说台湾社会的男性，在经济与教育上相对于女性比较占有优势，那么他们也比较容易有可能以“阳刚”的法律来作为自己的武器，来处理与女性的关系。近年来，在女性主义者与妇女团体的努力下，致力于与女性相关的诸多法律的制订与修正，如《民法亲属篇》、《优生保健法》、《刑法》、《儿童福利法》、《儿童及少年性交易防制条例》、《性侵害犯罪防治法》、《劳动基准法》、《两性工作平等法》、《特殊境遇妇女家庭扶助条例》、《家庭暴力防治法》及《犯罪被害人保护法》等等。但修法只是形式上促成法律上的性别平等，不一定可以在实质上完全奏效。

我们想举下面2002年5月，在桃园发生六名女儿联合控告自己母亲的案件为例，作进一步的说明。“女人何苦为难女人”，家庭分产的问题使母女反目，对簿公堂。桃园县八德市73岁的刘姓老妇，被六个女儿指摘遗产分配不公，联名控告她民事、刑事官司，还说要把妈妈告到坐牢。刘母丈夫在1998年12月过世，留有十多笔土地和两个厂房总价一千多万元，不过这些房地都办理过抵押贷款，刘家育有二男六女，女儿都已出嫁，刘母要求六个女儿拿出印鉴资料办理继承，但女儿迟未交付印章，因此逾期办理继承，使她遭受罚款十多万元。她担心再受重罚，因此把遗产登记到自己和两个儿子名下，六个女儿得知母亲和弟弟排除她们，独得遗产之后，分别返家争产。但刘母并无现金，只靠租金过活，六女联名对母亲提出，注销登记民事诉讼，全案审理期间，刘母同意给每个女儿50万元和解，不过女儿们要求每人200万元。和解破裂，六个女儿则当庭表示，要对母亲提出伪造文书的刑事诉讼，法官对女儿们表示，母亲可能因此坐牢，女儿们则表示该坐牢就坐牢，法官依法判决六个女儿胜诉。于是又向地检署控告母亲伪造文书，因为刘母为了办理与儿子共同继承遗产，而伪造女儿们抛弃继承家产的切结书。

此案发生后，舆论哗然，六个女儿在舆论压力下，向母亲道歉，表示分到钱后，仍会孝敬母亲，但母亲相当不谅解，女儿们表示，她们不知道伪造文书是公诉罪，一旦起诉无法撤回，刘母的两个儿子也有话说，六个姊姊都已嫁人各有归宿，当初不愿意继承父亲抵押贷款的房子，如今又回头反咬母亲一口，实在是不孝。

这是一个台湾汉人习惯法，财产由儿子均分继承（刘母坚持的立场），以及现行《民法》，多子女平均继承制（六女儿的立场，也是胜诉的原因），两者之间的冲突。前者具父系父权社会的色彩，女儿只得嫁妆，出嫁后不应过问原有娘家的财产继承的问题，但相对来说，父母也不应对出嫁的女儿做过多经济上的要求。在这种情形下，老人家要求出嫁的女儿签下自动抛弃遗产继承的文件，一般女儿也都在传统的压力下签字同意。而在现代社会里，由父系父权社会转变到双系平权的社会，现行《民法》体现宪法男女平的精神，在财产继承上不应男女有别，1929年国民党政府在大陆时所制定出来的相关条文，其实是所谓的“超前立法”，法律走在社会变迁之前，《民法》1138条规定，遗产继承人除配偶外，依顺序定之，首先是直系血亲卑亲属（即子女）；后面则规定（1142条）同一顺序之继承人有数人时，按人数平均继承。由此来看，女儿跟儿子的“应继份”是完全一样的。这种超前立法的精神，一直到今天，究竟是否被完全落实，是一个需要实证研究加以探讨的问题。往往法律致力民间习惯的改变，但在民间固守旧有习惯的窠臼，财产只分给儿子，而没分给女儿的情形，仍然时有所闻。

但是客观来看，随着台湾人口自然增加率逐渐下降后，每个家庭平均子女数在二以下的情况下，生儿生女一样重视的情形日渐普遍，这种过度偏重男系父权的民事习惯，或许在人口变迁的背景之下，有可能在客观结构逐步走向双系平权的家庭的状况下，财产只分给儿子，不分给女儿的情形，会在这种自然变迁的社会事实的引导之下，逐步获得改善。

（三）台湾法律与青少年：以国中生丢网球为例

以年龄来说，成年人比起青少年在各方面占有绝对的优势，所以他们也比较以成年人所订定的法律，作为武器来对待青少年。因此，对于青少年的法律保障，不是修改父权的法律就能完全奏效的，必须为处于弱势的青少年提供适当的法治教育，以及配套的“法律咨询”、“法律扶助”，以及“法律普及化”的措施。让青少年无障碍地接近法律，进而用法律来保障自己的权益。

2000年九月，台中某国中的国一学生，因为朝检察官宿舍丢网球，被少年法庭的法官裁定“训诫及假日生活辅导”。该生刚进入国中，在七月份学校新生辅导期间时，在四楼教室将一颗网球丢到隔邻的检察官宿舍里，担任该宿舍的主任委员的某主任检察官，立即率领正在附近协助拆除违建的警察进入学校找人，该生承认后，就被带到警局侦讯，在父母尚未到场的情况下，以刑法“公共危险罪”中的第185条“妨害往来交通安全罪”的罪名，移送少年法庭，其后遭致法官裁定“训诫及假日生活辅导”。

该名主任检察官表示，对该生行为非要依法究办的原因是，从现场迹象及警方及法官的侦讯结果，都显示该生是故意丢东西的。由于该校学生朝检察官宿舍丢东西的行为，已经过多次告诫，甚至逮到三个人，都已经原谅他们，还是无法杜绝。他才提出告发，使学校加强管理，让附近民众通行安全获得确保，并导正青少年的偏差行为。

然而，情况的确是如此吗？这件事情对于当事人一生可能的创伤，以及对其他青少年产生的杀鸡儆猴的作用，却是难以估计的，执法者当他做出移送处分的时候，并没有考量当事人是个青少年。中小学的“法治教育”的真谛，是希望协助青少年学会用法律来保护自己，当一个执法者对一个手无寸铁、毫无法律知识的孩子祭出国家大法的时候，本身就变成是“法治教育”负面教材。适当的“法治教育”并不是要事事诉诸法律，相反的，是要告诉国人国家法律的“有限性”，它是最后一道防线，碰到轻微的偏差行为，在其它社会规范（风俗、习惯与道德）还能发挥作用的时候，法律这把两面刃，最好是备而不用。面对绝对弱势的当事人，国法只有在重大犯罪案件，或者其它社会规范都失效的时候，才会派上用场。

此一事件背后也隐含着“治乱世用重典”的法律意识，如果大到提包流氓、扫除黑金，小到孩子丢个网球，通通都要诉诸国家法律，大铡伺候，法律本身便会有工具化、疏离化的危险。法律本来要济弱扶倾，如果法律被知法者或执法者加以操控的话，法律本身反而成为违法的乱源，成为强者贯彻己志的工具。

国法有时而穷，国中生轻微的偏差，由师长、家长劝诫即已足够，当家有家法、校有校规的时候，国法实在不应该跨过家门与校门，轻易地越俎代庖，法谚有云：“法不入家门”此之谓也。当我们的社会愈来愈民主化、法治化的时候，国家法律应该保持客观中立的立场，避免过度入侵青少年各个生活的领域，避免把一切青少年的“偏差行为”都看成“犯罪行为”的做法，尽量贯彻青少年事情的除罪化，因为很多青少年的偏差与犯罪行为，最主要不是法律问题而是社会问题，他们之所以违法，常常都是因为社会将之定义为违法所致，其偏差行为常常病因在家庭社区与社会之上，仅仅惩罚偏差者而不改变其环境，只是治标而不是治本之道。

六、 台湾法律与文化价值变迁

最后，我们要谈谈台湾法律与文化价值变迁的问题。由于台湾社会是一个快速变迁的现代社会，各种文化价值的崩解和创新，都以相当快速的速度在进行着，某个意义来说，台湾社会具有前现代、现代与后现代文化，既多元且并存的现象。在这样的多元文化价值下的个人，很可能自主性增加了，但在另一方面，在各种不同的价值选择过程中，也常常容易陷入一种迷惘的情境。

台湾法律、身体与两性伦理：以璩美凤事件为例

面对这样的问题，国家法律作为最低限度的道德，以及社会规范的最后一道防线，究竟能在下述的法律问题之上，发挥多少的作用：个人隐私、妨碍秘密、高科技犯罪、通奸除罪化、知的权利与新闻自由的界线等等。一旦所有这些法律问题纷纷纠结在一起，个人隐私权的扩张，高科技迅速发展，还有两性婚外情的频率不断增加，以及新闻媒体技术与深度持续加强的话，在这样的情形下，国家法律无可避免地会产生所谓“落后立法”的状况：法律的修改与制定，赶不上当前台湾社会文化价值变迁的速度。

璩美凤事件，如果要以法律的问题加以处理，某种程度就会突显出来我们现行法律的有限与不足。当我们社会以及有关身体、性以及两性关系的文化发展不断朝前迈进的时候，加上新兴的信息科技与摄影科技日新月异的发展，使得一旦璩美凤的私生活，被针孔摄影机偷录下来以后，透过计算机信息与CD片传递，璩小姐的后台行为与个人私生活，便迅速地暴露在社会大众的面前。人们很容易从容地在家中，透过现代的科技去偷窥别人的私生活。在这种情形之下，国家法律只能处理是否蓄意偷录、妨碍秘密、侵犯个人隐私，是否故意传播、贩卖别人的私生活的内容。此外，就是所谓「通奸除罪化」的问题，在该事件中某位男士的妻子有权对璩小姐提出通奸的法律诉讼，因为她破坏了家庭伦理。

换个角度来看，璩小姐其实是一个与法律相关的文化价值的“创新者”：璩小姐在个人的私生活被曝光之后，又重新站在社会大众的面前，将自己的私生活内容作为电视采访与出书的对象，在新加坡登台，再度成为众人镁光灯的焦点。在此意义下，她的确是一个与身体、两性伦理相关的文化价值的创新者，一方面有其重新站起来的一面，另一方面也有其明显的功利性格与市场规律，整个新闻事件还在发展中期中牵涉到犯罪、两性关系、婚姻问题、女性角色、隐私问题、色情问题、道德伦理问题，牵涉到的法律层面也相当复杂，也可能因为这样的案例，我们民法、刑法，以及世俗中人对好女人、坏女人的分类标准，都需要作进一步的调整与改变。

一旦碰到璩美凤这样的文化创新者，法律捉襟见肘的情形就会暴露无遗。后现代的社会里，身体、文化、商品与经济，这些本来属于不同社会领域的东西，是有可能混在一起的：当一个人身穿名牌服饰、手开名牌轿车，同样也在社会声望上是有名的公众人物，如果她本身的身体，也合乎现代人审美的标准，成为被欣赏的对象，那么其身体本身，同样具有名牌的意义。如果衣服、汽车、鞋子这些物品，一方面是经济的产物，二方面又是文化的象征，是众人追求的目标，那么当服饰与汽车，可以从事商业化的活动，带来经济利益与现实基础的时候，那么身体本身，其实也可以扮演同样的功能。在这样的新的文化浪潮里，当女性强调她的身体的优越性的时候，而且采取比较积极主动的态度时，便是身体去标签化、除罪化的开始，它除了可以吸引异性之外，如果将它发展成经济上的用途或功利式的利用，以牟取现实的利益，基本上是无可厚非的。这种情形有如将后台行为前台化，就像现代年轻人流行的所谓内衣外穿的现象一般。在这种情形下，国家法律如果还坚守在比较保守的、前现代或现代的意识型态基础之上，过度强化一些旧有的伦理道德价值，则会碰到法律与社会现实之间不可避免的鸿沟。

进而言之，与“通奸除罪化”相关的便是《民法》一夫一妻制里的本质化的立场。后现代的法学，基本上就挑战这种过度把一夫一妻制本质化的立场，因为他们认为强调一夫一妻制的时候，同时也复制了男性主导的社会建构：不管是透过《民法》、《婚姻法》或其它管束通奸婚外情的规则，背后所显露出来的立场，甚至再建构的都是男权宰制的思想。他们强调通奸通常被称为偷取他人妻子的罪刑，女性情欲的主体从不存在，被化约成男性的资产。一般来讲，在华人社会中截至目前为止，男性拥有较多的社会资源，以至于有钱财与社交活动而涉及婚外情的大多是男性。主流社会中又比较容易原谅男子有外遇的情形，而一旦女性有外遇则遭受较大的谴责，常常以“狐狸精”等类似的标签加以妖魔化。在这种讨论之下，将婚外情看成是父权社会下不平等的两性关系，虽然对女方采取一定的同情的立场，但却同时重新塑造既有二元对立的性别观：把男性当成是主轴、是中心，有玩弄感情与容易受诱惑的倾向；把女性当成是边缘、是附庸，既缺乏理智又容易受伤害。因此女性的身体主体，是没有被认真对待的，如此一来，就会倾向把一夫一妻的婚姻本质化，成为人类情欲关系的唯一标准，将它神圣化，使一夫一妻制之外的情感组合，成为破坏美满婚姻的代罪羔羊（赵文宗，2002）。

在这种情形下，“通奸除罪化”可能只是一个开始，因为既然两性的情感关系产生改变，两性所共同组成的家庭也跟着改变，随之而来的，在有关家庭夫妻权利义务的法律规定，如《民法》亲属篇等的相关规定，还有《刑法》通奸罪（目前仅剩台湾与南韩等有此法条）等的相关规定，都必须作进一步与时俱进的调整。我们不能说这就是社会价值的败坏或崩落，我们毋宁应该采取一种比较价值中立的立场，平常心来看待这种事件的演变，毕竟未来相关问题的发展还会层出不穷，国家法律也必须作适当的调整。只有关心社会文化脉动的台湾法律，才能与时俱进，跨过人为的鸿沟，继续发挥维护社会秩序、进而济弱扶倾的社会功能。

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