中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（一）
2005-10-17 10:13:16 作者：赵晓力 来源：《中国经济史论坛》 浏览次数：0 网友评论 0 条
ABSTRACT
This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.
一、导论
1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的“三级所有、队为基础”的公社经济体制，[1] 而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，“队”并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2] 并仍然是土地再分配的基本单位，[3] 虽然一般情况下它已经不再有动员“社员”劳动力的权力。
在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据“国务院发展研究中心中国农地制度课题组”对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4] 这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。
但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。
但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5] 大多数村庄采取了“调整土地”即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)
中国目前的这种“村级土地制度”，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6] 在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7] 有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。
本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的“调地”制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。
本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云：“本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。”即全书实际上只包括民事部分。
学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为“不动产之典押习惯”、“不动产买卖之习惯”、“不动产之权限”、“地上权之习惯”、“佃租之习惯”、“抵押权之习惯”、“关于共有权之习惯”、“关于质押之习惯”、“经界识别及田亩计算法”十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入“不动产之权限”，有的分入“佃租之习惯”，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。
北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。
1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰：“窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。……”，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。
沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。
从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。
各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括：“一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。”并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。
调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会“调查方法”规定：“会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。”
从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。
本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象“一田两主”及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于“承包经营权”和“土地调整”的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。
二、村级土地市场
上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。
透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]
显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9] 这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。
国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的“赋”和按户口征收的“役”又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。
从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况：“因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。……清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。”(赵冈、陈钟毅，1982：187)。
去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10] 但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。
如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11] 扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。
以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。
这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。
先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。
再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。
赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况：“遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。……另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。”(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)
这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。
然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12] 这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪“村级土地市场”这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。
注释
[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。
[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期“大队”和“小队”的延续。
[3] 《土地管理法》第14条：“在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”
[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属“应该”(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。
[5] “使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点”(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。
[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。“调地”的过程，参见周飞舟，1996。
[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为：“如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。”
[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是“30年代最好的数据”(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。
[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。
[10] 40年代陕北的调查印证了这一点：“第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散”(柴树藩等，1979：73-74)。
[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。
[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。
This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.
一、导论
1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的“三级所有、队为基础”的公社经济体制，[1] 而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，“队”并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2] 并仍然是土地再分配的基本单位，[3] 虽然一般情况下它已经不再有动员“社员”劳动力的权力。
在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据“国务院发展研究中心中国农地制度课题组”对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4] 这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。
但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。
但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5] 大多数村庄采取了“调整土地”即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)
中国目前的这种“村级土地制度”，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6] 在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7] 有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。
本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的“调地”制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。
本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云：“本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。”即全书实际上只包括民事部分。
学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为“不动产之典押习惯”、“不动产买卖之习惯”、“不动产之权限”、“地上权之习惯”、“佃租之习惯”、“抵押权之习惯”、“关于共有权之习惯”、“关于质押之习惯”、“经界识别及田亩计算法”十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入“不动产之权限”，有的分入“佃租之习惯”，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。
北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。
1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰：“窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。……”，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。
沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。
从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。
各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括：“一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。”并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。
调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会“调查方法”规定：“会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。”
从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。
本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象“一田两主”及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于“承包经营权”和“土地调整”的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。
二、村级土地市场
上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。
透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]
显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9] 这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。
国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的“赋”和按户口征收的“役”又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。
从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况：“因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。……清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。”(赵冈、陈钟毅，1982：187)。
去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10] 但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。
如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11] 扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。
以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。
这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。
先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。
再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。
赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况：“遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。……另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。”(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)
这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。
然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12] 这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪“村级土地市场”这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。
注释
[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。
[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期“大队”和“小队”的延续。
[3] 《土地管理法》第14条：“在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”
[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属“应该”(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。
[5] “使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点”(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。
[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。“调地”的过程，参见周飞舟，1996。
[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为：“如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。”
[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是“30年代最好的数据”(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。
[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。
[10] 40年代陕北的调查印证了这一点：“第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散”(柴树藩等，1979：73-74)。
[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。
[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。
关键词：|wu|
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