中国民间法研究学术报告（2002年至2005年）

2005-10-18 18:05:07 作者：李学兰 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

我国学界对民间法[1]的关注和研究经过近十年的发展和推进，已经产生相对数量的学术论文和论著[2]，近年来以论丛和年会为常规性交流媒介的学术平台基本形成[3]，民间法研究成为法理学界研究中不可忽视的一个研究重点和热点[4]，并且呈现出加速度发展的趋势。本报告重点回顾从2002年以来中国民间法的研究动向，同时也尽可能展现民间法研究整体的大致轮廓。

回顾民间法研究的发展历程，不难看出其与中国社会发展的密切关联性。中国法制建设行进到90年代大体完成了围绕立法展开的构建法制基本框架的主要任务，从各类依法治国、治市、治厂、治村、治家的口号中还是可以看到法律确实正在进入我们的日常生活，二十多年的法制建设成果尽管给人们提供了越来越多的法律规定，但并不意味着我们已经获得了一个良好的社会秩序，更没有向人们展示出一个美好的法治社会图景，诸多社会问题依然存在，有的甚至出现恶化，现实迫使人们反思以立法为中心、以西方法制模式为主要参照的政府推进型法制建设之路，学界也不禁发出了中国法学往何处去的质疑。可以说现实国家法神话的破灭是民间法研究热兴起的外部因素，而学者们冲破价值法学、注释法学的束缚，大力引进法社会学、法律多元论等理论资源对法制建设现状展开理性反思则是推动民间法研究进一步展开的内部动力。但在更深刻的社会转型背景和社会需求层面上，中国在依靠权威推进完成初步的制度建设和法治理念的启蒙后，正在进入一个自治性的同构阶段，进一步实现从形式法治到实质法治需要由社会主体对法治深刻的内在需求作为基本推动力，法治建设的主体力量由国家转为社会。民间法研究的兴起正反映了这样一种社会需求，理论研究更多地转向中国社会，从人们的日常实践活动中发掘法治的资源。基于对转型社会背景下如何建设中国法治问题的关切，学者们在以下方面对民间法展开了广泛而深入的研究：

 

1、  民间法概念界定及其意义

 

“民间法”这一概念的运用不仅扩展了法学理论研究的视域，而且可能为法治实践提供新的知识资源，但在概念界定上仁者见仁，智者见智，到目前为止仍没有一个关于民间法的界定得到公认，就另一方面而言，这也许正表明了民间法研究的开放性和多元性。每种概念界定都与界定者的问题意识、知识背景和理论旨趣相关联，我们力求在研究者的学术语境中追寻其研究路径，对其界定作同情的理解。

学界公认国内较早研究民间法问题的是梁治平和苏力二位学者，他们对民间法的研究突破了国家法作为法学理论唯一研究对象的局面，为民间法的研究做出了开创性的贡献。梁先生立足于法史研究，从法律文化视角出发对民间法做了描述，[5]法律不再被认为是国家的独占物，研究重点也从“大传统”转向“小传统”，通过对清代习惯法的研究，认为民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范; 它们被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识的熟悉和信赖”，并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。苏力先生从法治本土资源的角度关注民间法，不仅注意到了民间法的历史因素，更将关注重点投向了民间法的现代意义。本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源，传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，是他们的行为中体现出来的模式。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上由人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。[6]他认为作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，中国社会中存在的法律规避和法律多元现象，可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧美法律为模式的法制的一种抵制。二位学者虽然没有直接从规范研究层面给出民间法的概念界定，而是分别从法律文化和法治资源角度突破了国家法研究的局限性，尤其是苏力先生 “重估命题” 下的拷问，催生了民间法研究的热潮，他们研究的独特视角给后来者颇多启迪。

田成有先生在承续梁治平先生文化阐释观点的基础上，比较全面地从规范研究的角度对民间法和习惯法作了界定和比较。[7]首先，作者将民间法和习惯法作为整体在两个参照系下进行比较研究：在国家制定法或者官方正式法参照系下，探讨了二者的性质、产生、合法性来源、传统性、社会性等问题；在民俗习惯参照系下，论证了二者所共同具有的规范性、约束性和实效性。其次，作者在民间法和习惯法之间进一步做出比较分析，指出在参照对象、法律效用、确定性、适用范围等方面二者存在的差异，民间法在外延上比习惯法更加广泛。最后，作者从规范的社会功能和运行方式角度界定民间法，即民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。同时，田成有先生提出所谓的“习惯法”其实就是群体意义上的习惯做法，就是习惯规范，“习惯法”可以作为一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或者把“法”作为商标任意贴在各种规范上，否则可能会淡化人们的法治观念。类似地，也有学者提出，目前研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史，这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。[8]刘作翔先生则提出，民间法算不上一个规范和科学的概念，“民间法”是一个抽象概念；但作为在社会生活中起作用的一种社会规范形式，民间法又是非常具体的，而不是抽象的。[9]正如其文章题目所表述的只有对具体的民间法进行判断，而不能对民间法做出一种抽象的理论解说和评判。

有学者从法社会学的实证角度探讨民间法在中国社会运作的实然状态，认为民间法是法律的一种民间记忆[10]，民间法应指既非有权制定法律的机关制定，又非有权制定法律的机关认可，但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规则。这一相对外延较广的民间法以家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、风俗习惯等多种渊源形式存在，而且各种渊源之间多有交叉甚至重叠，民间法通过多种方式或途径被国家法所接纳，改革开放以来，市民社会在中国的逐渐形成，为民间法在中国的生长进一步提供了气候和土壤。

还有学者批判国内法学界对“民间法”概念的分析都是以国家法为参照系，从“民间法”的外在表现形态及范围上来界定，提出要从法的社会学视角看待民间法，从社会学的视点上看，国家法是社会规则的一部分，“民间法”的存在是自然的，任何社会只要有国家，都必然会存在出于国家的规则和非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系。民间法概念的提出意味着法学视野从“国家法”“条文法”扩展为一切具有法特征的规则，意味着人从单纯的法律认识主体转变为法律实践的主体，意味着从法的价值探讨转向事实研究。[11]

综合以上观点来看，学者们对民间法本体论的争议与界定主要地集中在民间法是否具有法律属性问题上，而对该问题的回答又取决于作者对于法所持的基本认识范畴。一般而言，以规范实证法学为研究路径的学者倾向于否定民间法的法律属性，主张国家法在构建现代法制社会中的决定性作用，担心民间法概念对法治的瓦解作用；而以法社会学为知识取向的学者则持肯定态度，肯定中国社会自生性秩序在社会秩序型构中的基础性影响，忧虑国家法的霸权性话语权。我们以为，民间法研究中存在的法律内在视角和外在视角表明我国法学研究的多元化发展方向，任何一种理论取向和研究视角在其理论限度内对中国法学发展都有积极的推进意义，只有加强对话与沟通才可能促进民间法研究向更广阔更深刻的层面推进。

 

2、  民间法与国家法二元范式问题

 

就民间法研究的实践意义而言，其与国家法之间的二元关系是民间法研究中一个无可回避的问题，正如《民间法》年刊总序中所表达的，“通过研究，促进民间法与官方法之比照交流，俾使两者构造秩序之功能互补，以为中国法制现代化之支持。”[12]在肯定国家法与民间法之间的对立或冲突关系基础上，学者们使用了容忍、宽容、融和、契通、沟通、契合、互动等描述性词语，主流观点主张国家法对民间法应持宽容的态度，实现国家法与民间法之间的良性互动，但具体的研究进路各有不同，对民间法作用认识不同，进而提出的良性互动实现方式和限度也有所差异。

田成有先生将视点集中于中国社会转型背景下的乡土社会，认为在中国社会的转型中，社会呈现出强烈的“二元结构特征”和各种新旧社会因素交杂的多层面的运动态势，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。民间法的存在代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，中国必然是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会，而从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。作者强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，即在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理。[13]另有学者也基于此基本判断，进一步提出国家正式制度应当为国家法与民间法的互动提供对话空间和互动渠道，即立法层面上国家制定法充分吸收民间法的有益成分不断完善自己，司法层面上重视民间调解机制的灵活应用及其所有的制度创新功能。[14]

谢晖先生从大传统与小传统的角度强调民间法与国家法的互养关系，认为作为大传统的国家法与作为小传统的民间法之间的冲突具有必然性，即大、小传统各自所依赖的主体—国家与社会、所代表的利益—权力与权利、所表达的人性—社会性与个体性之间的对立。作者分析了既往的三种沟通方式及其形成传统霸权的可能性，指出小传统是大传统得以产生的广阔社会背景，而大传统是小传统得以理性协调的规则化标准，彼此之间不再是一种任何意义上的包容关系，而是在契约性法律沟通下的互养关系，只有国家与社会、官方与民间的各自自治及在此基础上的契约性法律，才是中国法制现代化进程中沟通大、小传统的最高理性。[15]还有学者进一步从“乡村社会权力合法性交往结构”的理论分析范式出发，论证国家法与民间法的“契约式沟通”方式，指出乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下，多元化的权力主体以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”，促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[16]

陈冬春先生将民间法与国家法的关系考察放在西方法学视野、理论研究视野和中国法治进程视野下进行考察，指出民间法与国家法的界定和区分是一种类似韦伯“理想类型”的分析研究方法，它不是对现实的描绘，而是研究者的分析性建构，在实践中，民间法与国家法往往没有明确的界限，往往是相互渗透、配合，又彼此抵触、冲突的关系。将民间法与国家法的冲突、对立纳入“传统与现代”的二分法并非一个有效的分析理论工具，二分法的最大问题在于它包含着褒贬是非的价值判断，不适做合理性的理论分析，这种认识的逻辑后果是以手段的价值优劣性代替事实上的效果评价，理论预设的前提中已经暗含了国家法调整比民间法调整更具合法性和合理性，结论也就必然是作为“非理性”的民间法必然要被“理性”的国家法所消灭，国家法与民间法的互动实质上被转换为“传统”的民间法的“现代化”问题。国家法和民间法的对立在很大程度上是普遍性与特殊性的矛盾问题，国家法作为普遍的知识所追求的是一般性地对待问题，而民间法回应的是地方性的特殊性的要求，二者的对立是必然存在的客观现象，我们能做的只是把对立降低到最低程度。作者建议国家法与民间法的融和在坚持国家法“有所为，有所不为”的原则下，立法上从立法程序着手，保证民众参与和民意表达的广泛程度、有效程度，沟通国家法与民间利益要求；在司法方面则尽可能调和立法普遍性和适用对象的特殊性的矛盾，在处理纠纷过程中更多地关注个别正义，减轻立法一般正义运用于个人时导致的个人非正义。[17]

还有学者从法经济学的分析视角指出，民间法与国家法作为两种不同的制度和规则体现各有其适用的合理性和局限性，两种制度的冲突实质上是最优配置资源、降低交易成本的竞争。作者提出解决民间法与国家法冲突的办法就是在具体情况下对某一民间法或国家法进行成本收益的分析，从而实现它们的合理配置以达到均衡。在立法上需要进行成本收益分析，国家承认和吸收一些民间通行的民间法可以节省交易费用。在司法上法官在具体案件中的利益衡量必须考虑当地熟知、有效的习惯，在判决理由中引用民间法。作者提出国家法与民间法的互动中，最重要的是建立有限政府，通过经济分析划清国家法与民间法的边界。[18]

由以上探讨中不难看出，学者们从不同的角度对国家法与民间法二元问题作更为深入的研究，国家法与民间法被置于理想与现实、现代与传统、大传统与小传统、法的普遍性与特殊性、交易成本等不同的分析框架下进行考量，得出的结论不尽相同，但都不同程度为法制现代化提供了有益的思路和建设性的意见。

 

3、  民间法与中国传统文化及社会转型问题

 

如果说关于民间法的法律属性及其与国家法的关系问题是一种在学术语境下发生的争议，那么有关民间法与中国法律传统，以及社会转型问题的讨论则更是一种立足于中国现实语境下的探讨，不仅涉及到对传统中国社会及其法律制度的整体性描述，更关乎当今中国社会转型和法律发展趋向的研判。民间及民间法被作为一个描述性概念或者分析性概念或者规范性概念，有许多学者正是带着这样一种强烈的问题意识从中国法律文化的角度对民间法展开研究。

梁治平先生在梳理了民间一词在中国历史中的流变后，指出“民间”概念所具有的认识功能以及存在的局限性。一方面，“民间”概念为我们研究中国社会发展导入了一种本土的和更为久远的传统，使我们注意到社会行动者的主观世界，民间观念中的国家－社会关系与其说是截然可分和对抗性的，不如说是协调性的、合作性的和互相依赖的，而且今天这种情形在许多方面甚至更为普遍和突出。另一方面，“民间”观念并不是一个经过长期批评性反省和提炼的理论概念，在被用来指称某种社会现实时过于笼统、缺乏内部的分析性，在规范层面上含义又不够清楚和有力，而且中国今天的国家已经发生了改变，传统的国家与社会关系不再有效。因此作者主张将CIVIL SOCIETY 不作为一个对传统中国社会的分析性工具，而在“对照意义上”使用，尤其看重其中含有的多元主义和法治因素。最后作者提出，关注透过“民间”的组织和活动联结在一起的国家与社会，尤其是二者之间多层面和多纬度的复杂互动，透过这原来由“民间”概念引入的视角，将CIVIL SOCIETY 的概念同“民间”的概念联系在一起。[19]

谢晖先生认为在中国追求“政治国家”与“市民社会”两分的过程中，它首先现实地面临着“城市社会”和“乡民社会”的分野，强大的“政治国家”、微弱的“市民社会”以及底蕴深厚的“乡民社会”之间形成中国社会“三元结构”的独特景观，只有中国的城市化发展达到相当程度以后，功能视角的“政治国家”与“市民社会”与结构视角的“城市社会”与“乡村社会”才可能同一的功能视角的“政治国家”与“市民社会”的结构所取代。在古典中国所存在的“皇权国家”和“宗法社会”的分野是一种“自然”的事实，而不是“自觉”的事实，在“皇权国家”与“宗法社会”的分别中很难自发地诞生出“政治国家”与“市民社会”的分野，作者还分析了当代中国社会变革背景下乡民社会及乡规民约所面临的遭遇，指出当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口。[20]

魏治勋先生在比较大陆学者和台湾学者对市民社会与民间社会的理论建构后指出，大陆学者所主张的在自下而上与自上而下的互动中构建起中国市民社会的理论，强调国家与社会“家国不分式”的协调，因而与西方市民社会的基本精神背反式，这在很大程度上是根据中国的社会现实做出的变通，却拉开了与原初理论的距离，这种更具调和色彩的理论使得“市民社会”理论的积极意义基本上背消解掉了。作者主张，回复“民间社会”所具有的中国传统民间的含义，并用其指称中国历史上出现“国家－社会分离后的社会”，“民间社会”成为中国历史上的一种现实存在，与之对应，对西方“市民社会”概念做出符合当代特点的解释，强调突出其“公共领域”意义，视其为实现民主法治的情景与话语体系而和“民间社会”的现实相对照，由此作者构建了一个“情景－话语”的框架体系，从而指示出一种目标和进路。[21]

民间法对传统法律文化以及社会转型问题的关注和研究，给我们提示了一个从主体文化的内在视角考察法律变迁的的径路，构成对单纯遵循普适原则寻找制度变化客观规律思路的反省，反映出民间法研究中学者们对西方理论范式应用所持有的理性反思。

 

4、  民间法在现代社会环境下的运作机制

 

尽管民间法的界定与属性的争议仍在继续，民间法作为一种社会规范仍然有其独立性，有些学者在指出概念界定和归纳方法局限性的同时，主张对民间法的考察应当深入社会生活中探究民间法存在的构成性机制。我们看到在民间法的动力机制和权力基础的社会实证研究方面已经取得了一定的理论成果。

王青林先生在对民间法的动力机制作了较为系统的研究，指出民间法由主体性因素、利益性因素和过程性因素共同作用而产生和存在：群体需要和个体需求构成民间法产生的主体性因素；利益冲突和利益协调成为民间法的首要任务和目标；自生自发秩序成为民间法的逻辑起点，过程性因素为民间法形成提供实践方式的选择。文章提出，法律的产生和国家的产生之间没有决定性影响，在国家产生之前的民间法就已为国家法的产生提供决定性基因，国家只是国家法产生的促成性基因，要把法律和国家看作两个既相互独立又时刻影响的不同范畴，任何社会下的国家控制能力都是有限的。作者还进一步提出了民间法规范的三个基本范畴，即习惯权利、自然义务和民间法权威，由三者形成的中性规范构成了法学中心范畴——法定权利、法定义务和国家权力——的前提因素。作者认为中国社会分层的现实表明，中国用民间法和国家法的双重规范构建法律秩序的社会基础正在形成之中，作为国家权力最终性保障的国家法与作为市民社会自发形成的民间法规范在法治建设的进程之中都是不可或缺的，二者都对法治建设的历程起推动作用。[22]

谢晖先生在权利视角的民间规范探讨中指出，习惯权利因为内生于主体交往行为的实践，内生于主体的生活必需，其实现主要靠主体对习惯权利本身的自觉自愿，靠一定社会共同体对民间规范的自觉依赖。因此，要更深入地了解实践中的（而不仅是概念中的）习惯权利，就必须认真地面对民间规范；要在习惯权利中拓展人权内容，也需认真地面对民间规范。针对法定权利观作者提醒到，每个民族理应正视自身文化传统（民间规范）中的有利于自身法制现代化的因素，即使被人们普遍认为是西方文化正宗产物的自由、权利等现象，也未必在其他民族的文化传统中丝毫不存，问题仅仅在于它所存在的方式、范围以及我们如何解读和发现之。作者还特别从司法权所具有的具体性、中立性与判断性、被动性与独立性、权威性与程序性、最终性等特征分析了将民间规范中人权保障的内容引入司法判决实现国家法与民间法的契通的可能优势，从而使小传统的内容转换为大传统之认可。[23]

吕廷君先生从民间法的社会权力基础的角度探讨民间法的构成机制，指出社会权力的存在是民间社会得以独立运行的基础性条件，而主要通行于民间社会的民间法以社会权力为基础就是“活法”，离开社会权力就会变成“死法”。作者明确地界定了社会权力，并且在对民间法社会权力属性从权利性与权力性、“冷暴力”、文化性和族性等方面做了具体的分析基础上提出，就社会权力变迁而言，一旦社会结构趋于稳定之后，在国家公权力影响下的社会权力又会低调登场，受到国家法激烈碰撞的民间法会重新找回自己的作用领域；民间法必须被赋予社会权力，在考虑民间法的作用时应当更注重其对行为的实然性效力，而非规则的应然性效力；社会权力能够为促进民间法与国家法相互沟通和良性互动提供一个平台，即通过民间法资源的内部整合和民间社会运用社会权力对国家权力形成监督和制约的方式实现。[24]

还有学者针对我国现代商法实践提出了民间法如何适应商法现代化的问题：合法行为优先还是合理行为优先；契约私权优先还是社会公法优先；现行规定优先还是惯例、协议优先。作者主张在商法实践中，应当多给习惯法、民间法以空间，而不是过多地设定合法性范围，过多地涉及商事犯罪行为；商事主体作为独立于民事主体的特殊主体其契约自由应得到保护，不应当是法律改变契约，而应当是契约调整法律，商事合同中的权利救济应当以自治为主、国家强制为辅；依照现代商法实践的要求，在现行规定与惯例、协议发生冲突时，应当惯例、协议优先。[25]

有学者从信息传递和社会控制的角度对中国古代及当代社会常见的微服私访现象做出解析，认为微服私访是决策者借助被访者的信任所做的夺回真实信息控制权的一种个人努力，是一种作为非正式社会控制方式的官方民间法。[26]

近年来学者们围绕民间法运作机制所做的学理探讨推动着民间法研究向纵深方向发展，并且学者们还将关注点集中到现代社会中民间法的具体运作及其运作机制上，充分体现了民间法研究的实践品行。

 

5、  民间法研究的司法视野

 

民间法研究中的司法视野从一开始就成为民间法研究的热点并且发展为一种

以事件为中心的社会学的田野调查方法，我们看到大量的以法律司法实践为中心的分析性、反思性研究，以及大量的社会学方法、人类学的应用，[27]而不同于一般的以立法为中心的建构性、对策性研究，关注的重点也更多地从抽象理念和法条分析转向现实的民众生活。

从学者们的讨论来看，对司法实践的关注主要集中在两个方面，一是正式司法

活动中的民间法，主要讨论在正式司法场所运用正式规则解决纠纷的司法活动，可以归纳为司法能否和怎样沟通国家法与民间法？前者关乎司法的民主问题，后者则关乎民间法的法律技术化问题。有学者通过村民自治纠纷的个案研究，指出在民间社会规范面前，现代法制的至上性是不容置疑的，然而在防止自治权对个体权利侵害的同时，也限制了自治权的空间和生命力。现代法治条件下的共同体自治应建立在自愿选择的基础上，目前农民受户籍制度和土地制度的限制还不可能实现真正意义上的选择权，在现阶段，除了谨慎地通过司法规范和规约村民自治及民间社会规范的作用之外，更需要给自治以宽容的理解。[28]有学者借用法律文化的研究视角和工具对中国司法实践进行具象化分析，认为现代司法与传统法律文化中的 “情理法”多元规范竞争模式存在冲突，现代司法尽管强制性地赋予国家规范优先于非正式法律的地位，但在诉讼领域之外非正式的民间规范事实上成为大多数普通民众的选择，国家法在获得对司法垄断性的同时，现代司法并未因此获得正当性和有效性，而且现代司法注重对权利的救济，而无法补偿人们在“特殊主义”模式下社会交往利益所受到的损害。[29]

此外，“民间法与法律方法”问题也是一个比较新的热点问题，即在如何确定法律事实、如何寻找法律规范以及如何在事实与规范之间产生勾连三个方面民间法研究将提供何种智识贡献。[30]有学者提出，民间法对法律方法的可能贡献：民间法的法律认识论拓展了我国法律方法的内容；民间法可能成为法律职业者在司法过程中法律发现、漏洞补充的重要法源之一；民间法可能成为法律解释的重要论据。[31]

二是非正式司法活动中的民间法，主要探讨在非正式自发场所运用非正式规则解决纠纷的活动，如对调解制度的研究。[32]有学者指出，相对于正式的诉讼程序，基层人民调解制度具有就近、熟悉、非严格规则和程序、强调当事人合意等特点，生活性是调解的本质，调解员的解纷活动最生动地显示了“活的法”的运作，其背后是长期文化进程中自发形成的社会规则。从保障现代司法理念得以顺利和正确建立的角度看，放大基层人民调解和法院审判的差别、严格界分其办事方法和理念准则、凸现它们不同的地位是十分重要的，这种距离和界限将对司法的威严、树立法律权威有很大影响。[33]

 

6、民族志和社区理论的研究现状

 

在民间法研究领域中对于少数民族习惯法的研究起步较早，产生了不少有影响的学术成果。中国少数民族的传统法律文献资料，大多散见于以其本民族文字或汉文记载下来的文献资料里，在对少数民族的传统历史与文化资料综合发掘与整理的同时，一些学者和机构对少数民族的传统法律文化进行了专题性调查与研究，特别是八十年代以来，这一领域成果日趋增多。[34]至于研究中国少数民族传统法律文化的论文则更是数量很多，且有不断增加的趋势，[35]由于篇幅所限不能全面反映其研究全貌，仅能点其一二。在这些对少数民族习惯法的系统性研究中，对法的起源问题和法成长的一般性规律以及法律多元论等做了进一步的实证研究，其得出的结论对于民间法研究颇具启示意义，“在不同的文化背景下成长起来的法律文化都是一种独一无二的‘知识现象’。无论谈法的现代化、国际化，还是它的统一问题，都不能无视法的这一特点。”[36]  其次，解放后尽管国家法律主要是经立法机关制定的成文法，民族习惯或习惯法不构成我国法的主要渊源，习惯法的有效范围或作用在逐渐缩小，但是法制的统一并没有消除民族地区的特殊性，特别在一些直接从原始社会末期跳跃进入社会主义的民族地区，受外界冲击较小，原有的民族地区习惯法仍活跃地存在着，并发挥着重要作用，在某种条件下甚至比制定法的作用更大。针对这些现象，出现了大量的运用人类学田野考察方法进行的关于民族习惯法的实证性研究。[37] 再次，还有一些立足于探讨民族习惯法与国家法的互动关系以及民族区域自治立法等方面的。[38]有学者认为，习惯法在少数民族地区有着重要影响，特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显，在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，由于少数民族习惯法的调整范围较广，它对国家制定法是一个有益的补充，还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。[39]

此外，我们特别注意到，在民间法研究中，从吉尔茨的地方性知识，到田野考察、民族志方法等社会人类学或文化人类学的研究方法得到了广泛的运用。《乡土社会的秩序、公正与权威》一书可堪称这方面的代表作，文集通过作者们对东南沿海和华北地区的人类学田野考察，从不同角度对乡土社会中的文化、国家与社会关系、仪式、权威形式、法律秩序等方面进行了深入的探讨。这种透过小型社区展示和反思时代主题，从地方性知识中探究普遍意义的微观实证研究方法正在冲破传统的宏观叙事模式。[40]

 

回溯民间法研究的发展历程，我们看到近年来民间法研究的范围、方法、理论深度以及系统性都有所拓展，从以上对民间法重点、热点问题的回顾不难发现民间法研究中所蕴含的几项理论旨趣：一是关注“活法”，使法学研究对象突破了 “成文法”“条文法”“国家法”的限制，将社会中一切具有规范意义的社会行为规则纳入考察范围，特别是对非正式规则和非正式解纷机制的关注，使得法学研究的视域得到了扩展，也启示了人们对国家法的中心地位的反思。二是运用社会经验实证方法，扩展了人们对法律的认识向度，在对法律的价值拷问之外增加了法律成本－收益的功利性事实判断，为法学研究引进了新的评判向度。三是引进法社会学研究范式，将法律视为一种社会现象，在社会整体结构中考察法律的外在性视角使得法与事实之间的关系重新得到审视，恢复法的逻辑世界与生活世界的关联性。四是从法文化视角的研究深入到了对主体性的探究，揭示出隐含在法律条文背后的意义空间，借助地方性知识的想象展示不同文化背景下人们生活的样态，从主体性角度探究法律的实践理性。许多学者在研究中广泛使用的案例实证分析方法，以及对于各类研究范式的自觉性和反思性都表明这种从社会生活出发、以 “活法” 为考察对象、注重社会效果的实证研究风格正在形成当中。

日本学者寺田浩明先生对民间法理论研究曾有评价，“从现状来说，民间法理论还没有成功地确立与国家法理论一较短长的理论基础，甚至让人觉得有时民间法理论反倒成为妨碍深入讨论问题的障碍。”[41]尽管近年来民间法研究取得了令人欣慰的成绩，但我们不得不承认日本学者的评价仍不失为一个很好的警示，反思民间法研究的整体性成果，我们认为当下的民间法研究中还存在一些不足之处，有待学人们从以下几方面取得突破性进展：一是研究范围上的扩展和研究重点的转换，当下民间法研究存在一种现象：即研究少数民族的民间法多于汉族，研究历史上的民间法多于现实生活中的，研究乡村民间法多于城市。如果我们同意法治的社会基础是一种以市场化的城市生活为背景而展开的，并且这样一种生活模式已经成为中国发展的主流，那么民间法对现代城市生活关注层面的缺失就与这种社会发展趋势不相协调。因而需要学者们针对当下中国社会生活展开更多的实证性研究，提出更具解释力的理论创见。[42]二是研究理论深度的拓展，面对正在发生的中国社会制度变迁和生活样式变化，要求以关注“活法”为己任的民间法研究能够提供更为有效和全面的理论解析，而不是仅仅满足于潜层次的对策性论证。除了对国家法与民间法关系的讨论外，还需要更多地关注民间法自身的学理探讨。三是民间法理论研究与法律方法之间的沟通，对于社会学视野中的司法问题的关注最终要落实到对法律方法论的研究，如何从法律方法和司法技术的角度挖掘民间法的理论资源也有待进一步拓展。四是研究理论的系统化和体系化，当前民间法研究尚未达到成熟阶段，表现在散兵游勇式的研究居多，缺乏理论研究的系统化，不论传统法学研究范式的转型还是各种社会学、人类学研究方法的引入都有待于进一步的条理化体系化，形成民间法研究独特的理论范式和学术风格。五是研究范式的反思性，民间法研究提供了对国家法的反思，但其自身的反思，即“关于民间法研究的研究”问题仍未引起学者们的重视，将法置于社会结构框架的民间法研究范式提供了一种法学研究的外在性视角，它可以构成对规范实证法学的一种的反思和关照，但不能作为贬否法学规范研究和价值研究的理由，这同时也意味着民间法研究自身的限度所在。

邓正来先生在2005年中秋寄语中说道，就中国学术发展而言，你们已然身处一个在我看来全新的时代之中，一个开始追究我们根据什么进行思想的时代，一个开始追究我们自己的关于美好生活的理想图景的时代，我把这个时代称之为“主体性中国”的时代。邓先生的期望与民间法研究的理论主旨不谋而合，民间法研究始终贯穿了这样一种主体性的思考，即反思与想象：民间法研究要求我们直面自身的历史传统与现实生活，他们构成我们反思的前提；民间法研究的实践品行还要求我们从主体性的社会生活出发理解作为“地方性知识”的法，他们构织我们想象的意义空间。对于正处于历史大转折关口的中国人而言，反思和想象都是我们通往法治理想社会所必不可少的，建立在对自己生活世界之上的反思和想象也许正是中国法学对人类制度文明有所贡献的法宝。

 

 

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