可接受的法律论证理论

2005-10-19 10:48:09 作者：赵玉增 来源：《法律方法》第三卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律论证是诸种法律方法[1]中的一种。自1971年国际法哲学-社会哲学协会第五届世界大会将“法律论证”作为大会的议题以来，法律论证便成为各种国际和国内法哲学学术会议的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果，阿列克西的《法律论证理论》便是其中的典型代表。初读此书，确如译者舒国滢教授所言，“简直如坠迷雾之中，根本不知其所云何是。”[2]但随着一遍遍重读，理解不断加深，笔者越来越被阿列克西那详尽的引证，精细的论证，透析的逻辑所吸引，不得不慨叹：阿列克西的《法律论证理论》的确是一部关于法律论证的权威专著，是任何想从事法律论证研究的人都无法绕开的理论高地，阿列克西的法律论证理论是可接受的法律论证理论。

一 法律论证与法律论证理论

要研究法律论证或法律论证理论，首先必须明确什么是论证。而要明确什么是论证，又必须先明确论证的前提——语言的共通性，因为语言共通性是进行论证、论辩或商谈、对话的前提，没有语言的共通性，我们无法进行论证。语言的共通性在阿列克西那里被表述为普遍实践论辩理论之基本规则中的两个规则，即（1.3）和（1.4）[3]，阿列克西将这两个规则概括为一个规则：“所有的言谈者必须用相同的意义来做一切表述”。[4]尽管写文章不是在进行严格意义上的论证、论辩或商谈、对话，[5]但对一些基本的术语，也需要明确其含义，以尽量达至语言的共通性。有关法律论证的文章，首先需要达至语言共通性的术语当是法律论证。

何谓法律论证？在阿列克西看来，法律论证是一种发生在不同场合的言语活动，这个言语活动是在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性。这样一种言语活动也可称为“论辩”，而且由于它牵涉到规范性命题的正确性，还可进一步称之为“实践论辩”，法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形。[6]所谓法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形，是指法律论辩也可以提出正确性要求，但这个正确性要求区别于普遍实践论辩的正确性要求，它不是要求有待争论的规范性命题绝对符合理性，而是要求它能够在有效法秩序的框架内被证立。[7]可见，法律论证或法律论辩（在阿列克西那里，没有区分法律论证和法律论辩）是规范性命题证立之特殊情形，这个特殊情形就是要在现行有效法秩序的框架内证立，这样一些规范性命题我们可称之为法律命题或法律判断，因此所谓法律论证或法律论辩实质上是指法律命题或法律判断的证成。在阿列克西看来，这个法律命题或法律判断的证成可分为两个层面，即内部证成和外部证成。内部证成所要处理的问题是判断（法律判决）是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成是这个前提（实在法规则、经验命题和既非经验命题亦非实在法规则的前提）的正确性被证成。[8]由此看来，在阿列克西的法律论证理论中，其所讲的法律论证或法律论辩至少或主要包含以下三方面的内涵：第一，法律论证或法律论辩是一种言语活动。阿列克西关于法律论证的探讨是建立在现代伦理学、当代语言学的基础之上的，阿列克西将法律论证视为一种言语活动，在一定意义上与哈贝马斯将人类的交往形式区分为“行为”与“论辩”有关。在哈贝马斯看来，人类的交往形式有两种：行为（Handlung）和论辩（Diskurs），行为是言语行为所提出的有效性要求得到默认的语言游戏；而论辩则是将有问题的有效性要求加以课题化，并就其可靠性进行考查的活动。[9]因此，在行为中不需要论辩，而人们一旦放弃“行为”的领域进入“论辩”的领域，则问题的有效性、可靠性就要遭到盘问，就需要进行论证。法律论证同样不属于“行为”领域而属于“论辩”领域，因此，法律论证或法律论辩是一种言语活动，而不是行为活动。法律论证或法律论辩的这一内涵可称之为是其哲学意义上的内涵，甚至可进一步称之为是其语言哲学意义上的内涵。第二，法律论证或法律论辩是在现行有效法秩序的框架内进行的。这是法律论证区别于普遍实践论辩之特殊情形之所在，法律论证是在一系列受限的条件下进行的，这些条件至少应包括制定法的约束、遵循判例、法教义学以及诉讼制度上的限制，如时效制度、举证制度、审级制度等。也就是说法律论证必然与法律有关，结合阿列克西将法律论证区分为内部证成和外部证成，法律论证在现行有效法秩序的框架内进行，可进一步表述为法律论证既是根据法律进行的论证（内部证成），又是关于法律的论证（外部证成）。法律论证或法律论辩必须与法律相关，这是法律论证或法律论辩法学意义上的内涵。第三，法律论证或法律论辩既包括内部证成，又包括外部证成。法律论证的内部证成可称之为根据法律的论证，法律论证的外部证成可称之关于法律的论证，阿列克西在《法律论证理论》中详细地论证了内部证成和外部证成的诸种规则和形式。法律论证既包括内部证成又包括外部证成，这是法律论证或法律论辩在内容上的内涵。由是观之，阿列克西的法律论证或法律论辩是指在有效法秩序的框架内进行的证成法律判决和法律判决所引述的前提[10]之正确性的一种言语活动，前者可称之为根据法律的论证，后者可称之为关于法律的论证。

阿列克西为了提出一种法律论证理论，将法律论证或法律论辩作了最宽泛意义上的界定，这种界定既包括根据法律的论证，又包括关于法律的论证，从法律方法的视角看，这种界定涵盖了法律解释（外部证成中的解释规准）和法律推理（内部证成），甚至在一定意义上涵盖了事实认定（内部证成中的事实认定、外部证成中的经验论证）、遵循判例（外部证成中的判例适用的最普遍规则）等方法。因此，读阿列克西的《法律论证理论》给人一种感觉，这种感觉应当不是一种错觉，即几乎各种法律方法都可以在阿列克西的法律论证中找到，这不免给人一种印象，法律论证是各种法律方法的集合，这样一种宽泛意义上的界定，从创立法律论证理论的角度出发是必需的，但除了这种宽泛意义上的界定外，能否对法律论证做出其他意义上的界定呢？

在汉语语境下，所谓法律论证实际上就是论证法律。而何谓论证法律？论证，就是论述并证明，[11]而论述并证明无非就是给出理由，因此，所谓法律论证或论证法律也就是给出法律之理由的活动，而给出法律之理由应当或主要包括三个方面：一是为法律判决给出理由；二是为法律判决所引述的规范性大前提给出理由；三是为法律判决所认定的事实给出理由。若将这三个方面都涵盖进法律论证，则法律论证就是阿列克西所讲的宽泛意义上的法律论证；若将法律论证限定于为法律判决给出理由，则法律论证实质上就是人们所讲的法律推理，即阿列克西所讲的内部证成，或许正是在这个意义上，有学者主张法律推理具有法律论证的含义；[12]若将法律论证限定于为法律判决认定的事实给出理由，则法律论证实质上就是人们通常所讲的事实认定或认定事实；若将法律论证限定于为法律判决所引述的规范性大前提给出理由，则法律论证实质上就是人们在方法论意义上所讲的法律论证，“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性”，“法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。”[13]当然，法律论证也可以是上述任意两个方面给出理由的组合。可见，在汉语语境下，法律论证有多种含义。笔者认为，在这多种含义中，为法律判决给出理由这样一个逻辑过程，还是用法律推理来界定比较妥切，因为为法律判决给出理由实质上是一个逻辑的推导过程，用法律推理来界定比用法律论证更恰当些；而为法律判决认定的事实给出理由，虽然也可以被涵盖进法律论证，但相比较而言用事实认定或认定事实比用法律论证更妥切；[14]除了为法律判决给出理由和为法律判决认定的事实给出理由外，余下的就是为法律判决所引述的规范性大前提给出理由了，而为法律判决所引述的规范性大前提给出理由这一活动用法律论证来表述是再恰切不过了，因此我们可以将法律论证界定为为法律判决所引述的规范性大前提给出理由，法律论证的这一涵义可称之为方法论意义上的涵义，方法论意义上的法律论证，与法律解释、法律推理、法律发现、价值衡量、漏洞补充、事实认定等属于同位概念，都是诸种法律方法中的一种。由此，我们可以将法律论证的涵义具体界定为两种，一种是宽泛意义上的法律论证，也可称之为理论意义上的法律论证（即为建立关于法律论证的理论而界定的法律论证），此种法律论证即包括根据法律的论证也包括关于法律的论证，即包括内部证成也包括外部证成，甚至在一定意义上可以涵盖其他的法律方法，此即阿列克西所讲的法律论证；一种是方法论意义上的法律论证（即从法律方法的视角而界定的法律论证），此种法律论证与其他法律方法属于同一层次上的法律概念，仅指为法律判决所引述的规范性大前提给出理由说明的活动。

厘清了法律论证的涵义，法律论证理论的涵义自然也就清楚了。所谓理论，一般认为是指人们关于某一认识对象所形成的知识体系，[15]法律论证理论就是人们所形成的关于法律论证的知识体系。法律论证理论在考夫曼那里（抑或在德国）也被简称为论证理论，以与诠释学（法律解释学）相对称。[16]考夫曼在《法哲学问题史》中指出，关于论证理论的文献早已不再是可梗概的了，并列举了十八位学者的二十余篇（部）关于法律论证的论文或论著，[17]由此可见西方对法律论证研究之深入。约亨·施奈德、乌尔里希·施罗特将这众多的法律论证理论概括为三种：[18] 一种是规章的法律论证理论，该种法律论证理论强调对法律适用者的规范性行为指令的论证，人们一般将阿列克西的法律论证理论归于规章的法律论证理论，因为阿列克西论证了论辩参加者（亦即法律适用者）应当遵循的规则和形式。一种是理解的法律论证理论，该种法律论证理论试图释清法律论证的“含义”和“任务”是什么，在理解的法律论证理论看来，法律论证的“含义”和“任务”有两：一是证成判决的正确性，尤其是判决的规范性理由的正确性，这种情形下法律论证负有最大义务，不得不采纳实践哲学，特别是商谈理论去证成，二是证成判决的可接受性，这种情形下法律论证的义务要求最小，但也必须建立标准，以回答何时将接受判决理由。法律论证不仅要保证判决的可接受性，也要保证判决的正确性，判决愈正确，就有可能愈被接受。阿列克西的法律论证理论提出诸种法律论证的规则和形式，不就是为了论证判决的正确性和可接受性吗？因此将阿列克西的法律论证理论归于理解的法律论证理论也是站得住脚的。[19]第三种是经验的法律论证理论，经验的法律论证理论以最高法官的改判为研究对象，考察其通过何种论证类型来实现改判，既研究改判何以被证成，也研究改判的结构，很显然阿列克西的法律论证理论不属于经验的法律论证理论，因为阿列克西为我们提供的不是实践中法官的判决何以被证成，而是对进行法律论证应当遵循的规则和形式作了理论上的阐述和说明，他提供给我们的是理论上的或理想化的法律论证，而不是实践中的法律论证。由于法律论证理论是关于法律论证的知识体系，而人们对法律论证的理解是不同的，基于这种不同的理解会形成不同的关于法律论证的知识体系，因此，或许对法律论证理论的分类不限于上述三种。

在了解了法律论证和法律论证理论之后，尚有一个问题需要做出说明，即法律论证或法律论证理论源自何处？或者说法律论证或法律论证理论是建立在什么基础之上的？对此有学者主张法律论证或法律论证理论是建立在命题学基础上的，[20]也有学者认为法律论证或法律论证理论主要源于分析学。[21]阿列克西在《法律论证理论》导论中重新界定了论题学（命题学），指出“如果谁要构建法律论证理论，那么他看起来很快就会认同法律论题学。”[22]但同时阿列克西的法律论证理论又是建筑在对若干实践论辩理论的反思之上的，这种反思又是从反思道德分析哲学开始的，尽管我们不能断定所有的法律论证理论都是源于论题学和分析学的，但可以肯定的是阿列克西的法律论证理论是源于论题学和分析学的。由此我们可以推定法律论证或法律论证理论有两个理论渊源。

二 阿列克西的法律论证理论

“任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。”[23]这个被阿列克西称之为普遍理性实践论辩规则之“普遍证立规则”同样应当适用于阿列克西的法律论证理论，阿列克西作为法律论证理论的一个言谈者，其没有理由拒绝证立，那么，阿列克西是如何来证立其法律论证理论的呢？

阿列克西为证立其法律论证理论，首先用一编的篇幅反思了人类思想史上的若干实践论辩理论，这一反思表明阿列克西的法律论证理论是在批判继承人类思想史上的若干论辩理论的基础上的提出的。在反思编中，阿列克西围绕着规范性语句、规范性命题或规范性陈述能否以及如何被证立而展开，而关于规范性语言的证立又是各种“元伦理学”的研究课题，因此，阿列克西的反思是从对元伦理学的反思开始的。自然主义元伦理学主张规范性陈述可以通过描述性陈述来加以界定和证立，但受摩尔“开放-问题的论述”的抨击，自然主义之描述主义理论不可能切合实际。[24]直觉主义元伦理学强调规范性陈述的非经验性，认为其证立应通过任何一种直白的证明来完成，但直白的证明不能给我们提供任何判定正确或不正确、真实或不真实的标准，因此直觉主义也是站不住脚的。[25]那么，斯蒂文森的情感主义又如何呢？斯蒂文森主张“道德判断的本质用途不在于指称事实，而在于影响人们。道德认识除具有认识功能外，还具有情感功能。”尽管斯蒂文森将道德论证排除出逻辑领域，认为规范性命题的理由和规范性命题之间绝不是逻辑上的关系，而只是心理学上的关系，但斯蒂文森区分了理性的证立方法和非理性的证立方法，即道德判断不具有真值性，因此不能够谈道德论证的有效和无效，但应当区分规范性命题的有效证立和无效证立。阿列克西认为，尽管我们在关键点上不可能遵从斯蒂文森的理论，但斯蒂文森的理论对法律论证理论的研究仍具有相当重要的意义。[26]随后阿列克西的反思进入语言哲学领域，在这里，阿列克西反思了维特根斯坦、奥斯汀的语言哲学，黑尔的道德语言理论和道德论证理论，图尔敏的一般论证理论，拜尔的道德论证理论，对各种理论都指出了其不足和意义。[27]阿列克西在第一编中用一章的篇幅反思上述诸种理论，而对哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论、沙伊姆·佩雷尔曼的论证理论则分别用一章的篇幅进行反思，足见这三种理论对阿列克西法律论证理论的重要性。阿列克西认为，哈贝马斯的论辩理论尽管受到卢曼系统理论的反驳，仍是可接受的；由哈贝马斯的普遍语用学证立可以引出“普遍的证立规则”；应当接受哈贝马斯理想的言谈情景之条件；哈贝马斯的理性规则需要补充也能够加以补充；但哈贝马斯的真理共识论不包含真和假的确定标准，尽管如此，哈贝马斯所确立的3个理性规则和2个证立规则，构成了普遍实践论辩理论的基本规则。[28]关于埃尔朗根学派的实践商谈理论，阿列克西指出，该理论主张在建构科学和伦理学的过程中放弃日常语言是不可取的，但该理论坚持语言的共通性，理性原则中3个层面的理性共通和3个层面的证立，一定场景下道德原则的有用性，批判生成的思想仍是十分有意义的。[29]对沙伊姆·佩雷尔曼的论证理论，阿列克西指出，尽管该理论存有缺陷，诸如普泛听众概念不清，放弃现代分析手段等，但以下几点仍是应当坚持的：一是佩雷尔曼的普泛听众概念与哈贝马斯的理想言谈情景概念有密切的亲缘关系，根据两人的观点，若某个规范能被所有的人认同，则其证立便是可普遍化的；二是佩雷尔曼坚持理性论证既要以普遍性思想为取向，又要同态度和信念的既定历史-社会立足点相联系，由此论证不可能从无开始，也不可能随便从任何一个起源点开始，而只能从先行规定的东西出发，经由理性阐释，来达至普遍的可接受；三是人们在论证中有义务去追求批判的开放性和宽容。

反思过去是为了面向将来，阿列克西为提出自己的法律论证理论，在反思若干实践论辩理论的基础上，在第二编中概括出了普遍理性实践论辩理论的规则和形式。这些规则和形式有：1．基本规则——（1．1）任何一个言谈者均不得自相矛盾；(1．2)任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西；(1．3)任何一个言谈者，当他将谓词F应用于对象a时，也必须能够将F应用于所有相关点上与a相同的其他任何对象上；(1．4)不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达。[30]2．理性规则（也称普遍证立规则）——任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。这个规则可进一步表述为同等（权利）地位规则，即（2．1）任何一个能够讲话者，均允许参加论辩；普遍性规则，即（2．2）（a）任何人均允许对任何主张提出质疑，（b）任何人均允许在论辩中提出任何主张，（c）任何人均允许表达其态度、愿望和需求；无强迫性规则，即（2．3）任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强迫的阻碍而无法行使其（2．1）和（2．2）中所确定的权利。[31]3．论证负担规则——（3．1）如果有谁想将某人A与某人B作不同对待，那么他就负有责任，对这样做的理由进行证立；（3．2）如果有谁想对不属于讨论对象的命题或规范进行抨击，那么他就必须说明这样做的理由；（3．3）已经提出论述者，只有当出现反证时才负有责任作进一步的论述；（3．4）如果有谁在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的表达无关的主张或陈述，那么他就必须应他人的请求证明其为何要提出这样的主张或这样的陈述。[32]4．论述形式——有三组，第一组是关于单称规范性命题（N）的证立，有两种形式：（4．1）援引某个预设为有效的规则（R）；（4．2）指出遵守蕴涵N的祈使句而产生的后果（F）。而要证立第一组中的规则R，则必须引入第二层面的规则（R’）,即第二组论述形式，也有两种形式：（4．3）陈述“当R有效时（Z_R），则当下实际起支配作用”的事实状态，或者陈述“当R被遵守时（Z_F），则将造成”的事实状态，在这两种情形下都会产生规则的后果R（F _R）；（4．4）通过印证某些不宜划归R之后果的条件T’及进一步的规则R’也可证立。上述四种形式都是基本形式（4）的下位形式，基本形式及上述四种形式可表示为：

G              T              F              F_R                T’   

(4)  R．   (4．1)    R     (4．2)   R     (4．3)    R’     (4．4)    R’   

N．            N             N              R                R    

（其中的“G”指赞成或反对某个规范性命题的理由，“R．”是相对于“R”和“R’”而言的，指任何一个层面上的规则，“N．”是相对于“N”而言的，指任何一个规范性命题。）在（4．1）-（4．4）这四种形式中，为求得证立应当要求一个规则的应用只产生一个结果，但实践中可能会产生多个结果，所以必须引入第三组论述形式，也称优先规则，有两种形式：（4．5）一定的规则在一切条件下应比其他的规则具有优位，可表示为R_i P R_k和R’_i P R’_k（其中P表示两个规则之间的优先关系）；（4．6）一定的规则只在特定条件（C）下比其他规则具有优位，可表示为（R_i P R_k）C和（R’_i P R’_k）C。[33]5．证立规则——有三组，第一组可称之为可普遍化规则，有三个：（5．1．1）任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果；（5．1．2）任何满足每个人利益的规则所造成的后果，必须能够被所有的人所接受；（5．1．3）任何规则必须公开，且是普遍可传授的。第二组可称之为批判的历史生成规则，有两个：（5．2．1）言谈者之道德观念所依据的道德原则，必须能够经得起批判的、历史生成的检验。一旦下列情形之一出现，则道德原则就不可能经得起这样的检验：a)当该道德原则虽然以前经过理性地证立，但后来却又丧失了其合理性根据；或者，b)当该道德原则以前未经过理性地证立，而现在又提不出任何足够的新的证明理由；（5．2．2）言谈者之道德观念所依据的道德原则，必须能够经得起其个人的发生史（生成史）的检验。一旦道德原则的采用仅仅根据某些无法证成的社会化条件时，它们就不可能经得起这样的检验。第三组可称之为可实现规则，只有一个：（5．3）事实上所形成的可实现界限必须得到遵守。[34]6．过渡规则——有三个：（6．1）任何人在任何时候都能够转入理论上的（经验的）论辩；（6．2）任何人在任何时候都能够转入语言分析的论辩；（6．3）任何人在任何时候都能够转入论辩理论的论辩。过渡规则的作用是将当前进行的实践论辩转入经验论辩、语言论辩和论辩理论的论辩，以解决在实践论辩中所无法解决的事实问题（结果问题）、语言问题（沟通问题）和论辩自身涉及的问题。[35]以上便是普遍理性实践论辩理论的主要内容。

在第三编阿列克西构建了其法律论证理论，法律论证或法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形，其特殊性在于法律论证或论辩受现行有效法的约束，[36]法律论证或论辩涉及的是规范性命题之特殊情形——法律判断的证成，这种证成可区分为两个层面：内部证成和外部证成。内部证成有两种形式和五个规则，最简单的形式可表示为：

(J．1．1)      (1)  (x)  (T_x→OR_x)

(2)  T_a

(3)  OR_a  (1)，(2)．  （其中“x”是有关自然人和法人域的个体变项，“a”代表个体常项（常量），“T”是任一复合谓词，它将规范（1）的事实前提概述为人（格）的属性，“R”同样代表任一复合谓词，表达规范所涉主体必须做什么。）最简单的形式显然是一个典型的三段论。最普遍形式可表示为：

(J．1．2)    (1)  (x)  (T_x→OR_x)

(2)  (x)  (M¹_x→T_x)

(3)  (x)  (M²_x→M¹_x)

               …

(4)  (x)  (S_x→Mⁿ_x)

(5)  S_a

(6)  OR_a  (1)-(5)   （其中，“M”为由“T”所分解出的特征，“S”为符合诸多“M”中的一个特殊条件。）这一相对复杂而普遍的形式实际上仍是一个三段论的变体。[37]五个规则依次是：（J．2．1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；（J．2．2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑的推导出来；（J．2．3）每当对于a是否为T或者M_i产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题做出决定；（J．2．4）需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件；（J．2．5）应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。

关于外部证成 ，阿列克西首先界定和区分了外部证成的对象，外部证成的对象是内部证成所引述的前提的正确性问题，这个前提可区分为三类：①实在法规则，②经验命题，③既非经验命题、亦非实在法规的前提。实在法规则应是内部证成中所引述的规范性前提，经验命题应是内部证成中所认定的事实问题，那么，什么是既非经验命题、亦非实在法规的前提呢？对此，阿列克西并没有给出明确说明，只是在论证外部证成的规则和形式之前，指出“在下面的叙述中（指外部证成的规则和形式——笔者所加），那些既非经验命题、亦非实在法规的前提应进入（讨论的）前台”，由此可以推定阿列克西所讲的那些既非经验命题、亦非实在法规的前提应当就是其所讲的外部证成的规则和形式，因为在阿列克西看来这些规则和形式也是内部证成应当遵循的前提。那么，外部证成的规则和形式有哪些呢？一共有六组。第一组是经验论证的规则和形式，关于经验论证，阿列克西并没有详细展开，只是指出普遍理性实践论辩中的规则——（6．1）“任何人在任何时候都能够转入理论上的（经验的）论辩”同样适用于法律论辩，甚至在无数的法律争端中，有关事实的评断起着决定性的作用，但如何进行论证（经验的论证）仍是一个悬而未决的问题。[38]第二组是解释的规则和形式，即通过对法律规范R的解释得出具体的规范R’,R’可以称为“通过W对R的解释”。解释的形式有六种：第一，语义学的解释形式，指对R的某个解释R’是通过诉诸语言的使用来证成、批评或尽可能的做出主张，有三个：（J．3．1）基于W_i，R’必须被接受为是对R的解释；（J．3．2）基于W_k，R’可能不被接受为是对R的解释；（J．3．3）因为W_i和W_k均不成立，所以，R’可能接受为是对R的解释，也可能不接受为是对R的解释。第二，发生学解释的形式，指对R的某个解释R’是通过指出该解释与立法者意图相吻合而证成，有两个：

(J．4．1) ．(1)  R’是立法者意图所在。(J．4．2) ．(1) 立法者根据R来追求目标Z。

           (2)  R’                           ．(2) ┐R’→┐Z            

(3)   R’  。

第三，目的论解释的形式，指以目的与手段概念以及与这些概念相关的意愿、意图、实际必要性、目标等概念的详细分析为前提而进行的证成，其基本形式为：

(J．5)     ．(1)  OZ

．(2)  ┐R’┐Z

(3)  R’  。  

第四，历史解释，指通过引述历史事实来支持或反对某个解释。第五，比较解释，指通过引述另一个社会的法律状况来证成某个解释。第六，体系解释，指通过引述某个规范在法律文本中的地位，或某个规范与另一些规范、目的与原则存在的逻辑关系或目的论关系来证成某个解释。但对历史解释、比较解释、体系解释，阿列克西没有详细列出其形式。解释的规则有四个：（J．6）任何属于解释规准的论述形式，必须达到饱和；（J．7）那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位；（J．8）各种不同形式的论述的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。（J．9）一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式，都必须加以考量。[39]第三组是教义学论证的规则，有三个：（J．10）任何教义学语句，当它受到怀疑时，必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立；（J．11）任何教义学语句，必须能够既经得起狭义体系的检验，也经得起广义体系的检验；（J．12）当能够使用教义学论述时，则必须使用之。[40]第四组是判例适用的最普遍规则，有两个：（J．13）当一项判例可以引证来支持或反对某一判决时，则必须引证之；（J．14）谁想偏离某个判例，则承受论证负担。[41]第五组是特殊的论述形式和规则，阿列可西主要介绍了三种特殊的论述形式：

一是反面论述形式：

(J．15)   ．(1)  (x)  (OG_x→F_x)

           (2)  (x)  (┐F_x→┐OG_x)   (1)  这一形式的论述之可能性必须以当且仅当x是一个F情形时，才可以证成。

二是类推论述形式：

(J．16)    ．(1)  (x)  (F_xVF_{sim x}→OG_x)

．(2)  (x)  (H_x→F_{sim x})

   (3)  (x)  (H_x→OG_x)     (1)，(2)  （其中，“F_{sim x}”表示x相似于某个F。）

三是不可承受的论述形式，即通过语词适用规则W对某个规范R的解释R’是不允许的，即这种解释将导致不可承受的、无意义的、不可理喻的或者以类似的述语表达的结果，可表示为：

(J．17)    ．(1)  O ┐Z

．(2)  R’→Z

(3)┐R’   

各种特殊的论述形式必须遵循的规则是：（J．18）各种特殊的法律论述形式必须达到饱和。[42]

阿列克西在介绍了法律论证理论内容的基础上，再次论证了法律论辩和普遍实践论辩的关系，指出从普遍实践论辩性质的角度看，法律论辩是必需的；二者在正确性要求上具有局部的一致性；在结构上具有局部的一致性；也都具有局限性，因此，《法律论证理论》这本书的目标也是有限的。

三 可接受的法律论证理论

对阿列克西的法律论证理论该作何评价呢？要评价阿列克西的法律论证理论，笔者深感惴惴不安，阿列克西至少是在德国有广泛影响的法学家，又是法律论证理论方面的权威，而笔者仅仅是一位法律学习者，怎敢枉加评判？权作班门弄斧，请读者批评指正。

阿里克西的法律论证理论是可接受的法律论证理论，这里的可接受有两层含义，一是阿列克西的法律论证理论有多方面的积极意义，我们应当接受；二是阿列克西的法律论证理论或者法律论证本身也存有局限和（或）缺陷，因为“没有任何人能够同时证立一切”，[43]尽管存有缺陷和（或）局限，阿列克西的法律论证理论仍是可接受的。

（一）阿列克西法律论证理论的积极意义

 “法律”需要论证　　这是法律论证和法律论证理论（包括阿列克西的法律论证理论）给我们的最大启示。按大陆法系传统法学的观点，法律是由立法机关在成文法中命名的，可以不经过论证直接拿来为法官所用，这容易给人一种误解，即法官判案是一种强权者的强盗式的裁判。[44]所谓“所欲胜则固胜，所欲罪则固罪”就是这个道理，甚至可以用“莫须有”的罪名来追究行为人的法律责任，给人一种强权即真理，司法裁判是强权的裁判，而不是说理的裁判的错觉。法律论证或法律论证理论强调的恰恰是“法律”需要论证，不经过论证的“法律”缺乏正确性和可接受性，这里的“法律”，在阿列克西看来既指作为司法判决的法律判断，也指司法判决所引述的前提，这个前提既指实在法规则，也指经验命题，还指既非经验命题、亦非实在法规则的前提。“任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。”这一“普遍的证立规则”同样应当适用于法律领域。法律判断，尤其是法官的判断，影响社会的交互行为，应当经过论证，没有经过论证的法律判断，不能使判断所涉之当事人口服心服，也不能使其他人心悦诚服，至少在形式上缺乏正确性和可接受性。法律判断表达的是一种公共的意见，或者是一种达成共识的东西，因此，必须是经过理性论证而证成的东西。[45]在法制不断健全的今天，人类理性不断增长的时代，“法律”更加需要论证。

理论的范式　　阿列克西的法律论证理论以普遍理性实践论辩理论为依托，而其所概括的普遍理性实践论辩理论又以反思人类思想史上的诸多论辩理论为基础，其法律论证理论涵盖了法律判断的内部证成和外部证成，阿列克西总共提出了23个普遍理性实践论辩理论的规则和形式以及18个法律论证理论的规则和形式。阿列克西的法律论证理论既有思想理论来源，也不乏理论创新；符合理论建构的一般规律；逻辑上也是自足的；虽然没有达到百分之百的正确性，但已具有相当足够的正确性。在“没有任何一个人能够同时证立一切”[46]的前提下，说阿列克西的法律论证理论为我们研究法律论证提供了一个理论的范式，一点也不为过。

内容丰富，引证详实，逻辑自足　　这一点从前面对阿列克西法律论证理论的介绍以及《法律论证理论》一书足以得到证实。

证成或基本证成了的法律论证理论　　作为读者，或是不带任何偏见的“商谈者”或“对话者”，我们不得不接受或不得不基本上接受阿列克西的法律论证理论。

总之，阿列克西的法律论证理论是可接受的法律论证理论。

（二）对法律论证和法律论证理论的追问

“没有任何一个人能够同时证立一切”，阿列克西的法律论证理论没有达到百分之百的正确性，其也不追求达到百分之百的正确性，法律论证以及阿列克西的法律论证理论也存有诸多的局限或（和）缺陷，对这些局限或（和）缺陷，笔者以追问的方式提出：

一问阿列克西的法律论证理论走出“明希豪森困境”了吗？    所谓明希豪森困境，是德国批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特（Hans  Albert）用来表述任何科学命题都会遇到“为什么”之无穷追问的困境，面对这种无穷追问，最后只能出现三种困境：一是无限递归，永远找不到最终的答案；而是循环论证，形成相互论证的圆圈；三是不得不在某一点上借助宗教信条、普遍共识、甚至是个人独断等终止论证。阿尔伯特将这三种处境称为“明希豪森-三重困境”。阿列克西认为“明希豪森-三重困境”并非完全无路可走，假如对任何一个规范性命题不断进行证立的要求被另一个命题通过一系列有关证立活动的要求来代替的话，这个困境就能够被克服。[47]舒国滢教授在为《法律论证理论》写的序言中将题目称为《走出“明希豪森困境”（代译序）》。那么，阿列克西的法律论证理论是否真的走出了“明希豪森-三重困境”了呢？在阿列克西的法律论证理论中，内部证成所要解决的问题是法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑的推导出来，这样一个过程是从某个前提开始的，应当属于在某一点上终止论证。内部证成的前提构成外部证成的对象，这些前提可区分为三类：实在法规则，经验命题，既非经验命题、亦非实在法规则的前提，为了证成这些前提，阿列克西提出了诸多的规则和形式，并进行了论证。那么，这些规则和形式是否证立了这些前提了呢？假如证立了，则论证过程就可以停留在这些规则上，也是在某一点上终止论证，假如证立不了，则不得不进一步寻求论证的规则和形式从而陷入无限递归，或者不得不再次在某一点上终止论证，或者依据这些规则和形式以及另外一些规则和形式进行循环论证。因此，阿列克西的法律论证理论，很难走出“明希豪森-三重困境”，这一方面源于人类认识的非至上性，另一方面源于“明希豪森-三重困境”具有强普适性和逻辑自足性，对任何问题的论证，都很难走出“明希豪森-三重困境”，阿列克西也难能其外，至多是延缓了走入“明希豪森-三重困境”的过程。

二问法律论证能解决“休谟问题”吗？    所谓休谟问题是指，在18世纪英国哲学家休谟看来，在以往的道德学体系中普遍存在着一种思想的跃迁，即从“是”或“不是”为连系词的事实问题向以“应该”或“不应该”为连系词的伦理问题（价值问题）的跃迁，而对这种跃迁既缺乏相应的说明也缺乏逻辑上的根据和论证。事实问题是对事实的一种描述或说明，而伦理问题（价值问题）主要是一个判断问题、选择问题或取向问题，其依赖于经验但与不完全依赖于经验，有时可能更取决于主体的自我论断，因此如何从对事实的描述过渡到规范陈述，确实很难给于充分的说明和论证。那么，法律论证能否解决休谟问题呢？在广义的法律论证中，内部证成是从规范到事实再到判决结论的过程，从严格意义上讲不存在从事实到规范的跃迁，仅存在规范与事实的结合，尽管这一结合过程（这是一个反“休谟问题”）同样需要我们去研究，但毕竟不属于严格意义上的休谟问题。[48]外部证成包括实在法规则、经验命题和既非经验命题、亦非实在法规的前提，其中的经验命题仅仅涉及事实问题，不存在从事实到规范跃迁，因此，存在休谟问题的是外部证成中的实在法规则和既非经验命题、亦非实在法规的前提，对实在法规则的证立和对既非经验命题、亦非实在法规的前提的证立，就存在休谟问题。而在外部证成的六组规则和形式中存在休谟问题的主要是经验论证，而关于经验论证，阿列克西也认识到难以解决休谟问题，“必需的经验知识经常不可能具有理想的确实性。在这种情境下，就需要有合理推测的规则。”[49]在谈到普遍理性实践论辩理论关于论辩规则的证立时，阿列克西也谈到经验性证立模式是从“实然”推导出“应然”，只有当我们接受了现行的实践是符合理性的这个前提，此种推导才似乎是被准许的。[50]可见，在阿列克西看来“休谟问题”确实是一个问题，这个问题只有我们接受现行的实践（事实本身）是符合理性的时，才能加以证立。因此，法律论证不能解决“休谟问题”。

三问法律论证如何从“形式”论证出“内容”？    在阿列克西的法律论证中，内部证成是将法律规范之大前提与案件事实之小前提相结合得出判决结论的过程，这一过程借助三段论之“形式”能够推导出判决结论之“内容”。外部证成是内部证成所使用的各个前提的证立，包括实在法规则、经验命题和既非经验命题亦非实在法规则的前提，对这三个证成对象，阿列克西着重探讨的是既非经验命题亦非实在法规则的前提，为此阿列克西提出了外部证成的六组规则和形式，这六组规则和形式可被看作是进行法律论证的程序设计。但问题的关键是遵循这些规则和形式能否证成内部证成（法律推理）所引述的大前提，也就是说从法律论证的这些程序设计中能否推导出“实在法规则”之内容。在这一点上，或许如考夫曼所言：阿列克西的论辩理论，“是一种完全形式的唯理性，而该种理性永远也不可能满足一种以内容为取向的法哲学”；阿列克西的论辩理论，“在内容上面临着巨大的困难。不，它不是面临巨大的困难，而是面临着不可克服的困难。”[51]或许要解决这个问题不得不提出最低限度的“正义”等类似概念，但若我们要问最低限度的“正义”等类似概念又如何被证立呢？不知法律论证理论该作何回答。

四问法律论证涵盖法律解释和法律推理吗？    在阿列克西看来，法律论证涵盖法律解释和法律推理，其所讲的内部证成实际上就是法律推理，而其所讲的外部证成中的解释规准实际上就是法律解释，因此法律论证涵盖着法律解释和法律推理。但这样一种对法律论证的界定我们称之为宽泛意义上的法律论证，除此之外还有方法论意义上的法律论证，这个意义上的法律论证仅指为法律判决所引述的规范性大前提给出理由，在这个意义上法律论证与法律解释和法律推理属于同一个层次上的法律概念。因此，从创建法律论证理论的角度可以将法律解释和法律推理涵盖进法律论证，但作为一种法律方法，法律论证不应涵盖法律解释和法律推理，同样，法律解释或法律推理也不应涵盖法律论证。

五问当各种不同的法律论证的规则和形式所得结论不一致时如何取舍？    阿列克西在谈到外部证成时总共提出了六种不同的规则和形式，遵循这六种不同的规则和形式如果能得出一致的答案，那将是最理想的法律论证，但不排除遵循这六种不同的规则和形式也可能得不出一致的答案，此时该做何选择呢？这便是法律论证理论所面临的极为困难问题——论证的等级问题，即是否存在着优先规则以及是否存在着世所公认的优先规则。[52]对此，阿列克西仅仅是在谈到解释的规准时，针对诸多的解释形式，谈到“那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述比其他论述具有优位”，但这种优位仅仅是解释的规则和形式中的优位，而不是诸多的论证规则和形式中的优位。事实上不仅仅外部证成中存在着论证的等级问题，即便是内部证成也会存在论证的等级问题，因为遵循内部证成的规则和形式也有可能得出不一致的答案。也就是说，不仅宽泛意义上的法律论证存在论证的等级问题，即便是方法论意义上的法律论证也存在着论证的等级问题，不解决论证的等级问题，势必会再次陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，但要解决论证的等级问题，又谈何容易，因为提出论证的优先规则本身就特别困难，而要提出世所公认的论证的优先规则则更加困难。

六问法律论证是理性的法律论证吗？  在此我们无法给理性下一个确切的定义，在斯蒂文森看来，一个证立（过程）如果其引述事实作为理由，那就是理性的论证；[53]黑尔将道德论辩的理性建筑在“可普遍化原则”和“规定性原则”之上，从而认为不应只有一种理性的论辩；[54]图尔敏认为如果不想把理性的论证限定在分析性论述上的话，必须对某一层面上的论证规则达成一致，否则便不可能进行证成；[55]按佩雷尔曼的观点，只有当每个人都能够认同之，一个价值判断才应被认为是得到了理性的证立[56]……而在阿列克西看来，理性已不再是百分之百的确实性，[57]理性只是指，在有效的法律秩序中的论证是理性的论证，而当理性只是指在法律秩序中的理性时，理性的概念在质上改变了。[58]因此阿列克西的法律论证理论已不再是传统意义上的理性的论证了，而是变化了的理性意义上的法律论证了。

七问“法律论证”与“法律论辩”有无区别？    在阿列克西的法律论证理论中，法律论证与法律论辩没有任何区别，是两个相互通用的概念。在德语中，论证（Argumentation）与论辩（Diskurs）均有讨论、辩论之义，只不过Argumentation除讨论、辩论之义，尚有理由、论证之义，且Argumentation属文雅语，而Diskurs属渐旧语。[59]据舒国滢教授介绍，Diskurs对应于英语中的Discourse,源于拉丁文的Discors（不同意、争执），后世西方学者用此词语所表达的含义不尽相同，法国哲学家福科用它来指代语境复杂的“话语”，德国哲学家哈贝马斯强调它的语用学特征，指代“讨论、对话过程”。在汉语中，“论辩”一词有三种含义：①谓考定才能品德；②议论辩驳；③文体的一种[60]，而论证是论述并证明，应当说二者并无太大的区别。但仔细推敲，二者也有区别：①论辩必须有两个以上的主体才能进行，一个主体只能进行内心的论辩，而内心的论辩能够进行也必须假定有一个潜在的对方；论证并不强调多主体性，一个主体完全可以自由的进行论证。②如果说论证强调论述并证明，即强调证成的话，那么，论辩强调的是论辩之过程，并不强调经过论辩一定能得出大家普遍接受的结论。基于论证和论辩的这两点区别，结合上文所界定的宽泛意义上的法律论证和方法论意义上的法律论证，可以说阿列克西的法律论证理论实为法律论辩理论。假如上面所作的区分可以成立的话，那么，我们可以将宽泛意义上的法律论证称之为法律论辩，而将方法论意义上的法律论证专称为法律论证。当然，在不太严格的意义上，法律论证和法律论辩完全可以相互换用。