论判例规则——兼论法官判案的创造

2005-10-19 20:08:54 作者：谢晖| 来源：原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

判例法与判例规则是人类法律除法典法之外的另种表现形式。在判例法国家，它固然是法律规则的主导形式；同样，在成文法国家，判例规则所起的作用也越来越大。法理学研究，应如何理解和对待判例规则？其中包括如何界定判例规则的基本含义？如何理解判例规则的法律性质？判例规则的内在特征如何以及判例规则与法官职业间是何种关系等等，都应当被纳入法理学视野中研讨。这样，对法律规则的认知才有可能得到进一步深化。　

　　一、 判例规则的基本含义　

　　判例规则是与判例法制度相关的一种法律规则形式。所以，要明确认知判例规则，就不得不深入判例法制度。肇始于商业主义精神的近代法律进程，基本上遵循着两种逻辑思路，那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义的逻辑思路，以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路。并由此出发，形成了近代以来从形式意义上所讲的两大法系。判例规则就是判例法的规则表现形式。　

　　作为法律渊源，判例法在普通法系国家“一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则。对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力（binding effect）或说服力（persuasive effect）。……判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。 ”　

　　在英国，判例规则的意义和范围被概纳为三个命题，即：“一、上议院所作判决是有强制力的先例，其法理所有法院均应遵守，但在特殊情况，它本身不受限制。二、上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除刑事外）上诉法院本身是有强制力的先例。三、高等法院一名法官所作判决，下级法院应该尊重，虽非绝对强制性的，但具有强大的说服力，并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。 ”　

　　而在美国，判例规则及其其效力又和其法院体系（即联邦与州两级法院体系）相关联。“所谓‘判决拘束原则’，即在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。至于不同系统间的法院，其适用‘判决拘束原则’，则视其所审理的案件，是联邦问题，还是州的问题而定。 ”　

　　自以上的说明，可以大体上总结出判例规则的含义所在。第一、判例规则不是关于如何作出判决、如何制作判例的法律规则，而是在判例中所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则。判例规则的基本原则是“类似案件类似处理”，从而避免因为类似案件不同处理而导致的社会失序现象。“类似案件类似处理”，乃是判例法制度对其判例规则之于司法活动的基本期许。从功能视角看，它与制定法制度具有异曲同工之效；但从法官据之处理社会纠纷的能动性看，判例法制度下的法官显然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因为对先例之识别技术的存在，使他们能够较为充分地运用“自由裁量权”。　

　　其二、判例规则存在于判例当中。并不是判例整体地构成判例规则，而只是判例中对后例具有规范和拘束力的规则和原则才构成判例规则。判例事实上是具有“普遍法律拘束力”（以区别于针对某一案件事实的“个别拘束力”）的判决。在文明社会，判决的表达形式应当是以文字所外现的判决书。我们知道，一个判决书可分为形式的构成部分和实质的构成部分。形式部分的内容如案件名称、判决案号、双方当事人及其律师（代理人）姓名、主审法官姓名等；其实质部分一般由如下三部分构成，即：案件事实、判决理由和判决结论以及附带意见。一般说来，判例规则表现于其形式部分者甚少（当然，这并非其形式部分绝对不表现判例规则，例如当我们经常讲：根据“贡纳丽尔和里根诉埃默尔案” 法院作出判决、根据“马伯里诉麦迪逊案”法院作出判决……的时候，事实上已经将判决书的形式部分引入到判例规则中），而主要表现在其实质部分。就实质部分而言，也并非各部分均等地表现判例规则，判例规则主要体现在判决理由中。“‘决定的理由’构成判例规范，今后应予遵守 ”；“只有先例中的基本理由即所谓‘判决理由’（ratio decidendi）可适用于本案争议时，才对本案具有拘束力。 ”　

　　其三、判例规则从表面上看不是立法者的规则，而是司法者（法官）的规则。这和近代以来的常识观念所教给我们者好象相去甚远。按照近代以孟德斯鸠为代表的“三权分立”学说之主张，司法机关的基本职能就是裁断两造之纠纷，并且“三权”之间的边界是确定和严明的。因此，说司法者制定法律规则，在习惯了立法与司法在职能上“老死不相往来”的观念中，似乎不能为人们所理解。然而，事实的发展并未完全遵循理论的逻辑。在最典型的“三权分立”国家——美国，关于立法的机能却不仅执掌在专事立法的议会之手，同时，作为判例的法院判决也规制着判案秩序，成为足以与议会的制定法相提并论的法律形式。所以，就人类正式法律的发展来看，判例法作为其中表现形式，它的立法者同时也是司法者。司法者的法律，就是所谓的“法官造法”。针对这种情况，达维德指出：“……在英国有一个真正的‘司法权’，就其重要性与地位的崇高而言，不下于立法权和行政权。 ”　

　　其四、判例规则的适用范围，从表面看似乎限于有关解决两造纠纷的司法活动中，但事实上，这是建立在对司法活动误解基础上的观念。诚然，判例法只有在发生了和前例相类似的案件时，才真正显出其规范职能，并且对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。好象前例能否对后例具有规范作用，关键在于法院和法官对前例的识别活动，从而使其对社会主体之行为的普遍规范功能难以显现。这样就使人们产生一种误解：似乎判例规则只能是法院应当遵循的规则，而不应是其他社会主体在日常公共交往、并缔结法律关系中所遵循的规则。然而，一方面，司法行为在受理案件的过程中是被动的，但其案件处理结果却不是被动的，这种情形加上另一方面，在奉行判例法制度的国家，既然判例是最重要的法律渊源，那么，由判例所产出的法律就不仅作用于法院的司法活动，而且同时也作用于一般法律主体的法律行为中。　

　　其五、判例规则的哲学基础，则是英美经验主义哲学。不同的法律规则，有其成立的逻辑观念基础。“法典式”法律的观念基础乃是欧陆的建构主义哲学；中国的“混合式”法律乃是中国古人对经验理性和超越意识共同关注的结果 ；而判例法则与英美经验主义哲学的理念紧密相关 。我们知道，自休谟和培根以来，在西方哲学史上，形成了一个影响巨大的哲学派别，这就是经验主义哲学思潮。判例法与经验主义哲学思潮间，是一种相辅相成的关系，一方面，判例法自身的经验累积特征为经验主义哲学提供了思考的背景和基础；另一方面，经验主义哲学强化了判例法的精神，使得判例法自身摆脱了经验的束缚，而成长为一套独特的法律文化体系。　

　　以上我分别从判例规则的司法功能、存在方式、创制主体、适用范围和理念基础诸方面说明了判例规则的一般含义。需要进一步说明的是：固然判例规则在英美法系国家是最主要的法律表现形式，而成文法在那里的传统理论中却被认为是“辅助性的法律”。但这并不意味着判例规则只是英美法系的专利。事实恰恰与此相反，不论在古代文明世界的法律中还是在近、现代文明世界的法律中，我们都能发现判例规则作为法律表现形式而被广泛运用的情形。比如在古典中国的法律中，“决事比”一类的判例规则曾长期是其法律的渊源；而在当代的欧洲大陆法系各国，也不再绝对信奉那种“完美无缺”的法典理性，同时也对判例规则重视有加，特别是在有关公法的法律渊源中。即令在当代中国，虽没有正式制度意义上的判例和判例法，但事实上在法院判决中，由最高人民法院所编辑的案例选编以及其针对一些个案所作的司法解释，已经被作为“判例规范”在使用。　

　　这说明，判例规则作为一个命题，具有法理学必须关注的特别意义。研究它，绝不仅仅是对英美法律实践之特别问题的关注，而且是对人类法律实践样态的关注。判例规则的普遍存在恰恰是我们在法理学中需要关注它的真正理由。　

　　二、 判例规则的法律性质　

　　在习惯了以“法典式法律”或者至少“成文法律”为法律渊源的国度，把判例说成是法律或者与法律等量齐观，总觉得不可思议。把判例排除于法律之外，这在当代中国也是一个现实的观念。特别是“权力分立”观念的深入人心、人民主权观念的深刻影响和司法权在整个国家权力体系中的卑微地位，更加强化着在这里人们对出自法院的判例规则的轻视。至于把判例视为法律，不仅有正式制度和意识形态的阻碍，而且有人民观念的支持。　

　　“权力分立”使得人们确信司法权只能行使对具体个案的裁决，而不能涉足只能由全体人民或者代表全体人民的代议机构才能行使的立法活动。尽管在我们的意识形态中，还存在着对“权力分立”的严重戒心和警惕，也尽管当代中国的“权力分立”在制度上的表现还相当微弱 ，但“权力分立”的理念却通过近20年来的思想启蒙却深入人心。其中特别重要的是对一旦权力合一必然导致腐败的警惕和提防。把出自司法权之手的判例视为法律，似乎必然意味着权力分立之紊乱，权力制约之不存，从而判例的法律化步履维艰。　

　　人民主权观念则使人们深信唯有通过民意选出的代表所组成的代议机构才能制定对全体公民具有普遍约束力的规范。而判例不过是司法者对个案裁决的结果，因此，它不具有对全体公民普遍有效的规范和拘束力。此种观念，进一步强化了成文法律的正统性和作为法律渊源的唯一性，从而阻挡了判例规则作为法律渊源的进程。特别是我国对代议机构至上性的强调，更加使判例规则作为法律的合法性受到影响。　

　　而司法机关在整个国家权力体系中的卑微地位，在两个方面影响着判例成为法律的可能：一方面，司法机关不具有对全国的全面影响力，它自身的行为处处受制于关系社会之方方面面的影响。相关体制还使得针对一个案件之判决书的作出，不是司法机关、更不是法官自治的结果，而是其权衡各方面关系的结果，这样的判决既难以成为判例，当然也就不会更进一步升格为判例法。另一方面，由于各级法院系统法官素质和法科学生培养方式的欠缺，加之现行审判体制对于判决书中说明理由之要求的不到位，在我们的判决书中基本上总结不出判例规则。而判例规则恰恰是“总结”出来的。所以，达维德指出：“英国判例的作用不仅仅是‘实施’，而恰恰是‘总结’出法律规范。 ”　

　　之所以要作如上检讨，是为了说明在深受大陆法系传统影响的我国人们之所以不把判例当作法律渊源的原因。但在这里，我们却要反其道而用之，并根据人类法律发展的历程以说明判例规则何以成为法律的原因，进而透过这些原因以说明判例规则的法律性质。　

　　判例规则之所以能成为法律，首要原因在于司法活动的典范性。人们之间只要发生难以自治地解决的纠纷，并且只要纠纷双方不想使这种纠纷发展为舞枪弄棒的武力械斗，那么，寻求能使两造都服膺的、德高望重的人（第三者）来出面解决纠纷，就是人们完全可以理解的选择。不论是国家正式秩序，还是民间非正式秩序，都需要这种作为精英的第三者的力量以维持和协调。否则，秩序就会荡然无存，人类的合作也便无以为继。　

　　就非正式的民间秩序而言，秩序的形成是人们对习惯规则的尊重，但秩序的维护却靠那些乡民们信得过的长老们具有司法性质的“裁决”。当人们在该“裁决”中享受到了甜头而面临类似的纠纷再次寻求其解决时，前次裁决的成功无疑会成为裁决者裁决本次纠纷的参照。否则，如果对类似的纠纷事实采取两样的裁决结果，那么，裁决者便不会取信于民，其裁决者身份也就面临着被淘汰的局面。所以，由具有崇高地位的人们出面裁决人们之间的纠纷，不仅是初民社会的事实，而且也是现代乡土社会的存在 。　

　　就正式的国家秩序而言，权威的第三者不是靠两造自愿挑选的结果，而是通过严格的制度设置所构建的结果。在这方面，不论是采取经验主义法治的英美，还是采取建构主义法治的欧陆，大体上都是建构主义的。英国人通过国家力量以强化其法院的组织，为其法制现代化提供了一个强有力的组织保障系统，没有由国家力量所支撑的权威的法院系统，英国兴许就无法以“保守的”经验演进的方式进入法治之途 。法国所进行的狂飙突进的大革命，虽然不像英国那样推出了一个强大的司法系统，但全新的政治设计却丝毫没有忽视法院和法官的作用，没有忽视对法院的精英化构造。　

　　法院的精英化就是指法官的精英化，它表现在：一方面，法官是知识精英。他必须是富有实践经验的知识者，他不仅要拥有处理有关纠纷的法律知识，而且还要拥有与法律知识相关的其他知识。另一方面，法官是道德精英。学富五车、精于判断等并不能单独地构成为法官的条件，与此同时，法官还需是一个社会的道德楷模。因为法官是整个社会公正的最后守护者，是社会纠纷和社会秩序紊乱的最后救济者。法官只有用良心和良知才能守住其所拥有的法律及其相关知识。正是法官的精英化才导致了法院的权威化。之所以要借用国家的力量使法院权威化，就是要把法院作为解决社会纠纷的公共权威机构，只有如此，两造才有需要选择法院，法院才有资格接受两造要求其处理纠纷的请求，国家才有理由把社会纠纷的最终裁决权交由法院行使。　

　　法院作为正式制度中处理社会纠纷的权威机构，它对相关纠纷的处理就具有典范特征。这就为判例作为法律提供了第一个条件，即权威性条件。　

　　其次，人类交往行为的可重复性和类似性。前述因法院的权威性所带来的判例的典范性，仅仅为判例作为法律提供了一方面的条件，但其只是一个必要条件，它单独构不成充要条件。与此相关的另一个必要条件是：法院判例的典范性能否具有法律所必需的普遍性。这需要从社会关系和法律事实的可重复性以及人类同类行为的类似性谈起。这种可重复性就构成同类社会关系和法律事实。　

　　尽管从终极意义上讲，不存在两个完全相同的社会关系或者法律事实，就像人们所熟悉的那句格言所讲的：“世界上没有完全相同的两片树叶”那样。但是，这并不意味着我们不能对事实进行归类。我们知道，在逻辑上有所谓种概念和属概念之别，在法律上有所谓种类物和同类物之分。这些都表明我们可以通过对事实的分类找出同类型的社会关系和法律事实，并以同样的法律规范来调节它。从此视角出发，则在抽象意义上法律规范所面对的法律事实，只能是“类事实”。这正是法律的调整不是一次性的，而是可反复调整的原因所在，也是法律对于未来所发生的事实具有预测的调节性之原因所在。　

　　面对可反复发生的、相类似的社会事实，人类在立法上一般采取两种方式：其一是制定无所遗漏的法典式法律。这是一个借助建构理性来完成的过程。茨威格特等在谈到《法国民法典》等法律时说：它们“是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。不过上述诸民法典乃是尝试着以极不同的方式并在极不同的历史条件下实现了这一目的。 ”它是通过民选的代议机构用轰轰烈烈的立法“运动”的方式完成的。　

　　其二是通过判例法来解决问题，即按照先例拘束力原则，对于类似案件以先例为根据而类似处理。它是由司法者在司法活动中完成的，所以，庞德把这种法律形式称之为“司法经验主义”。他认为，一个成熟的法律体系应有两个因素，即“传统或习惯因素”与“制定法律或强制性因素。”基于英美的法律实践，在这两个因素中，他更关注前者：“就整体而言，传统要素更为重要。首先我们必须依赖于传统因素来解决所有新问题，因为立法者只能在这些新问题引起重视后才尽其职责。并且，立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。 ”　

　　法律，特别是判例法何以能够把传统力量引入法律之中，这就需要我们再回到这里所论述的主题——事实上，类似的社会关系和法律事实的不断重复性存在，本身就是一种内生于主体实践的传统。就像太阳东升西落、偶尔见一次日食总是例外一样，人类的行为也大体上是“日复一日”的，而所谓“日新月异”总是例外的情形。“日复一日”的人类行为，就构成了传统在人类秩序构造中必然要担当主要角色的基本原因。在法律领域，就构成了通过判例规则（遵循先例效力原则）来解决类似纠纷的制度机制。也就是说，人类活动事实的经验特征和可重复特征，为判例法的普适性提供了前提条件。对此，庞德总结道：　

　　“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。 ”　

　　在以上两个方面的介绍中，我们不难看出判例所能够体现的法律性质。通过判例的典范性，我们可得出判例规则之为法律的权威性因素；通过社会关系和法律事实的可重复性，我们可得出一个判例规则具有普遍地适用于类似社会关系的属性，从而可进一步得出判例规则之为法律的普适性（传统性乃是普适性的实践表现）。这两个方面，共同地构成了判例规则之所以能具有法律属性的充要条件。　

　　三、判例规则的内在特征　

　　作为法律规则，判例规则不同于我们所熟悉的成文法规则。通说认为：成文法规则是由假定、处理和制裁三个要素构成的。对于判例规则来说，即使如上三个要素也具有一定的适用性，但由于在具体的案件审理过程中，作为先例的判例并不像成文法律那样提供给法官以相当明晰的规则内容，相反，规则在那里是较为模糊的，因此就需要法官结合“后例”中的事实，对相关的前例进一步分析和识别，得出最适合于后例的法律规范。因此，我们不可能完全套用成文法律规范的结构以说明判例规则，而只能根据判例规则自身说明其特征。判例规则具有如下特征：　

　　首先，判例规则具有创造的开放特征。在成文法的世界，虽然也存在着法官对法律之发达的解释问题，但相对明晰的规则之存在，使得法官的解释万变不离其宗。一个法官再怎么发挥其想象力，也不能把买卖关系解释成继承关系，不能把贪污行为解释成杀人行为，原因何在？就在于这些行为在法律上大体上是通过肯定、明确和清晰的语言来表达的。即使出现意义模糊，特别是当有限的法律条文和无限的事实演进之间出现错位、或条文规定遗漏了社会事实，从而使其不能得到法律调整的情形，也不会妨碍法官严格按照法律条文来进行解释，而上述情形只能因为法律规定的错位或缺位，被置入法律放任地调整的领域。　

　　但对于判例规则而言，它提供了冷静、理性的法官根据具体的案情以适用前例的条件。它的突出特点就是允许法官在对前例的识别中，根据本案案情选择可适用的部分，也放弃不可适用的部分。即允许法官根据案情对前例做出必要的修正。所以，如果说在成文法的世界，法官是大而化之地处理案件的话，那么，在判例法的世界，法官处理案件则是把前例提供的经验规则和后例面临的经验事实仔细地比较的结果。正是这种比较，使得判例规则永远是一个既能遵循前例原则，又能发挥法官创造的规则体系，是一个通过案情的实践不断检验和修正前例所提供的理性的开放过程。　

　　其次，判例规则具有经验的进化特征。如前所述，英美法系国家的判例规则所遵循的是经验主义的哲学立场，或者说早期判例法的发展为英美经验主义哲学提供了观察、总结和提升的舞台。即使那些在英美法系之外所产生的判例规则，照样体现着人们对经验进化之社会事实的肯定和承认。那么，同样是法律，为什么说判例规则是经验进化的？　

　　对这一问题，依然需要通过与成文法的比较来说明。成文法的理念相信，人类的理性可以全面、持久、深入地作用于其所要追求的目的，立法与法律是通向这一目的的理性机制。这种理性观念，自从罗马法以来，甚至在罗马法之先的希腊哲人以来，把法律和理性相并称已经是一以贯之的传统。尽管在罗马法那里，也往往尊重判例，“在西塞罗时代先例被列入法律渊源。在2世纪末，一个法学家可以根据敕令的授权，规定判以相同结果的那些案件之根据具有法的强制力。 ”但成文法的理性观念已经深入人心，不容置疑。所以，如何样防止因法官的解释对法律的走样或者禁止法官使用先例，就是成文法的重要追求。1804年颁布的《法国民法典》第4条和第5条指出：“法官如借口法律缺项、法律不明确或不完备而拒绝审理，得按拒绝审判罪予以追究”；“法官对其审理的案件，不得以确立一般规则的处理方法进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。”这充分表明成文法制定者对其成文轨条的自负和对法官个人理性的警惕与预防。　

　　然而，在判例法中，人们放弃了那种试图通过立法而一劳永逸地解决一切社会问题的努力，而把这种努力交由司法者——法官一件一件去完成。诚然，法官也是人，法官也有其不足，我们如何相信法官对某一案件的判决就能构成以后审理类似案件的先例？如何相信法官的审理经验就是值得重视和尊重的经验？仅仅是靠来自国家的制度强制吗？如果是那样，出自国家的判例规则和同样出自国家的成文法律还有什么质的差异？要解决这里的问题，我们还得回到与判例规则产出直接相关的陪审团制度中。　

　　虽然陪审制度是现代国家司法的活动的重要原则，但最典型的陪审制度还是来自英国的陪审团制度。在该种制度下，一个案件的判决，并不仅仅是法官的独裁意见（特别是对事实的认定），而且也是陪审团全体按照多数决定制原则所作的判决。这样就解决了人们对司法判决中法官个人专断的担心，并象征性地把民主原则贯彻到司法审判中去。这种贯彻了民主精神的审判结果（判决）足以使人们相信出自法院的先例所具有的权威性。正是这种情形，使得先例运用于后例可以事半功倍地完成。然而，这并不是说一个先例产生后，就可以永远地以之解决以后所出现的任何案件。其实，先例是不断完善的过程，先例的规范并不能阻止法官针对当下案件的独立判断。所以，法官不仅是在先例中发现法律、总结法律，同时也是在当下的案例中发现案例、总结法律。也就是说，法官并不拒绝以往的判案经验，但同时也决不轻忽自己当下所进行的判案经验。正因如此，判例规则通过对以往经验和当下经验的共同关注，使得其在关注经验积累中完成了“自然的”进化。　

　　再次，判例规则具有解释的不确定特征。论者皆以为，成文法更需要法官的解释，因此，人们在研究法律解释问题时总是把注意力集中到成文法的解释问题上 。诚然，成文法需要在司法活动中由法官解释才能适用。甚至极端地说，法官把一般性的法律规定适用于特殊性的案件事实的过程，本来就是法律解释的过程。从此意义上说，法官的使命天生地就是从事法律解释。但在成文法制度下严格的法律解释，其条件是只有当法律出现意义模糊时才可行使，并且法律解释的目的是使得我们的理解更加接近法律。这就使得成文法制度下的法律解释在目标上是为了说明成文法律的确定性，而不是相反。　

　　但在判例法文化下，法官的法律解释总是透过案件事实进行的，即法官把前例和当下的案件事实紧密结合，以前例来解释当下的案件事实，再以当下的案件事实来解释和修正前例。事实上，法官在这里既是对作为法律的前例的解释，也是对将要适用前例的事实的解释。这样一来，作为法律的前例就既是确定的，又是不确定的。前例的确定方面为法官解决案件提供了基本的根据；前例的不确定又为法官根据当下的案件事实创造性地解决案件提供着条件。可以认为，在以判例规则为主的判例法制度下，法官的解释一言九鼎。　

　　为什么激烈地反对法律确定性的现实主义法学能在美国这样的判例法国家诞生？为什么卢埃林声称“法官就争议所做的事情，在我的心目中，这就是法律本身”；而弗兰克更进一步认为：“就特定的情况而言，法律就是（1）实际的法律，例如关于某些情形的特定的判决；（2）可能的法律，即关于未来判决的猜测 ”？我想，这并不是凭空想象的结论，相反，它是建立在英美判例法律长期发展的实践基础之上的。尽管卢埃林本人还是通过主持起草《美国统一商法典》来简化、确定人们的商业交易活动，从而用实际行动否定或修正了他关于法律的的上述结论，又尽管我们都一般地对卢埃林和弗兰克的观点抱持一种强烈批判的立场，特别是信奉成文法典至上和确定的学者，更对该观点嗤之以鼻。但事实仍然在为卢埃林们作证：在判例规则为主的判例法世界，法律的确定性总是因为法官的开放性解释而大打折扣。在这里，如果说法律具有确定性，那也是在极其相对的意义上得出的结论，这种确定性只有和法官对当下案件事实的解决方案联系起来时，才是实在的。　

　　总之，在法官可以开放性地针对当下的案件解释前例（判例规则）的前提下，判例规则的确定性是相对的，而其不确定性却是绝对的。　

　　最后，判例规则具有个别的正义特征。判例规则的目的，同成文法律的目的一样，也是为了实现社会的正义。但它却只能通过对一个个案件的解决，最终在事实上归纳出正义。在这里，奉行的理念是普遍正义乃是个别正义之和。如果个别不正义，普遍正义总是被证伪。这与法典式的成文法所信奉的正义观念明显不同。　

　　在成文法的世界，成文法自身就代表着普遍的正义。法律就是正义的化身，人们只要按照法律去做，就能获得正义；反之，当人们违背法律时，正义也就荡然无存。这种对成文法的自负，尽管也成就了欧洲大陆独特的秩序，造就了欧陆式法治文明和自由政治理念。但与此同时，对成文法的过度迷信，也导致了希特勒式的政治专断。人们不会忘记，直到“纽伦堡审判”时，一些纳粹战犯还口口声声说服从“元首”的命令是合法行为，对犹太人的大屠杀并不是犯罪行为，而是根据元首命令执行国家法律的行为……可见，企图通过成文法以建立永恒的、普遍的正义，虽然不失为伟大的理想，同时这种理想在古代社会就以实践方式存在（至于其是否符合近代以来的正义观念就另当别论），而在近代以来，它以更为宏大的场面和激动人心的立法吸引着人们，但时间的逻辑往往与之大相径庭。原因究竟何在？　

　　问题正像哈特所指出的那样：“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。这种预测能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性。 ”所以，立法者不可能像柏拉图所期待的“哲学王”那样是大智大慧、全知全能的，从而也不可能给人们立出可以适用于一切场合的法律。因此，对实践中所发生的问题，我们就需要一件件去解决，而不能以一种方案包揽未来的一切事务。判例规则对正义的追求，既兼顾了人类正义的整体性，尊重先例或者先例拘束原则所表达的就是对正义的连续性、整体性和在一定意义上之无差别性的追求。同时也兼顾了正义的具体性，因为毕竟案件是具体的，所以体现在具体案件中的正义也是具体的。这就有了法官面对先例和当下案例时的区别技术，同时也赋予法官在各案中以创造，即法官通过审理案件不但按照普遍正义的原则适用法律，而且还按照正义差别的原则创造法律。从而通过对判例的总结、提升，使个别的正义上升为一般的正义。最终结果是实现“一加一大于二”的正义效果，即个别正义之和大于整体的正义。这正是判例规则之优越所在。　

　　如上大体依据以判例法作为法律基本渊源的英美法系的一些情况对判例规则的内在特征作了总结。然而，在英美法系之外，也照样存在判例规则，那么，上述判例规则的特征对这些判例规则是否适用？答案是肯定的。即使它不像在英美法系中表现得那么明显，但只要存在判例规则，人们对它的运用会自然地体现出上述基本特征。　

　　四、 判例规则与法官职业　

　　在国家正式法中，所谓法官职业，是指国家法律规定的以裁判人们纠纷为己任的隶属于法院的国家工作人员。其是最典型的公共法律职业者 。在前文的论述中，已经多少涉及到判例规则与法官职业之间的关系。但两者之间究竟是何种关系？尚未展开论述。这里专门就两者之间的具体关系展开论述。大体说来，这种关系表现在如下两个方面，即一方面，法官职业缔造了判例规则；另一方面，判例规则完善了法官职业。下面分别予以说明。　

　　说法官职业缔造了判例规则，是因为不论是判例法国家的判例规则，还是成文法国家的判例规则，都毫无例外地出自法官之手。也许人们会反问？在古代的中国以及其他一些文明古国，判例往往出自皇帝，但皇帝并不是法官。对此，我们只要了解到如下情形，疑问就会迎刃而解，即在古典文明国家，一般说来，皇帝同时都拥有最高的和最终的司法权，即使他的称谓不是法官，即使他不是专职法官，但也至少具有和法官那般判断案件的权力。具体说来，法官职业缔造判例规则可以从如下诸方面来理解：　

　　首先，法官是案件的判决者。案件只能由专司司法的法官判决，这不仅是近、现代以来的法律原则，而且也是一个贯通古今、涵摄中外的原则。虽然在古代皇权一统的社会里，还没有我们所熟悉的、明确的权力分立，但是权力的分工早已是个不争的事实。我们经常讲在中华法系中，司法行政不分构成了其基本特征。不过如果认真剖析的话，这种说法的漏洞也是显而易见的。因为我们从历代王朝之中央职能部门的设置中还是能明显地看出权力分工的事实，其中包括司法—审判权与行政权之分属于不同部门。由司法者或者法官审理、裁断案件，这是自古而然的真理。至于近代权力分立观念和制度产生以来，对人们纠纷之最权威的裁判这只能是法院及其法官，这已经成为一个普世性的真理。即使在有些国家这一真理还经常遭到践踏，但它并没有被泯灭。　

　　既然司法者是案件的最权威的和最后的裁断者，而判例规则只能在司法者的裁判文书中生成，那么，只有司法者才能担当判例规则之创制者的角色。只要把判例法当作法律渊源的地方，则秩序的创造者，就不仅仅是以议会为代表的立法者，而且同时也包括同样产出法律的司法者。至于在那些主要以判例为法源的国家，法官创造秩序和制定法律的使命更是举足轻重。完全可以说：没有法官职业，就没有正式法意义上的判例规则，就没有在人类法律史上占据了重要角色的判例法。或以为，判例法、特别是英美判例法也反映着陪审团的智慧。尽管如此，但因陪审团在案件审理过程中只就事实做出审理，而不具体论证判决理由，故而其行为与判例规则并不直接相关，因为我们知道，判例规则虽生成于案件事实，但成就于判决理由。也就是说，判例规则不是直接从陪审团认定的案件事实中总结出来的，而是从判决理由中总结出来的。可见，是法官，而不是其他什么人促成了判例法。　

　　其次，法官是判例规则的甄别者。类似的案例不论在客观现实中，还是在法官的经历中都可以说是层出不穷。当然，如果在众多的先例中法官对类似案件完全采取一视同仁的态度，在判决上不存在出入，则对面对当下案件的法官而言也不存在什么难为。但问题是，法官就类似案例所做的判决不但层出不穷，而且在法官的判决中，往往类似的案件具有并不相同的判决结果。那么，针对当下的案件，究竟哪个先例才真正对应或符合于当下的案例？这就是颇费思量的问题。它需要法官以独特的智慧甄别不同的判决。　

　　如果说同类案件之最早的先例的做出者是在创造判例规则，或者主要在案件事实中发现判例规则的话，那么，后来的解决类似案件的法官们则是在前例中发现判例规则，前例的积累越多，则发现判例规则的渠道也越复杂。但不论如何，对于面对当下案件的法官而言，他必须要在众多的先例中寻找和发现最有利于本案的判例规则，即他们主要是在类似案件判决的前例中发现判例规则。对于判例法而言，法律发现绝不像成文法那样简单，因为在成文法那里，相对明晰的法律条文已经将要面对的案件规定“无遗”（尽管这在事实上不可能），因此法官可以相对轻松地从中发现法律。但在判例法制度下，法官所面对的总是多种多样的、明显地相互冲突的前例，所以，这一甄别判例规则，或者识别法律的工作，对法官而言，是一种艰难的选择和创造。毫无疑问，法官在众多前例中甄别法律——判例规则的过程也是其缔造判例规则的一个重要方面。　

　　最后，法官是判例规则的完善者。法官之所以要在众多前例中鉴识、甄别、并发现判例规则，是要为当下的案件选择最合适的规则。然而，这一“最合适的”追求，使得法官的判决永远是一个完善判例规则的过程。因为所谓“最合适的”只能结合每个具体案件的案情才能得出。而只要法官具体到个案案情，就必然会发现，所谓不同的案件，同时也是存在实质差异的案件，因此，对当下案件的判决，并不是简单地套用前例中判例规则的结果，而是一个对前例中判例规则不断完善、修正、甚至产出新的判例规则的过程。　

　　为什么一个法官在解决类似的案件时，会遇到相互冲突的不同前例（判例规则）？其原因就在于在判例法的世界，判例（前例）是法官不断累积的过程，这种累积其实就是法官对判例规则的不断完善过程。所以，第一个对类似案件的判决者，绝不是类似案件之判例规则的唯一产出者和终结者；同样，第一个类似案件的判例规则，绝不是类似案例所要永恒遵循的、不可变更的判例规则。事实往往是：前例仅仅提供了解决后来的类似案例的途径，但并不是后来的类似案例一定要原封不动地搬用或者套用前例中的判例规则。相反，既根据前例中的判例规则，同时也按照当下案件的特点以修正、甚至替代前例，是法官的神圣使命。正是在这里，我们可明显地看到法官对判例规则的完善作用，从而使我们进一步领会法官是判例规则的缔造者这一结论的意蕴所在。　

　　至于说判例规则完善了法官职业，我们也可在如下三个方面加以说明：　

　　第一、判例规则铸就了法官的经验守成形象。可以说，法官职业的特点是守成的，这不仅表现在成文法国家的法官中，也表现在判例法国家的法官中。然而，问题在于在成文法国家，法官在社会进化中起着相当次要的作用，因为决定法律产出的，不是法官，而是议会。但是，在判例法国家，法官不但是守成的，而且在这一过程中法官起着相当积极和主动的作用，因为判例规则就出自法官之手。法官首先是守成的，是因为他们肩负着以先例来判断当下案件的使命。对先例的遵守，就是法官积累断案经验的过程。　

　　第二、判例规则促成了法官的社会进化理念。说判例规则铸就了法官的守成精神，绝不是说法官就代表着落后、保守。事实上，在判例法的氛围中，法官不但不是社会进化的阻碍力量，不但不是落后和保守的因素，而且还是社会进化的积极推进者。自表面看来，拘泥于以往的断案经验，好象缺乏应有的开拓精神，但在实质上，这里所坚持的是一种经验的进化主义观念和消极的自由主义观念。对此，法国学者托克维尔曾抱着赞许的目光以美国的司法为例作了认真的剖析。经验积累本身具有渐进之进化主义的因素，但如果这种经验积累没有经过必要的加工和过滤，而仅仅停留在经验的堆积上，那么，它也就与进化搭不上边。好在判例规则教给法官的理性，不止是对以往的断案经验进行简单积累，而且也要对以往的断案经验做出过滤和加工。其中法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等，不但维护了以往判例规则的尊严，而且稳扎稳打地推动了社会的进化——它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡；也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。　

　　第三、判例规则熏陶出法官的精明判断能力。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静，而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话，那么，这两者的结合，就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。赫克认为，法律的目的就在于通过法官以平衡利益，“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。 ”生活在大陆德国的法学家都对法官提出了这样的要求，当然，生活在英美判例规则世界的法官们更是这样身体力行地去做的。黄仁宇曾称资本主义是数目字管理的社会，事实上，这种管理也体现在法官判案的精明上。不论是法官对于前例的识别，还是其根据当下案情对前例的修正，从根本上讲都是出自一种以最好的方式裁断、平衡社会主体之间的利益矛盾、利益冲突，并使整个社会利益最大化的考虑。正是在这里，判例规则熏陶出了法官的精明判断能力。　

　【注释】
　　之所以强调从形式意义上讲，是因为在笔者看来，如果从文化本体意义上讲，即使被西方规则所同化了的一些具有古老文化基础的国家，依然所奉行的是在大陆法系和英美法系之外的另种法系。特别在伊斯兰世界、东亚国家、印度以及一些初民社会，西式的法律规则并没有改变其规范行为的文化基础。　
　　沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页。　
　　 [法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第355页。　
　　潘维大等编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第57页。　
　　有关普通法系国家的判决书及其结构，参见潘大维等著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第47页以下。　
　　 [法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第459页。　
　　 [德]K.茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第459页。　
　　 [法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第351页。　
　　关于“遵循先例”和“识别（区别）技术”及其结果的论述，参见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页以下。　
　　参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1996年版。第345页以下。　
　　参见谢晖：《判例法与经验主义哲学》，载《中国法学》2000年第4期。　
　　但这绝不是说“权力分立”在我们的制度中没有丝毫表现，相反，我国的宪法也明显地是“分权宪法”。立法权、行政权、审判权、检察权、军事指挥权以及元首权在宪法上的范围还是相当清晰的。问题只是我们并未按照经典的分权学说来分权（西方许多国家亦如此），而不是我们压根儿就没有分权。　
　　 [法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第354页。　
　　参见 [美]霍贝尔著：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第71页以下。　
　　参见唐德镖等著：《村治中的宗族》，上海书店出版社2001年版；于建嵘著：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版等书的相关分析。　
　　参见 [英]S.F.C.密尔松著：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第3页以下。　
　　 [德]K.茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第161页。　
　　 [美]罗斯克·庞德著：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121—122页。　
　　 [美]罗斯克·庞德著：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第129页。　
　　 [美]罗斯克·庞德著：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第124页。　
　　近些年来，我国研究法律解释的学者，大都强调对成文法的解释，至于对判例法的解释，我只看到刘士国曾写过一篇《判例法与法解释》的文章，提交2000年于青岛召开的全国法解释学研讨会。　
　　以上引文皆转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社1999年版，第483、491页。　
　　《美国统一商法典及其说明》正由孙新强翻译成中文，由《民商法论丛》（香港金桥文化事业出版公司）从第17卷起陆续刊出。最终由中国人民大学出版社出版中文全译本。　
　　 [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第126—128页。　
　　参见 [美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第104页以下。　
　　参见郝铁川著：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第10 页以下。　
　　参见 [法]托克维尔著：《论美国式民主》，董果良译，商务印书馆1988年版。另，托氏还通过其《旧制度与大革命》（桂欲芳等译，商务印书馆1992年版）对法国疾风暴雨式的“进化”作出了认真的反思，提出了尖锐的批评。我们完全可将两书当作比较法律和政治文化的著作来读。　
　　转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页.