法律真有那么多漏洞吗？

2005-10-19 20:53:27 作者：王金贵 来源：检察日报 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法律漏洞也称法律缺失、法律空白，是人们在谈及法律话题时经常提到的一个名词。或许正因为使用频率很高，人们对“什么是法律漏洞”缺少继续追问的意识。笔者曾经了解到这样的一个案例，某检察院发现下一级的法院有个判决确有错误，便依职权向其同级法院提出抗诉，该法院依据刑诉法第二百零五条等相关规定指令原审法院重新审理。提出抗诉的检察院委托其下级检察院派员出庭，出庭的检察官宣读了上级检察院的抗诉书。结果是上级检察院的抗诉书被下层级法院驳回。

这种裁判结果不免让人质疑，而作出此裁判的法院却认为这个裁判结果并不违法。因为刑事诉讼法对此种情形没有明确规定，是法律漏洞使然。

说到法律漏洞，首先应当回顾什么是法律。尽管学术界对法律的概念立场不同、表述不一，但若撇开理念差异和价值取向的不同，就会发现人们对法律规则性的认识是基本一致的。简言之，法律是一种规则。如西汉之初的“杀人者死，伤人及盗抵罪”即是这样的规则，但这一规则并未详细地列举出杀、伤、盗的具体表现形式，仅是抽象的、归纳性的描述。这样的规则反映了法律创制的过程在逻辑上是归纳推理。也就是说法律创制过程中，在充分考量到可能发生的应当由法律调整的“行为”之后，对之进行归纳，在规则的表述上表现出抽象的特性。易言之，法律相对于其所调整的对象来说在逻辑上处于“属概念”的地位，而法律调整的对象则是“种概念”。法律的“属概念”的特性与法律的普遍性、稳定性、适应性的特征以及人们对法律的简约、明了、易知等方面的要求是一致的。法律的特性决定了它的外延较其调整对象的外延小，但这是种属概念的正常逻辑关系。

我国与大陆法系的法律传统相似。在大陆法系的发展过程中曾经流行过法典万能的信念，其直接体现是１８４０年《法国民法典》第四条：“法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判。”台湾地区学者杨仁寿对之分析考证后认为，本条原意应当是指该民法典是万能的，任何民事相关问题均可于法典之内找到答案而无需考虑其他法源。谁知后来竟被理解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判，以致最后演变成“判例”为法国民法典的主要内容之一，这大概也是法国民法典立法之初立法者始料未及的。法律普遍性要求在其效力范围内普遍适用，其稳定性要求法律一经制定、公布实施，就不能随意变更、朝令夕改。成文法普遍性和稳定性的特征，必然导致法律的僵化和滞后，出现法律与社会现实中的事件和行为脱节，产生法律缺陷。再则，由于法律是通过法律语言将立法者的立法意图表达出来的，但语言并非精密的表意工具，只要涉及到书面的表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”。同时，即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准确的表达，但法律文本一旦与立法者脱离，其用语在不同人的理解中也会出现立法者当初意想不到的意见，即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出了立法者想要表达的原意，出现所谓的言外之意。

发现法律因其本身的特性而产生的这些缺陷，人们不免产生这样的担心：法律运行、实施的过程是否会是一团糟呢？而事实上很少有大规模混乱现象发生。这是因为在法律运行、实施过程中各类参与者，特别是执法、司法等主体在执行、适用法律的过程中，通过运用相关的法律理论、原则，使用适当的法律方法克服了法律的缺陷，解决了相应的纠纷，保证了法律的正常运行、实施。因此，可以说即使在法律运行、实施过程中因法律本身的特性而产生的对相应的事件和行为缺乏明确规定的问题，若能够通过相应主体充分考量现有法律，遵循法律理论、原则及运用适当的法律方法予以解决，那就不能称之为法律漏洞。