判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点

2005-10-19 22:55:37 作者：王晓、董必秀 来源：浙江学刊 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法律漏洞也称法律缺失、法律空白，是人们在谈及法律话题时经常提到的一个名词。或许正因为使用频率很高，人们对“什么是法律漏洞”缺少继续追问的意识。笔者曾经了解到这样的一个案例，某检察院发现下一级的法院有个判决确有错误，便依职权向其同级法院提出抗诉，该法院依据刑诉法第二百零五条等相关规定指令原审法院重新审理。提出抗诉的检察院委托其下级检察院派员出庭，出庭的检察官宣读了上级检察院的抗诉书。结果是上级检察院的抗诉书被下层级法院驳回。

这种裁判结果不免让人质疑，而作出此裁判的法院却认为这个裁判结果并不违法。因为刑事诉讼法对此种情形没有明确规定，是法律漏洞使然。

说到法律漏洞，首先应当回顾什么是法律。尽管学术界对法律的概念立场不同、表述不一，但若撇开理念差异和价值取向的不同，就会发现人们对法律规则性的认识是基本一致的。简言之，法律是一种规则。如西汉之初的“杀人者死，伤人及盗抵罪”即是这样的规则，但这一规则并未详细地列举出杀、伤、盗的具体表现形式，仅是抽象的、归纳性的描述。这样的规则反映了法律创制的过程在逻辑上是归纳推理。也就是说法律创制过程中，在充分考量到可能发生的应当由法律调整的“行为”之后，对之进行归纳，在规则的表述上表现出抽象的特性。易言之，法律相对于其所调整的对象来说在逻辑上处于“属概念”的地位，而法律调整的对象则是“种概念”。法律的“属概念”的特性与法律的普遍性、稳定性、适应性的特征以及人们对法律的简约、明了、易知等方面的要求是一致的。法律的特性决定了它的外延较其调整对象的外延小，但这是种属概念的正常逻辑关系。

我国与大陆法系的法律传统相似。在大陆法系的发展过程中曾经流行过法典万能的信念，其直接体现是１８４０年《法国民法典》第四条：“法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判。”台湾地区学者杨仁寿对之分析考证后认为，本条原意应当是指该民法典是万能的，任何民事相关问题均可于法典之内找到答案而无需考虑其他法源。谁知后来竟被理解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判，以致最后演变成“判例”为法国民法典的主要内容之一，这大概也是法国民法典立法之初立法者始料未及的。法律普遍性要求在其效力范围内普遍适用，其稳定性要求法律一经制定、公布实施，就不能随意变更、朝令夕改。成文法普遍性和稳定性的特征，必然导致法律的僵化和滞后，出现法律与社会现实中的事件和行为脱节，产生法律缺陷。再则，由于法律是通过法律语言将立法者的立法意图表达出来的，但语言并非精密的表意工具，只要涉及到书面的表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”。同时，即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准确的表达，但法律文本一旦与立法者脱离，其用语在不同人的理解中也会出现立法者当初意想不到的意见，即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出了立法者想要表达的原意，出现所谓的言外之意。

发现法律因其本身的特性而产生的这些缺陷，人们不免产生这样的担心：法律运行、实施的过程是否会是一团糟呢？而事实上很少有大规模混乱现象发生。这是因为在法律运行、实施过程中各类参与者，特别是执法、司法等主体在执行、适用法律的过程中，通过运用相关的法律理论、原则，使用适当的法律方法克服了法律的缺陷，解决了相应的纠纷，保证了法律的正常运行、实施。因此，可以说即使在法律运行、实施过程中因法律本身的特性而产生的对相应的事件和行为缺乏明确规定的问题，若能够通过相应主体充分考量现有法律，遵循法律理论、原则及运用适当的法律方法予以解决，那就不能称之为法律漏洞。

“徒法不足以自行。”在法的运行中，不应该忽视人的主体性地位，特别是对于不奉行“法官造法”、正走向法治的我国更为重要。回首再看前文案例，如何认识应当说是不困难的。 

诠释学，又称解释学、释义学，最早产生于古希腊，指的是文本解释的技艺，旨在字句疏通，释疑解惑。曾用于诗歌的解释。这种解释技艺的大量运用首先在中世纪后期的神学中，对《圣经》中上帝的意志进行解释。其次发生在法学中，尤其是11世纪前后大量罗马法资料被发现，由于年代久远不易理解需要疏义，这便产生了注释法学派。总括诠释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺发展到施莱尔马赫的心理学解释和狄尔泰的精神科学方法论，最后向本体论转向，与此同时还表现出本体论与方法论的统一及批判倾向。

法律诠释学，是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起的。加达默尔于1960年发表的《真理与方法》，标志着哲学诠释学的正式诞生。如果要追寻法律诠释学的缘起，无论从哲学渊源，还是从应用层面上，均须回到加达默尔。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说法力的理论工具：解释者不可能价值无涉，解释者均存是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过解释者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。[1]因而法官在判决中说明理由正是这种交流的体现，这也说明哲学解释学在法律解释中的最终落脚点应该在于判决理由上。

加达默尔在《真理与方法》一书中，提出几个著名的命题：一、理解、解释和应用同是理解过程中的成分。二、理解同时即是应用和解释。三、所有解释是理解的解释，解释又是理解的应用，应用并非在理解后发生，应用是理解的行为。但法律解释与其它解释例如文学的解释并不相同，法律解释者对某个法律文本进行解释，不止是限于理解该法律文本，而是将该法律文本（某个条文）作为解决待决案件的准据，亦即将该法律条文适用于待决法律事实，从中得出判决。换言之，法律解释以法律应用为目的。因此，应用是法律解释的目的，而非解释的要素。[2]

为了与法定构成要件要素比较，对于事实上发生的事件，法官必须配合法律的用语将之表达出来，并根据法定程序进行论证，最终形成为法律事实。这一过程也是法官理解、解释、判断的过程。严格意义上的法律解释只应该是法院（规范性法律解释）和法官（具体案件中法律意义的阐释者）对法律和法律事实的法律意义的说明。[3] 因为从三权分立的目的看，是为了防止权力的垄断，那么如果立法者、行政者既能制定法律又能解释法律，这可能会使立法者专权，而与三权分立原则相违背。所以，根据法治要求，只能赋予法官解释法律的权力，立法者和行政机关不能解释法律。法官审理具体案件，从哲学解释学角度看，就是法律解释活动，其过程就是理解的进行，既包括对法律的理解，也包括对事实的理解。

在解释法律和事实的过程中，除了包含理解、解释两个要素以外，还有一个要素不可或缺，即判断。法官审判中行使的是一种判断权，无论是事实裁剪，抑或是法律发现，法官都必须站在中立的角度进行事实判断、价值评判。因而，法律解释中，理解、解释和判断，这三个要素相互作用，相互包含，共存于一个统一整体中。理解、解释和判断同是理解过程中的成分；理解的同时即是判断和解释；所有解释是理解的解释，解释又是理解的深化，判断是理解的行为和过程。

法官解释法律的过程是一个将法律向判决转化的过程，期间经历了理解、解释和判断三要素相互作用、相互纠缠，才最终形成了判决。这个过程充满个体的主观性、创造性和群体的参与、程序的规准以及社会法律价值观念等各方面因素的相互影响。因而这个过程成为法官做出判决时必须言说的部分，亦即判决理由。权威不是现成被给予的，权威最终不是基于某种服从或抛弃理性的行动，而是基于某种被承认和认可的行为。[4] 所以法律权威的树立与判决被接受息息相关，而判决被接受的前提是判决理由充分，让人心服口服。正因为如此，判决理由的说明受到越来越多的重视。本文正是从哲学解释学的角度，对法律解释的过程进行分析，来说明法官在判决书中说明理由的必要性。

一、理解：法律解释的起点和基础

作为法律解释活动，法官审判既是（广义）理解的过程，又是（狭义）理解的过程。前者包括对法律文本的理解、对事实的理解和事实与规范关系的循环理解。后者只是法律文本的理解，因此是法律解释的起点和基础。法官作为法律适用者，想要把法律个别化为判案的依据，就首先得理解法律。法官只有理解了成文法，才能把它正确地贯彻到具体案件中，没有理解，法官不可能发现法律，不可能正确地贯彻立法意图，并在司法裁判中叙明判决理由。法律解释是“要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”[5] 成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律，才能构建适用于个案的裁判规范。[6]

加达默尔认为理解之所以可能是由于存在先于理解的“偏见”或“先见”。先见是人在历史中的存在状态。它与历史水乳交融，形成了一切理解的基本前提或视域。“先见”构成了个人的存在，也同时为一切理解提供了基础与可能。历史占有个人的方式是通过语言，个人在接受理解语言的同时，接受了历史给予他的“先见”。加达默尔区分两种“先见”。一种是历史给予的，对理解有正面价值，它来自于人们对历史文化的继承，因此是“合法的先见”。另一种先见是“盲目的先见”，它是指个人在现实人生中不断接触吸收的见解，传统哲学或诠释学所指责的偏见，很大程度上就属于这种先见。[7]

先见作为人的存在状态，同时包含着“合法的先见”和“盲目的先见”。有学者认为：“合法偏见的形成并不是一个自然的过程，在这里，教育和教化发挥着重要作用。如果没有教育和教化，人们所欲求的真正理解也可能是存在问题的，起码理解的创造性是难以觉察的。”[8] 主体意识无法分离“合法”和“盲目”，唯一的办法是在理解过程中显露“先见”，不断尝试，在理解过程中逐渐修正或去除盲目的成分。

人的理解是在占有语言之中才能发生的。在语言之外，没有一个理解和意义的“自在世界”。[9] 同一时代的人要在语言中达到相互理解，必须要接受那个时代的语言体系，对语言发生理解上的困难，却是语言的另一时间上的特性造成的，这就是语言的历时性（指语言结构和意义在历史演进中发生不断的改变）。这表明语言的时间性或历史性，具有淘汰和更新语言的意义。在现实生活中，不同学科、不同行业由于所涉范围、研究方法等不同，形成了异于日常用语具有特定含义的专门术语，这些专门术语阻碍了从事不同学科、不同行业的人们对彼此学科、行业的理解。这从另一侧面也反映了语言的多义性、创造性和语言体系的开放性（在不同学科和行业中衍生出新的意义）。返回到法律领域可以看到，法律是用文字表达的，而语言的特性决定了首先应理解法律，才能解释并适用法律。文字的诠释始于字义，法律语言是一般语言的特例，语言的不精确性、多义性也进入了法律领域。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当情况、指涉的事物、言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[10] 可见，语言对使用环境的依赖性，语言脱离语言使用环境，便会出现意义不全，甚至失去意义的现象。[11]

语言的使用环境，从性质上一般分为二种：语言环境与非语言环境。前者指语言的体系，任何语言，须在它自己的体系中才发生意义。语言体系包括语法、句法、习语等。语言的使用，总是以语言体系作为发生意义的背景。非语言环境指语言欲描述之对象世界，它包括事物、经验、情绪、想象等。语言与它欲把握的对象之间，比语言与语言体系自身之间，多一层关系。语言的使用一般都要同时涉及语言环境和非语言环境。语言自身总是共性的东西，否则就无法作为沟通思想的媒介。法律语言以一般语言为基础，又具有一些独特的语言习惯和语言含义，成为一个相对独立的语言体系，为法律文本的理解指明了一定的界限，法律适用者只能在法律文本已载明的意义范围内去寻找，并且法律特殊语言的用法通常应优于一般语言的用法，除非有其它标准可知，否则法官不能有意偏离其固有语言的用法。[12] 但法律是一种抽象概括的规定，法律文本本身是对事物共性和普遍性的一种概括，事物本身发展的无限性和复杂性，使得成文法律不可能涵盖所有事物和行为的特性。因此法律文本与个案之间总存在距离，对法律适用者来说，他要不断面对新的案件，而正是面对不同的案件时，法律的字义才经常呈现出模糊性，使规范文字也变得有疑义。[13] 那么，对法官而言，他的任务之一就是弥合共性法律和个性案件之间的缝隙，就如加达默尔所言：“调解法律和案件之间距离这一诠释学任务即使在社会关系没有变化、抑或现实的历史变化并没有使通用的法律变得过时或不适用的情况下也还是存在着。”[14]

域角非语言环境，对造成理解上的分歧，至关重要。解释者的个人经验、生活背景、理解的视度，以及所处的历史时代，其中经验和理解视域是最直接影响个人理解的因素。

（一）经验。经验先于观念、先于判断而发生。经验在它被理解、被解释、被做出价值判断之前，已经直接在个人身上发生了。个人的经验不可为他人所替代，也不象语言那样可与他人分享。但经验却直接或间接地影响个人对语言的理解。[15] 因而任何解读都是从经验出发的。法律适用者过往的审判经验，常常会作为“相关规范”带进法律具体化的过程。法官把他自己内化的社会规范带到了解释过程中。[16] 法官在面对新的案件时，往往先根据经验凭“直觉”形成预先的结论，然后再到法律文本中寻找能证明其观点的条文，当该预先的结论得到证实时，他就保持该观点，如得不到证实，就重新确定观点。当然对于事实问题，法官往往更多地借助经验法则反推出案件事实经过或某些待证环节。

（二）理解视域。我们无法摆脱有自身历史存在而来的“先见”，这是我们的“视域”（horizon）。视域就是看视的区域，这个区域囊括和包含了从某个立足点出发所得看到的一切。[17] 但视域并非封闭的，而是向新的理解不断开放的。正如我们有我们的精神世界，作品也有作品的世界，我们不可能以自己的“先见”去任意曲解解释对象，如历史典籍，历史事件，某种哲学，因为它们各自有历史的特定的内容，限制了我们的“先见”，只接纳它可能接纳的理解，只有当这两个历史背景即解释者的“先见”和被解释者的内容，能够融合在一起，产生意义，才会出现真正的理解，加达默尔称这个过程为“视域的融合”。[18] 由视域融合而形成的理解，既非是解释者原有的“先见”，也不是作品或历史的原有内容。

首先，作品有它自己的世界。作者通过语言，构造了一个意义世界。但作品的世界不限于它的语言世界。作品的作者与他由文字表达出来的东西常常不尽相同。词不达意、言不尽意的现象，是个人使用语言必定会发生的个性与语言共性的冲突。因为语言语法规则，相对于个人瞬息而变的思想、情感而言，显得僵死和固定，难以完全宣泄出情感的全部内涵，表达意图、思想、信仰的深度和复杂程度。姑且假定作者的语言表达与他的意图完全吻合，语言文字自身具有的歧义性（又称多义性），也会使语言表达的意义范围，溢出作者愿意或意图界限。[19] 法律文本作为立法者立法意图的载体，也同样不限于它的语言。文字表达既可能无法准确地传达立法者的意图，也可能溢出立法者的立法旨意。同时更为重要的是，法律秩序所固有的，但尚未在成文法律文本上得到表述或不完整表述的价值立场，也应视为法律的一部分。西方国家仍然保持这样一种观念，如德国，其联邦宪法法院指出“法......并不完全等同于成文法律的整体。司法判决的任务有时就可能“特别要求那些宪法性秩序所固有的，但尚未在成文法律文本上得到表述或只有不完整表述的价值立场，应当通过某种评价行为（即使其他可能具有某些主观意志因素）得到澄清，并在实际的判决中得以实现。”[20] 在英国，人们直到今天仍然把这样一个古老的信念视作是法律的一个部分，即有关人类社会中存在着一种从未被列诸于文字但却被认为能够得到每个人遵守的规则的信念。[21]

其次，解释者也有他自己的精神世界。“先见”构成了他基本的精神世界，是主体进行理解前的已理解的精神储备。解释者的世界也不限于他的语言世界。他在用语言解释作品意义的同时，允许作品的世界进入自己的体验、经验、理解中，并扩展自己的“前理解”形成的理解视域，面向一个可能的意义世界开放。[22] 先见总体上包括几个方面的因素，这些因素关涉到人之存在的境遇，如语言、经验（生活历程和知识运用）、利益考量等。就法律适用者而言，相关的知识的积淀和法律思维方式的训练是其必备的“先见”，并且由于经验的作用，当他面对任何一个具体需要评断的案情，总会有一个前判断。[23] 这些构成了法官最基本的理解视域。

无疑，解释要卷入二种不同的历史时间。一方面，解释者自身要处在一个特定的历史时刻，另一方面，被解释的对象有它形成的历史时间，除了向传统、历史文化、经典等这样一些解释对象，本身的历史时间与解释的时间不会共时地处在同一时代，即使一部当代的著述作品，它的时间也与解释的时间相区别。这两个历史的时间之间，存在着一个距离。[24] 这种距离不仅仅是时空上的，更多的是语言和经验上的。这种距离造成了解释者对作品的疏离和陌生感。法律文本与法律适用者之间也存在这种距离感。法律文本总是代表着历史和传统，而法官面对的却始终是新发生的事件和行为。法官站在现时角度阅读法律文本，想要发现适用于当前案件的法律规范，是需要跨越时空距离、语言和经验上的障碍的。在越过障碍之前，法律文本的意义一直处于未决状态。但对法律文本解释者虽然应去作合乎时代的理解，但也必须尽量地置身于历史环境之中努力去实现与文本作者的视域重合。[25]

最后，视域重合的完成即是作品意义的呈现，但作品的意义世界已不再是作品原有的世界。它新生于两个世界的交流时刻——理解，解释者在理解中不仅重新规定了他的精神世界，也给作品开拓了作品可能造成的意义世界。该世界是解释者与作者之间，现实与历史之间，现代文化与传统文化之间，建立起的真正对话。法律适用者在与法律文本的交流中，促成了法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起了共鸣和碰撞，寻求到了现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合。

法律是事物关系的外在表达，但由于事物及其现象的复杂性，法律能够表达的却只是人类所能认识到的事物的内在关系，并且该关系本身也并不受制于人类的意念和控制。事物作为单纯的存在，每种事物有着自身内部的关系构造，不同事物之间的关系构造也不尽相同，人类的归类和总结无法穷尽事物之关系模式。同时，置于某一空间中的事物不是静止的，而是无限变化的。事物及其关系的变化不仅在时间的流淌中发生演变，而且也在空间的延伸中发生变化。而事物的运动变迁又使其内部结构和外部关系处于流动状态和动态复杂中。这样，事物就总是呈现出一种模糊性。

事物间关系的复杂性使人们很难确知事物的规定性，因此，当我们不能靠实证和数学演算，逻辑推理而确知事物之间的关系时，人们就只能利用其大胆的猜测、假想等主观世界的功能作用于对象世界和事物关系，这时，我们所了解的所谓“事物关系的真相”，其实只是指主观性——主观认知到的“真相”，是主观之镜中的真相。[26] 当涉及与法律关系更为密切的以人们行为为核心的社会关系时，我们面临的将是比一般事物关系更多、更复杂的意义世界。如果将社会关系本身看成一种文本，那么，在这个文本中，本身包含了主体对它的意义赋予和期待。所以当我们解释社会关系时，不仅仅要关注行为、语言、文字等客观存在的文本，而且更要关注埋藏在文本中的隐喻，要解读文本背后的主体心理世界。[27]

所谓关系事实是指事物交往（或作用）的关系中所表现出来的状态。[28] 对关系事实的理解分歧首先发生在纠纷当事人双方。一旦关系事实进入司法领域就成为案件事实（案件事实是人们在交往秩序（关系事实）出现分歧和纠纷时因请求司法救济而产生的，[29] 这时，案件事实成为法官观察、理解和解释的对象。不同法官对同一案件事实很可能有不同的理解和解释。但法官的理解和解释并非完全主观的，也不可能垄断对案件事实的解释。因为与理解法律文本同样道理，法官专业的知识和思维方式作为理解的“先见”，使其至少是法律的赞成者、拥护者和捍卫者。法官的专业意识使得当其作为法律文本和案件事实的解读者时，会将对法律的独特的亲和性的主观情感带入其中，扩大法律的职能。当然这或许也恰恰是其缺陷所在。因为他们不能远距离地观视、审验法律，从而得出关于诠释法律的多视角的结论，把法律放在社会系统中的恰当位置上。[30] 但这一缺陷并不是不可弥补的，因为审判过程并非一场法官的“独角戏”， 而是当事人和职业群体共同参与的过程。在这一过程中，法官、当事人、律师、检察官就事实和法律的不同理解进行“对话”，最终寻找“可以被接受”的答案。而且法官作为社会正义的维护者，还会将社会舆论的监督和反应列为考虑的因素，从而以社会普遍接受的道德观的角度对法律和事实进行审视。因而法律解释存在相对的主观性并不是最可怕的，可怕的是法官不对这一主观的过程进行说明和解释。无怪乎有学者说“在司法领域中，裁判理由的停止就意味着法律本身生命的停止。”[31]

二、解释：法律理解的表达和深化

语言作为生活必须要表达的形式，先于理解和解释的区分，同时包括着解释和理解。解释是语言的解释[这里使用“语言”一词，是指它的最广义的含义，其中也包括由身体的姿势所表达的语言]。理解在语言中进行。解释总是一种语言的表达，是语言公开被表达出来，或以文字，或以言谈，或二者兼之并辅以表情和身体的动作。而理解则同时可在语言和非语言的心理层次上实现，或以默识体会，或以言语运意，语言在理解中常常是默然无声地活动着。这种语言应用形式上是差异，给理解和解释作了表达形式上的区别。对意义的把握与展开上的区别在于：当意义在整体关系中凸现时，我们视为理解的实现，当意义被表达或逐次展开时，自身就是在解释说明。[32]

理解与解释在理解过程中相互渗透，相互作用。“理解产生、伴随、完结着解释，因而也包含着解释。解释反转来又以分析展开的方式发展推进着理解。”[33] 对整个作品的解释而言，理解本身并不是一种方式，但却与属于方法的解释结合在一起。理解的同时即是解释，理解的每一时刻，都与解释直接或间接地相互助长，不可分离。

法律解释过程中，理解和解释也是形影相随的。理解是从整体上把握或理解各种法律渊源和法律事实的各部分的意义，而解释是对各种法律渊源和法律事实的法律意义进行的阐明。法律解释是基于对法律和事实的理解，是对所理解的事实的法律意义的表达。在解释法律的过程中，解释者在语言运用中，又反过来加深了理解。语言表达的过程是一种思想提升的过程。因为语言并不是一个中性的工具，语言自身就是思想。解释者个人必须使用一种语言去解释，个人在使用共性语言的过程，同时是将其独特体验、情绪、思想，溶入个人的语言表达中的过程，从而对语法、句法、字义的约定俗成等作为稳定的共性的东西进行微妙改变，创造出富有个性的语言。个性语言比语言共性的容纳能力更为丰富多彩，二者之间的张力产生出“言不尽意”或“言在意外”。存在于法律解释中的另一个问题是由文字表达引起的。首先，文字作为一种符号，与人们所意指的物相对称。因为在文字的起初形式中，语言是物的完全确实和透明的符号。[34] 但是伴随着人类抽象能力的增强，显示了人类文字与物失去了相似性，意即文字与物并非是简单的对称，特别是形成语言之后所成就的思维离散。因此对文字或语言的解释，主体间性的重合是趋近而非完全一致的。也是在此基础上，法律解释才往往透露出造法的可能性。其次，文字是需要通过书写来表达作者的意向的。文字的书写表明了一般意义生成，这不仅存在于文字本身，而且主要存在于文字的整体结构中。法官作为一个法律文本适用者，需要在理解立法者所书写出来的法律文本之基础上，来解释自己对于法律文本的理解，这里必然存在书写者与阅读者的思维异化。立法者与司法者之间，司法者与民众之间，都存在“诠释法律只能达到某种相对合理的境地。”[35] 因而解释基于理解，又不限于理解，是理解的延伸。

法官对法律渊源和法律事实的法律意义的阐明，目的在于弥补共性的法律与个性案件之间的空隙。因为成文法律是对事物共性的抽象，要将法律适用于具体案件，必须将一般法律具体化为判案的依据。并且由于法律在许多情况下与事实的结合会呈现其不周延性和模糊性，这种情况下，法官就需要就法律与事实进行理解解释。法律适用问题主要是法官根据所掌握的事实对法律意义的解释。在具体案件中的法律，实际上就是最终由法官根据法律规范、法律事实、法律价值和精神、法律思维方法以及法律的具体操作规范所构建的审判规范，也即判决理由。在个案中，判决理由就是法律。[36] 法官构建审判规范主要是在思想领域中完成的，同时各种主体，包括当事人、律师、检察官等参与议论也为法官构建审判规范提供素材，对这些素材，法官还必须加以整合，因此法官在个案创造性理解、解释法律过程中应引进合理性论证程序，对判决理由进行说明。人们期待司法公正，除了期待法官公开判决外，更重要的是要公开说明判决理由，对判决结果进行论证。法律解释的过程不仅是发现法律的过程，而且也是构建审判规范，并使其正当化（包括合法化和合理化）的过程。正当化有两个方面：一是在判决中说明理由，二是将判决理由公布于众。[37] 因此中国审判改革应重点落实的部分就是在判决书中说明判决理由。

三、判断：法律解释特定而不可或缺的要素

人的一生中充斥着各种判断。从广义而言，判断既包括对事物证实或证伪的判断，也包括各种各样的选择。前者包含着对事物本质的探询，是人类进步史上起到重大影响的关键步骤；后者则可以发生在人生的每时每刻。司法审判中的判断基本上包涵上述两方面的判断。

在哲学史上，不少哲人对判断提出了反思性的分析。例如康德曾提出两种判断的分类，即审美的判断力和目的论的判断力。前者被理解为愉快或不愉快的情感对形式合目的性作评判的能力，后者被理解为通过知性和理性对自然的实在的合目的性作评判的能力。[38] 因此审美判断力是主观合目的性，目的论判断力是客观合目的性，两者从本质上而论都是人的思想意识所做出的判断，都具有主观性。举一个例子，一件衣服如果从保暖角度被认为是适用的，则符合目的论判断；如果从新潮、时尚给人以美感出发则符合审美判断。康德的这种判断分析只能是人作为主体的主观价值判断。由此黑格尔在此基础上发展出来的三种主要判断，即质的判断、反思的判断和概念的判断，开始对事物具有了较为趋向于客观的认识。质的判断，是一种定在的判断，指存在于特定时间、地点有特定的质或量是实际事物而言的，是关于感性方面的判断。反思的判断，是一种探询事物本质的判断，作为个体在判断中被设定为返回到自己的个体，在往复之间呈现事物的本质。概念的判断，以普遍事物和它的全部规定性作为内容，将事物的共性归属于某一类，形成类概念的判断。[39] 黑格尔关于判断的分析，从特定事物的类归属到其本质的剥离，成为判断过程中的主要方面。及至近代，胡塞尔基于现象学对事物本质和表象的区分，通过经验性的基础将事物的共相提升出来，构筑经验性的普遍性的基础，并通过区分来度测事物的“相似距”。[40] 胡塞尔的经验判断分析奠定了现代哲学诠释学中关于“视域融合”理论的基础，也成为如何在理解、解释中合理运用先见的基础。

在司法审判中，法官对法律文本的理解和解释是在与事实的互动中进行的，往往是在诸多的可能性中，基于各种考量，认为其中一部分法律条文或法律原则于此事实是适当的，因此决定选择此部分。所以法律解释中判断是与理解、解释交杂在一起的，理解和解释离不开判断。如前所述，“适用”在法律中有独特的含义，在法律解释中，理解并非与适用处于同一过程。理解过程中，法规范的发现并不等于法律适用。这是法律解释不同于其他解释的地方。法律解释是溶理解、解释和判断于一体的过程。理解和解释的同时是判断，判断既是结论，又是过程。

法官在进行法律解释时，往往涉及事实判断和法律判断。事实判断以感官的知觉为基础，可以通过观察及实验的方法来证明。但呈现在法官面前的案件事实，通常是过去的事件，法官一般不可能亲身感知事实，必须凭借他人的感知来了解案情。当然法官仍然可能看见属于案件事实的客体，如行为工具、当事人有争议的文件、行为发生地点和被毁损之物的残余等。然而整个事实发生的来龙去脉，却不可能再感知了。于此，只能凭借曾经感知该事件的人，由记忆中将之搜索出来，并且在法院作证。然而大多数证人的证词都不可靠，因为感知、注解和回忆都会发生错误，表达也不精确，而且证人多少会不知不觉地加入自己的立场（有意的伪证就不用提了），这所有种种都会影响证词的价值。[41] 当事人的陈述就更有怀疑的理由了。因此，法官不能轻率地相信某一证人或当事人一方，而必须判断这些陈述的可信度了。当然法官还可以借助其它物证、书证、鉴定结论、勘验笔录等其它证据材料，推得案件事实。假使案件事件属于内心世界（例如：特定的意向、动机、善意或恶意），就只能借助间接证据[41]（外部迹象）来推论它，因为这一些事件他人根本无法直接感知。法官虽然可以“自由地”评价证据，但法官还必须受诉讼程序的约束，任何证据都必须经过听证、质证、认证以后，才能形成法律事实。而且法官还必须努力排除一切可以导致错误发生的根源，仔细地形成内心确信。于此人格特征的参与也是不可或缺的：法官职业伦理中审慎判断的态度。[43]

司法审判中所呈现的事实的理解，这种理解是基于进入案件进程的思维。这里必须区分事物及由事物呈现的现象即事实。例如在凶案现场有一件血衣，血是被害人的，衣是嫌疑犯的，血和衣均为事物，由它们指向的事实是这名嫌疑犯罪杀人凶手。注意在事物真实的情况下，事实需要证实或证伪，因为所指向的事实可能并不真实，在上述例子中即存在他人伪造现场进行嫁祸的可能性。但是不真实的事实也可以作为指证嫌疑犯的证据，因为这同样可以反映出事物的本质。[44] 在以上法官对法律本文和事实的理解之后，需要将两者连结起来，即以法律本文来解释事实或用事实来解释法律本文，使法官在内心中形成确信，认为由自己对本文和事实的理解而来的解释是恰当的，具有权威性的。这在司法活动中是必需的，因为法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。法官理解、解释和判断经历了由对法律本文理解的探究至独断判断的过程，其诠解法律有其独特的一面。

案件事实最终演变成法律事实，是事实与法律互动的结果。如吉尔兹所言：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的......它们是根据证据规则、法定规则、判例汇编等诸如此类的事物而构设出来的，......”[45] 法官解释法律时，也是在法条与事实间“眼光往返流转”中完成的。可见，事实判断与法律判断时纠缠在一起的。法官一边用法律术语将案件事实陈述出来，一边即在评断案件事实是否符合法定构成要件要素。只有在考量可能作为判断依据的法条之下，案件事实才能最终转化成法律事实，而法条的选择乃至具体化，又必须考量案件事实。于此“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而“未经加工”的规范本文也转化为足够具体，而适宜判断案件事实的规范形成。[46]

法律论证是基于法律发现之基础上的，意指法律论证基于对法律文本的理解、解释基础上，是法律判断的最终的说理过程。这里会遇到一个明显的论证上的困境，即“明希豪森困境”。[47] 因此法律论证过程追求的并非是绝对的真理，而是“在现行有效法秩序的框架内能够理性地加以证立。”[48] 如前所述，法律本身就是个价值体系，“法律的应用并不仅限于三段论的演绎，它在更大范围内也需要法律应用者的价值评判”。[49] 既然法律判断以价值判断为基础，那么法院的判决在本质上是法官的价值判断，但这种价值判断却不是法官私人情感的体现，法官的判断，要使人信服，要具有社会的感召力，必须符合一定的原则，首要的即是要符合法秩序的客观目的，保护相对重要的利益。

结语

通过以上对法官解释法律的过程的分析，我们可以发现，理解三要素：理解、解释和判断相互之间的关系，并且可以得出这样一个结论，即法律解释是带有个人主观性的理解活动，虽然受制与一定的程序和规则，这也正是法官在判决中阐明判决理由的最直接的原因。只要有理解理解就会不同。那么法官对自己的理解过程进行说明，以证实得出的最终结论的正当性（合法性和合理性），并说服当事人接受裁判结果，以及对公众进行法制宣传和法律意识的熏陶就显得非常必要了。自改革开放以来，我国的法治建设取得了很大的成就，像立法机关的立法工作快马加鞭地进行，各个领域的法律规范都在不停地增补、修订，“送法下乡”的法制宣传运动也如火如荼地开展，许多人以为由此法治将可最终实现。但是法律完善和法制宣传固然重要，但不能过分注重制度和规范的法律，而轻视法律解释学真正的中心问题：即由法律向判决的转化过程，[50] 亦即法官解释法律的过程，而在判决中阐明判决理由也正是法律解释学在审判实践中的最终立脚点。因此，我国法律解释学和审判改革的方向应该是由解析规范、制度型解释向构建审判规范、说明判决理由型解释转换。

 注释：

[1] 参见郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。

[2] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第148—149页。法律需要解释是因为：一、法律的生命在于理解、解释和应用。法律的生命开始于法官的法律解释。二、法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、解释法律的过程。三、法律所具有的概括性特征决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定为司法者等留下了可以进行解释的许多空间。四、法律本身的开放性决定了应利用解释使法律不断地充实、发展。五、法律是用文字表达的，而语言本身的特性决定了首先有理解和解释，然后才有法律的适用。参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第51—57页。

[3] 参见陈金钊：《法律解释及其基本特征》，《法律科学》2000年第6期，第30—38页。

[4] 参见[德]加达默尔：《真理与方法》，夏镇平等译，上海译文出版社1999年版，第358页。

[5] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第218页。

[6] 参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第87页。

[7] 参见[德]加达默尔：《真理与方法》，夏镇平等译，上海译文出版社1994年版，第187—188页。

[8] 谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第64页。

[9] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第114页。

[10] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第217—218页

[11] 诚如维特根斯坦所言：“预期和实现在语言里相接触。” [英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第202页。

[12] 参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第57页。

[13] 参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第58页。

[14] [德]加达默尔：《诠释学与历史主义》，夏镇平译，载洪汉鼎主编：《理解与解释——诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第198页。

[15] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第90页。语言的意义源自我们的经验（客观环境与内心体验），过去的记忆逐渐地构成了一个理解的背静，我们的每一次理解都是顺着这个脉络延伸。李道刚：《解释的“历史性”》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第194页。

[16] 参见乌尔里希·施罗特：《哲学诠释学与法律诠释学》，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。诚如胡塞尔所言：“回溯到经验世界就是回溯到‘生活世界’，即回溯到这样一个世界，在其中我们总是已经在生活中，并且它为一切认识作用和一切科学提供了基础。” [德]埃德蒙德·胡塞尔：《经验与判断》，邓晓芒、张廷国译，三联书店1999年版，第58页。法官对法律本文的经验认识在理解法律过程中又返回到实际生活世界即对于法律本文和个案的理解之中。

[17] 参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第388页。

[18] 参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。

[19] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第59—61页。

[20] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论面临的问题和进路——《法律论证理论》导言》，舒国滢译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。

[21] 参见([英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第182页。

[22] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第92页。

[23] 参见李道刚：《解释的“历史性”》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第198(页。

[24] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第92页。

[25] 参见李道刚：《解释的“历史性”》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。从本体论哲学诠释而言，存在着主体间性的问题。

[26] 参见谢晖：《诠释法律的主观性及其原因》，《法学》2002年第8期。

[27] 参见谢晖：《诠释法律的主观性及其原因》，《法学》2002年第8期。

[28] 参见谢晖：《事实之为诠释学法学的对象》，《法律科学》，2001年第4期。

[29] 参见谢晖：《事实之为诠释学法学的对象》，《法律科学》，2001年第4期。

[30] 参见谢晖：《诠释法律的主观性及其原因》，《法学》2002年第8期。(

[31] 谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第53页。

[32] 参见殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第103—105页。

[33] 吕格尔：《解释理论》(Ricoeur . Interpretation Theory . Fort Worth：Texas Christian University Press. 1977. P72. ) 转引自殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第105页。

[34] 参见[法]米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2001年版，第49页。(

[35] 谢晖：《论诠释法律的相对合理原则》，《长白学刊》2002年第1期。

[36] 参见陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，载郑永流主编：《法哲学和法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。

[37] 参见陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，载郑永流主编：《法哲学和法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。

[38] 参见[德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第29页。另康德区分了分析判断和综合判断，两者是以述项是否包含在主项内为标准的区分。参见[德]康德：《纯粹理性批判》，韦卓民译，华中师范大学出版社2000年版，第42—46页。

[39] 参见[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第343—355页。

[40] 参见[德]埃德蒙德·胡塞尔：《经验与判断》，邓晓芒、张廷国译，三联书店1999年版，第372—383页。

[41] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第207页。

[42] 间接证据是一些事实或事件，其本身固然不是待决案件事实本身的构成部分，然而可以由其推得属于案件事实的过程。证人、鉴定人或当事人陈述则不是这种事实，即使法官可由此推得结论，亦同。德国法哲学家恩吉斯持不同见解，他认为这些陈述可以算是“个人的间接证据”。

[43] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第208—209页。

[44] 任何事物之存在，表征着与其关联的世界存在的合理性；无论是正义或非正义的表象、真实或虚伪的表象，都预示着合理的原因。事物的现象是一种假象，可能存在真与伪的区分，但是假象也是事物本来存在的反映，本质上揭示了事物的本源。因此，通过现象的真与伪，都可能认知事物之本质。

[45] 转引自苏力：《纠缠于事实和法律之中》，《法律科学》2000年第5期。

[46] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第184页。这种过程契合加达默尔的观点：“理解的运动总是由整体到部分而又返回到整体。” [德]加达默尔：《诠释学与历史主义》，夏镇平译，载洪汉鼎主编：《理解与解释——诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第40页。

[47] 明希豪森困境来自于这样一则故事：明希豪森男爵在一次旅行时掉入泥潭，四顾无人，于是抓住自己的头发把自己从泥潭中拉出来。说明在论证过程中出现三种结果：一是无穷地递归（无限倒退），以至无法确立论证的根基；二是在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止论证过程。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第1页及第223—224页。

[48] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第355页。

[49] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第150页。