类推刍议

2005-10-19 23:33:50 作者：郑宏雁 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

“类推”作为一种法律方法，在法运作过程尤其是在刑事司法中颇为敏感，当其从哲学研究范畴走进法学视野时，类推在法律实践中的运用由于其非严格形式逻辑性和开放性而倍受争议。然而，随着类推一路走来，其自身所具有的特性和作用使得其在司法中的位置和运作方式被重新加以审视，在这一过程中，人们开始逐步看清类推与法运作的相契合之处，对法律与类推结合的态度也在发生着根本性的转变。

一、作为法律方法的类推概念界分

类推作为一种法律方法运用于法运作过程当中，首先带有其逻辑学上的意义。不同于归纳和演绎这两种逻辑学中占主流地位的结论推导方式，类推遵行的是“从特殊到特殊”的运行进路，通过对已知事物特征的认识得出对有相似特征的未知事物的认识，也正是在这一过程中，类推显示出与归纳和演绎有所差异的非严格形式逻辑性，即其赖以得出结论的前提并非全部周严，在结论产生的过程当中，合理的创造性思维加入其中，使得类推成为一种高度或然性的推演方法。表现在法律实践之上，类推的运作方式体现在“从个案到个案”、“从此类案件到相似案件”的判断当中，其依据“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，按照“M法律要件有P法律效果（大前提），S与M法律要件类似（小前提），故S亦有P法律效果（结论）”[1]这样的逻辑推演进路，完成对于法律文本中未能明确涵盖但却具备与法律规制之事项相类似法律要件之行为的出入罪过程。这一过程的关键不在于最终的三段论式的逻辑推理，而在于得出小前提时所融入其中的创造性思维，正是由于这种思维的加入，使得类推从归纳方法中脱离出来而独具一格，也使得类推以“对法律没有规定的事项，比附援引与其性质相类似之规定而加以适用”的界定在法运作过程中有了自己独立的位置。

将类推做“类似比附援引法律规定”的界定为多数学者所认肯。不同于当然解释这种由规范目的出发无疑应当使某一行为包含或不包含于一法律条文作用之下的法律解释方法，类推所面对的案件行为并非法律文本明显所及，而需司法人员经过审慎的分析才能得出结论。更为明显的不同存在于类推与反对解释此一法律解释方法之间，反对解释将法条文意涵盖之外的物或行为均视为游走于法律无涉之空间内，而对与法律规定相类似行为的比附援引则使类推缩小了法律无涉空间的范围。比较难于做出区分的是在类推与扩大解释之间，表面看来两者都是将法律条文未直接明确的内容置于条文的涵盖之下，然而细微的差别就在于扩大解释的限度在于法律文本文义的可达范围之内，而类推之行为、内容则非法律文本文意所能及了。通过与相类似方法的上述比较，类推作为法律方法的特性也便显露无遗了。

然而，也正是在这样的比较当中，以逻辑学为渊源的类推法律方法显现出其“从特殊到特殊”背后的独特运作程序。作为两类虽有相似但并非同一的行为或事物之所以能够被认为产生相同的法律效果，判断者首先要做的是寻找相似法律规制行为的对应法条进而归纳出其所隐含或反映的立法旨趣，而后再通过演绎的思维进路来判断类似事物或行为是否在立法旨趣的涵盖范围之内，最终得出此类似行为是否能够与已判个案中相似法律规制行为适用同一判断大前提，即以相同罪名将此类似行为置于相同的法律条文涵摄范围之内，由此完成对法律文义未明确之案件的判断。可见，表面看来“由个案到个案”的类推，其背后运行的是通过归纳寻求立法意旨而后再推及类似行为得出结论的归纳与演绎运作结合。以上抽象地论说可以用拉德布鲁赫所举之简单事例来加以进一步示明，一如某会客厅门口悬挂“禁止带狗进入”之告示，熊显非狗的文义所能及其能否被带入会客室？以类推来看，禁止带狗进入会客厅的意旨在于：为保持会客厅的清洁、安全或肃静，不允许将动物带入其中。狗作为人们经常携带出入公共场所的宠物在此被明令禁止进入，仅仅是对规则意旨的经验性、习惯性的表述，熊作为一种动物进入会客厅同样可能造成与规则意旨相冲突的后果，因而即使熊并非规则文义所涉，经过由对狗的禁止进入归纳出来的规则旨趣延及至对熊的同样禁止入内，集归纳与演绎于同一过程的类推完成了对于规则未涉问题的处理。由此可见，类推不论是在逻辑学的研究或是法律的运作中所显现出的最为突出也最为根本的特性就在于其运作手段的复合性和运行结果的间接性，而不仅仅是其表面上所显现的简单的“从特殊到特殊”之推演。

随着人们对类推的研究和认识不断从表层走向深入，类推与隐于法条背后的法律理念、立法意旨以及存于事物当中的本质属性产生了千丝万缕的联系，对于类推的界定也不再仅仅局限于事实与事实之间的横向比较和交流，而更加进入到事实与规范、规范与理念关系的纵向领域中，其中尤具代表性的当属德国法学家考夫曼的研究成果。考夫曼从质疑存在与认识的相同性入手，认同亚里士多德“公正的事物并不是一种形式的相同性，而是一种关系的相同性，一种比例的事物，一种对应的事物，一个中点——然而中点就是类推”[2]的观点，认为事物的表现形式是各不相同的，而把事物联系在一起的是隐含于其中的事物本质，这一连接过程便是类推。反映在法运作过程当中，考夫曼认为，法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则（法律理念）中，法律判决（具体的法）也并非圆满地包含在法律规范当中。[3]法律作为存在与当为的对应，需要通过一定的方式来沟通原则与事实，以达至对事实的法律审视，而法律条文对案件事实的涵摄则需要通过类推这一连接法律理念与法律规范、案件事实和法律条文的寻求事物本质相契合的过程来完成。由此，考夫曼把类推定位于案件事实与规范构成要件比较和结合之上，将其位置提升至法运作属性的高度，强调其具有普遍意义上的认识功能。虽然这种对类推于规范与事实之间纵向上的界定于与类推的通常界定有着思考路径上的不同，但是这种纵向的分析实际上已经深入到通常类推定义的背后，触及到前已述及的隐藏在其中的归纳——演绎机理，因而考夫曼对类推所作的分析与法学方法论中惯常界定有着异曲同工之妙，而这种更为深入的分析也为类推运用于法运作当中提供了更为有力的支持和更为清晰的思路。

从对类推概念的界分不难看出，不论是在逻辑学还是在法学的研究当中，类推都以其形式上的“从特殊到特殊”和深层次上归纳——演绎的逻辑进路而自成一体。而作为法律方法的类推更以这种内外特征来完成着“类似案件比附援引法律规定”的法运作过程，也正是由于类推的本身属性所在，使得其在法律中的运用应当被重新加以审视而不应一如先前而被限缩作用范围甚至是拒绝。

二、作为法律方法的类推何以可行

类推作为一种法律方法在法运作过程当中加以运用并不是近现代法学研究发展的产物，其不论在中国还是在其他国家都已经经历了相当长时间的运用和演进。古代中国早在奴隶社会时期就已经产生了法律当中的类推制度。《尚书 吕刑》中便有“上下比罪”、“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的规定。自秦汉时判决刑事案件建立起“比附援引”的制度，以后各个封建朝代对之加以延用而成为定制。[4]在各朝各代的法典当中，类推成为不可缺少的一部分，不同的只是对于类推适用程序的严格程度，虽然由于专制统治的存在，类推成为了古代罪刑擅断主义的工具，但是类推在中国古代社会法律中的重要位置不可动摇，甚至成为法律文化的一部分影响着近代中国的法律运行。现今之中国，虽然受大陆法系“罪刑法定”原则的深刻影响将类推排斥于刑事司法之外（在此暂且不论此种做法的适当与否），但在民商事部门法中依旧有其容身和发挥作用之处。类推一路走来可谓是深受中国立法者的肯定和青睐，并走入了法律文化传统这片沃土当中。

同样的情形也在其他国家出现。不论是在法律思想研究有着丰硕成果的古希腊还是在法律制度建构颇具成效的古罗马，类推始终是法律关注的重点之一，在这两个法律发展史上的重要时期，类推不仅仅在理论上被界定和发展，还在法律实践中得以被认可和较为严格的运用。即使类推随着法律实践发展到现今，出现了大陆法系经过一波三折而最终对类推适用总体上的否定，但是以类推为手段的先例识别技术在以先例制度为主导的英美法系国家在相应体制和程序的保障下却始终保持着在法运作过程的重要地位，事实上英美法系的判例法制度本身就是从法官在寻找出案件关联性之后将先例运用于案件判决的过程中发展而成的。美国法学家庞德就曾指出：“在实践中，法律的变化或发展能够通过将某种新技术适用于旧内容，或者将多少经过改造旧内容与从法律外获得的新内容加以综合而得到发生。通常来讲，这一过程主要是一种类推发展的过程，即对旧的内容进行增补删减，综合归纳、以及至少用部分旧的内容谨慎的开拓新路，并经过反复试验和摸索指出新的方向的过程。”[5]由此不难看出，类推在英美法系国家至今依旧倍受推崇并在法运作中发挥着作用。

类推何以能够如此之早的在一个相当广的范围内走入法律的视野并将其影响保持至今？其在多大程度上能够运用于法运行当中，又对法运行结果的可接受性有多大程度的决定性？问题的答案还需要到类推与法运作过程当中去寻找。

正如法学学者早已意识到的，法运作并非只是简单的、严格依程序即可产生可接受结果的过程，其中还蕴含着复杂的思维过程，而这一思维过程首先所遇到并必须被加以克服的困难就是现实世界事物的形式多样性与具有相对确定性和稳定性的法律规范之间的对应问题，因为只有首先完成这种对应，规范与事实之间才可能得以沟通，法律才有可能不仅仅是跃然于纸上，而更多的作用于实践，完成其调整社会关系的作用。而在这一对应中，最先摆在司法者面前的便是对事实法律意义的界定。

哲学研究很早便向世人揭示：“世界上没有完全相同的两片叶子”、“事物总是在变化发展当中”。当我们寻求所谓的相同事物时，我们所需要关注的只是事物之所以被称作此而不被称作彼的特性所在，实际上每一样事物的各个细节往往都会在其区别于他物的特性的彰显之中被或多或少的忽略，相同事物的更精确表达应当是类似事物，对相同事物的追求也只可能在代表事物的特性之上得以满足，要求细节上的完全相同不论从实证还是经验出发都是不可能完成的。静态下的事物不可能达至完全的相同，动态中的事物同样难以寻觅细节上的一致，哪怕仅仅是瞬间的状态。随着事物在现实中的不断发展，许多因素的作用会使其细节发生不同方向的变化，甚至可能触及到其特性所在使事物发生质变。因而，寻求事物的相同，我们只有放宽界定标准在“类”的概念之下才会具有可能性。

“类”，是从概念所反映的事物的特有属性关系来把握事物的规定性。从这个角度分析类，“类”是一种“同”，是“有以同”；而“不类”，就是一种“异”，是“不有同”。任何事物只要有共同的特有属性（“偏有”），就可以建类。而从概念内涵所反映的事物属性相同或不同，可以确定事物是同类还是异类的类别关系。如果是同类，那就必定有相同的属性，就可以相通相推，这就是“止类以行之，说在同”；如果是异类，那就必定是属性不同，事物赖以立类的标尺不同，就不能相通相推，这就是“异类不吡，说在量”。[6]“类”将比较的标准定位于事物的特有属性，虽然与“同”的概念在抽象意义上有一定不同，但是这种划分事物标准的放宽使得在现实中许多与事物相同性相关的操作变得可行，法运作过程恰恰是以寻求事物相同性为首要步骤的一种操作，而在以“类”而分的事物之间回旋往复，类推则成为一种应加以特别关注的手段。

法运作是一个相当复杂的过程，其与立法相连又有司法贯穿其中，需要运用规范又以事实为基，作为影响秩序走向的一个关键步骤其比立法和法律规范本身在动态上更具现实性和实践性。当立法者以一定的理念和价值评判标准为基础经过大量调研之后将与事物密切相关的一定行为规定于法律之中形成规范时，某一类行为及其所涉及之物便已经以一定含义通过文字形式定位于法律条文当中。然而，由于法调整社会关系这样一种特殊作用的存在，作为规范的法最终要成为作用于实践的法，当一定的事实产生，司法者凭借对文字的法的文义的惯常的、经验性的或者普遍性的理解能够辨认出事实是否与某法律规则有涉，但是正如前文所述，事物之间的相同在很多情况下并不表现在细节或者外在，而且随着事物的存在和发展，不同“类”事物的涵盖内容也会发生变化，一事实是否属于规范所涉在其明显属于规范文义涵盖之内时并未显现出判断上的困难，然而当其与文义有些许偏离，面对立法之意旨难以认定时，我们所需要做的便是回本溯源从法律存在的意义着手进行分析。

法律之所以存在并能够在一定范围之内产生指引和约束人们行为的效果，是社会秩序需要被加以维持的结果。社会在其运行当中渐渐形成针对不同方面的价值评判标准以使社会有序运作，这些价值评判标准反映到法律当中就形成了法律理念和立法意旨，围绕这些理念和原则，相应的行为被加以规制最终形成文字性的规范。由此，当事实与文字性的法在契合上出现模糊时，为完成法的作用、得出可接受的结果，从规则向上寻求更高、更深层面的法律理念、立法旨趣便成为一条更可能接近社会对法要求的途径。在这一过程中，两相比较的不再是事实与规范文义，而是事实所涉事物的特性、行为的评价与法律规范背后的价值评判标准——立法意旨之间的比较，如果事实特征能够涵盖于某一规范的立法意旨之内，那么以相应规范运行的法律效果加于此事实之上也就同样能够体现法之作用了。在这样的一个思维过程中，以事物特性为根本的“类”处于关键位置，而这一以“类”划归的思维过程便是类推。此一过程在司法领域中成功运用的案例并不鲜见，硫酸因符合德国刑法中对“武器”的定义意旨——能够杀害及伤害人——而被视为加重强盗罪重的意义下的武器。[7]虽然硫酸已经超出了传统意义上、通常情况下“武器”的涵盖内容，但是由于事实所显现出来的硫酸的特征与加重强盗罪中对“武器”的界定标准相契合，类推的结果不仅弥补了规范上的漏洞，也使社会运行得到了较好的引导。综上可见，当法律规范在运行过程中遇到文本无法涵盖而又需要对一定事实加以规制的尴尬时，类推的在法运作中的运用是必要和可行的。

谈及类推在法运作过程中的运用，法学研究中有着不同的声音，一部分学者本着“法治需要稳定的、可预测的法”之观点，为防止法官由于自由裁量权过大而可能形成的恣意，对这种运用持否定态度的，甚至大陆法系国家对类推普遍予以排斥。但是，正如德国刑法学家宾丁所指出的：“只大嚷什么‘法典完整性’，那是一句空话，只有类推解释和扩大解释的方法来补充，才能完成其‘完整性’。[8]将目光投向法律实践，面对规范在文义表达上的不圆满，事物在现实中的形式多样和变化发展，规范随着社会的前行对同类事物的包容在某些方面上略显乏力，类推作为一种能够行走于事物本质与立法意旨之间的法律方法，并非是为法官的恣意提供长成的土壤，而是以法律规范背后更深层次的理念来指引法官以立法者的思维来审视和解决现实问题。英美法系国家的法运作实践已经给出了较为成功的范例，如果能够以积极的态度看待类推，并在法运作过程中予以合理的运用，作为法律方法的类推不仅可行，而且还将对法所维持之秩序产生良好的作用效果。

三、作为法律方法的类推如何被加以运用

正如前文所述，类推之于法运作而言是一种必要而不可或缺的思维方式和解决问题的手段，面对法学研究对其运用于法律领域当中的质疑，人们不应当抱着“一劳永逸”的想法将其拒于法运作之外，而是要思考怎样的制度性和非制度性的设计能够使类推更好的运行于司法过程当中，发挥其适于在法运作中存在的作用。有关这一问题的思考，笔者认为应当着重从如下三个方面予以关注。

（一）立法方面——形成法律规范之意旨的明确

现今社会当中，对事实进行法律评判的依据主要是由有权之立法者所制定的法律条文，而从立法的角度来看，法律条文的产生需要通过大量的社会学式的调研，在收集法律欲作用范围内对秩序各个方面控制的资料后，通过总结形成对待一定事物或行为的普遍价值评判标准，此一评判标准再综合以国家政策性导向以及传统文化中的部分道德观念，最终形成规制一定事物和行为的法律规范的立法意旨，以这一立法意旨为基础和指向，事物和行为的法律意义在法律规范中被加以表现，可以说事实与规范是通过立法意旨来加以联结的。然而，当根据立法意旨产生了更为精确的法律规范时，立法意旨便隐于规范之中通过规范来发挥引导之作用了。

类推不同于其他的法律方法，其在法律领域中的运用不是与规范之文义而恰恰是与规范背后的立法意旨为评判标准。为了使类推能够尽可能的摆脱其不确定和难以预测，将被法律规范所吸收的法律理念、立法意旨明确出来，将会使类推具备更为直接的运行依据。而将明确立法意旨这一工作交由立法过程来完成可以说是顺理成章，因为立法者比之其他人通过大量的实践调查和综合考察对秩序良好运行的条件需求更加明了于心。在法律制定完成之后不仅将法律规范公之于众，同时也对各条文之所以如此而不如彼规定的立法初衷予以阐明，这样便能使类推有更为明确的依据来填补规范上的不圆满，防止恣意的不公正的产生。立法阶段对立法意旨地阐明可以说是类推被适当运用于法运作过程中的关键一步。

（二）司法主体——法官类推知识和技巧的提高

法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是个别的，要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断，判断是件棘手的事情，要执行法律就需要法官，如果法律可以自行运用，那么法院也就是多余的了。[9]可见，在法运作过程当中，法官的作用举足轻重，动态的法律实际上是由他们来加以展现，而类推之所以在法运作过程中颇受争议，很大程度上也是出于对法官自由裁量权过大的担心。因而，类推的合理运用要达成，法官类推知识和技巧的提高要先行。

由于类推越过文字性的法律规范而将评判标准定位于更为宽泛的立法意旨之上，其在司法当中的运用给法官提出了更高的要求，其不仅要求法官要具有扎实的法律专业知识和强烈的社会责任感，还需要法官在专业学习和实践当中掌握法律思维方式、积累经验从而培养自身的法律感。具体到现实操作层面，类推的运行要求法官在面对事实与规范时有意识的去探寻事实的本质特征与规范背后的立法意旨，在反复实践和比较当中提高对类推适用的技巧。类推对法官提出的另一个要求便是法律论证水平的提高。由于类推是“类似比附援引法律规范”的过程，对由案件事实的类似到法律效果的相同并不是一个直接推演的过程，其成立需要通过一定的论证来完成，这种论证不仅停留在法官思维这一在很多情况下并不很清晰的精神层次之上，还需要有理有据的落于判决之中，法律论证作为一个说理的过程在类推适用的合理性上显得举足轻重，只有完满地完成这一过程类推才可能达至可接受的合理结果，其作用才能够充分发挥，这也就同时要求类推的运用者——法官提高法律论证水平，使类推可以在符合法运作属性的状态下获得运用。

（三）运行程序——更为谨慎和透明的运用类推

类推不同于文义解释。当文义解释在事实一触及到法律就不可避免时，其在法运作过程中的运用逐渐被认肯并变得顺理成章，但当文义解释难以对一事实加以涵盖时，类推的继而适用则因为其评判标准的渐趋抽象而需要谨慎地加以进行。当一案件事实不能为法律规范的文义涵盖时，应当谨慎的识别出与案件关系最为密切的法律规范，将规范的立法意旨与事实的本质特征作比较，如若两相契合才能够做出类推的适用。这样一个分析比较的过程，不仅停留于思维之上，还要通过法律论证的形式落于判决当中，以达到明确意义上的以理服人。此外，通过类推做出的判决需要更加透明的被加以公示，从而使这一过程被置于更为广泛领域中被加以检验和评判。经过这样一系列的运行程序，不仅能够使合理类推的数量大大增加，经过反复运用和检验的类推案件还能够形成大量判例以供司法参考，这又可能进一步促进类推判案水平的提高。

类推由于其本身的特性所在，在法运作过程中显现出了其使用上的复杂性和严格性。立法过程中立法意旨的明确阐释，司法环节上法官类推知识和技巧的提高以及论证、公示等运行程序制度的建立运行为合理类推适用所可欲亦可求之要求，虽然类推在法运作尤其是刑事司法中依旧存在着许多争议，但是类推与法运作特性之相契合使得法学研究所应当考虑的不是否定、拒绝，而是如何使其通过运作更好的发挥作用。

四、对法运作中类推的继续思考

现今各国对类推在法律领域中的运用态度并不相同，英美法系国家总体上对其抱以支持，相反大陆法系国家仅仅在民商事领域当中有条件的加以使用，而在刑事案件当中则明确予以拒绝。但是从大陆法系国家历史上对于类推运用允许和禁止不断反复来看，类推之使用并非没有必要或是有害，而仅是其在运用标准及运行程序上还没能步入制度化的轨道，如何能够使法官更加准确地去探寻包含于法律规范之中的立法意旨？法官在多大程度和范围内对类推之案件具有自由裁量权？类推案件需要通过何种制度或方式来加强其运作结果的可接受性，防止恣意的滋生？这些问题都还有待于进一步的思考和研究。

此外，叶尔斯生在其名著《苏格兰的法律原理》一书中曾谓：“习惯当其与制定法同等建立于立法者的意志之上时，即具有同等效力。”[10]习惯在社会有序运行当中有着不可或缺的影响力，但是习惯在有效地域和作用对象上的特定使得其在不同的地域针对不同的人群会做出不同样态的引导和规制。正是由于这样的特征，习惯及其隐含的理念在很多情况下不能够在作用于一国全部地区和人群的国家制定法中得以体现和规定，但是这并没有阻碍习惯在人们的日常生活中发挥作用，其对行为的指引在往往会触及到法律所涉之空间。在个案当中，当地方习惯与国家法律相遇时，能否在制定法缺乏相应明确之规定时以习惯法之法理为评判标准对案件进行类推，从而使评判结果与人之思想和行为更具契合性？对这样的类推如何进行操作？此类相关类推的问题同样应当被加以重视，并需要加以进一步的探讨。

由于类推本身的特性所在，决定了其作为一种法律方法在法运作过程中的可行和必要，其之于法律有着至今还无可被替代的优势所在。以开放的态度将类推纳入司法实践，通过不断完善与类推相关的知识储备和制度设置，这样才可能给与法运作过程中的类推以合理的评价，而恰当运用类推所得出的法律效果也将会为社会秩序的维护做出贡献。