法律人类学：为法治找寻沃土

法律人类学是人类学和法学科际整合出现的一门新的学科。人类学（anthropology）最初是研究人的体质的一门学科，后来转向着重研究人群的社会文化问题和其他问题，即人类学主要包括体质人类学、社会文化人类学和考古人类学。但人们现在常说的人类学实际上是指社会文化人类学，其主要采用整体的、跨文化比较研究和田野调查的方法来研究人群的文化问题。法律人类学正是利用文化人类学的这些方法、通过研究无文字社会[i][1]的法律问题来寻求对人类社会秩序的解释和理解。法律人类学，在中文中又称为人类学法哲学、法人类学；在英文中对应着legal anthropology （法律人类学）、the anthropology of law （法律的人类学）、anthropology jurisprudence（人类学法哲学）与 the anthropology study of law （法律的人类学研究），更狭义的则有the ethnography of law（法律民族志学）。在马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowsi）等人的著作中有时还称为the primitive law，the primitive jurisprudence（原始或初民法学）[ii][2] 由于在对相同的学科在不同的国家有不同的称谓，以致于国内外对这一学科有不同的称呼：如在欧洲大陆法律人类学通常称为“法律民族学”，其中意大利文为ethnologia giuridica ，法文为ethnologie juridique ，德文为Rechtsethnologie、 ethnologische  Rechtsforschung（民族学的法律研究）及早期的  ethnologische Jurisprudenz。在国内，法律人类学与法律社会学及民族法学之间界限 也很模糊[iii][3]，它常常是法律社会学者经常使用的方法，[iv][4]也有民族法学者主张把法律人类学作为民族法学的一个分支。当然他们之间就学科范围和方法而言存在着区别。[v][5] 任何试图给法律人类学下定义的做法注定都要失败，这是因为在法律人类学的发展史上，研究对象并不是也仍将是确定不变的。不同的时期、不同的学者研究对象往往不一样。早期法人类学家的兴趣在于对初民社会法律和法律史的探究；由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。当今的法律人类学在保持其研究传统的同时，也将研究的视角投向现代社会，研究现代社会的法律文化与社会控制。本文不打算给法律人类学下个笼统的定义，只希望凭着手中掌握的有限的中英文资料循着它的历史，试着概括和总结出它的主题和方法，并谈谈它对法学研究的启示和贡献。

一、    法律人类学的历史

在中国没有系统的法律人类学的历史，只有学习西方法律人类学的历史。因此，所谓法律人类学的历史，只能是西方法律人类学的历史。 法律人类学是伴随着人类学而产生的，[vi][6]同时也是随着19世纪殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究而逐渐兴起的。随着殖民主义向外扩张，人们开始对殖民地进行研究以供殖民者的决策提供参考，不可避免地涉及到了殖民地多元法律秩序问题，客观上促成了法律人类学的萌芽。在此背景下，瑞士法学家巴霍芬（Johann Jacob Bachofen）1861年发表的《母权制》（Mutterrecht）、英国的梅因爵士（Sir Heenry James Sumner Maine）同年发表的《古代法》（Ancient  Law）、美国进化论者摩尔根（Lewis Henry Morgan）1877年出版的《古代社会》（Ancient Society）以及恩格斯1884年出版的《家庭、私有制与国家的起源》（Der Ursprung der Familie，des Privateigentums und des Staats）都是法律人类学的早期代表作品。 梅因爵士通常被认为是法律人类学的先驱和创始人。曾经服务于印度殖民地的梅因爵士在《古代法》中用进化论的观点研究初民社会的法律，他认为法律的研究不能从法典开始，因为在法典的后面存在很多法律现象，而这些法律现象在时间上发生在法典之前。他进而认为法律研究应该探究社会和法律的原始历史，“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们的研究有无限的价值。这些基本观念对法学家，真像原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”[vii][7]梅因认为国家不是起源于社会契约，而是起源于以父权制为基础的家庭团体。在初民社会，没有立法机关，更没有法律。对于是非有权威的说明是根据事实所作的判决、命令和“惯行”，而这些来自父系家族的首领、国王和人们日常生活中形成的习惯。法律是随着个人对家庭依赖的逐渐消失和个人责任的增长而产生的。他还对众多的、不同形式的法律传统的广泛的整理，在严格的进化模式和框架内推进了法律发展的理论，这种进化模式把全部的人类社会包括从最原始的社会到他所处的维多利亚时代的英国都放在了一个发展进步的图表之中。他进而断言：迄今为止的社会进步运动是一个从身份到契约的运动。虽然梅因的进化图表最终落得了坏名声，但是他还是对法律人类学作出了持久的贡献。
    英国的马林诺夫斯基（ronislaw Malinowsi）通常被看作现代法律人类学的奠基人。他提出了一种研究法律问题的民族志方法，同是作为社会学功能学派的创始人，他运用功能学说来探讨初民社会的法律运作，至此，“人类学家才正式进入法律人类学的领域，与法学家出身的学者分庭抗礼”。[viii][8] 1915年马林诺夫斯基来到大西洋新几内亚东部的特罗布里安德群岛（The Trobriand Archipelago）开始了长达三年之久的人类学之旅。1926年他发表了《原始社会的犯罪与习俗》，该书至今仍被当作研究部落社会中社会控制方面的名副其实的经典著作。马林诺夫斯基在该书中利用自己掌握第一手资料澄清了人们对初民社会的种种误解和偏见，如认为初民社会只有习俗没有法律且习俗被自愿和严格地遵守、没有民法和相当于民法的东西，只有刑法、初民社会是一种类似于社会主义和共产主义的理论等等。在该书中，他先批评了以梅因爵士和摩尔根为代表的早期法律人类学家或者太狭隘地坚持家长制的学说而裹足不前，或者使用“群体责任”、“群体正义”、“群体财产”和“共产主义”等概念，以原始人缺乏个人权利和义务的条款来扩散他们的法律建构。认为“由于资料的缺乏，所提出的假设只能是毫无根据的。”[ix][9]他认为，在初民社会，人们是基于道德、情感或注重事实的理性，而不是出于任何“自发地服从于不成文法”。他进而利用一系列事实证明：互惠（reciprocity）构成了初民社会的基本原则，而对称性则是互惠义务的必不可少的基础。“作为有效的社会强制力的法律要素和法律层面，存在于促使人们履行他们义务的各种复杂的制度中。其中最重要的是把众多的交易用双方相互服务之链联结起来的方式，在每次提供服务后便能很快得到回报。”[x][10]马氏断言：“互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素”[xi][11]。马林诺夫斯基的贡献在于他打破了西方文明中心论的神话（myth）以及西方法律概念普适于非西方文化的各种文明和地区的殖民话语，建立了迄今为止仍是法律人类学最基本也是最科学的研究方法——田野工作法。 美国的霍贝尔（E.Adamson Hoebel）是马林诺夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。1941年，霍贝尔和美国现实主义法学家卢埃林（Karl Llewelyn）合作出版了《晒延人方式》（The Cheyenne Way），该书是法律人类学的典型文本，它首次确立并运用了初民法律研究的一种新方法——案例分析方法。此书中还开创了运用多学科知识研究法律的先河，这一方法后来被学者们发扬光大。1954年，霍贝尔发表了法律人类学史上又一经典著作——《原始人的法》（The Law of  Primitive Man）。该书获得广泛好评，甚至被评价为，“一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生学习原始法的教科书。”[xii][12]他以丰富的资料广泛地评介了世界各地现存原始部落和民族的有关情况，并综合各种材料深入探讨了其法律问题，为我们提供了当时法律人类学的几乎所有成果。他明确提出原始社会存在法律，因为法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的。所有的社会都有法律规范，法律规范是这样的一种规范，对它们的忽视或违犯会遇到正式的（威胁性和实际的）拥有社会公认的特权的个人或群众所运用的物质力量的制裁。为了论述原始社会的法律也是一种法律，霍贝尔还将它和国际法进行比较。他指出，如今我们只有国际次法律，而没有国际法。在国际水平上，通行着原始法律，而且是最早期的原始法律。无论是国家条约还是国家惯例，充其量不过是民族这一准团体的次法律。他同时也看到了初民法律与现代法律之间的差异，认为两者是不同意义上的法律。霍贝尔是一位有趋同思想的法律人类学家，他认为人类越文明，对法的需求就越大，“城市生活使法律得到迅速的发展”[xiii][13]，世界上各国的法律正在走向一体化的道路，而现代国际法正是未来“全球法”的原始状态。霍贝尔还就法律的发展，法律与宗教、巫术的关系，法律的职能以及法律人类学研究的法律作了深刻的研究。霍贝尔《原始人的法》，“无论在哪一方面都是高质量的，它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的广泛的社会学意义在于，其技术的适用性不仅对原始法体系，而且对于一般的价值体系都适用。”[xiv][14]     20世纪50、60年代，法律人类学历史上具有重大意义的事件是以格鲁克曼（Max Gluckman）和博汉南（Paul Bohannan）为代表、围绕是否应当运用现代西方法哲学观念和术语来解释初民社会的法律问题开展的一场大辩论。事实上，两者分别代表着西方法律人类学不同的派别。前者代表“法学家派”，后者代表着“非法学家派”。格鲁克曼认为， “英国法哲学的精妙使它成为更好的分析部落法律的工具。”[xv][15]相反，博汉南则认为用现代西方法哲学观念和术语来解释初民社会的法律问题无异于削足适履，只会导致混乱和曲解。他主张区分“民俗的体系”（folk system）和“分析的体系”（analysis system）：前者是土著们自行发展的概念体系，也是一个能够直接与之沟通和交流的人类学家所掌握的东西；后者则是科学家为了研究目的而发展的概念体系，它不属于任何“民俗体系”，是社会科学家的分析工具。人类学家应当运用民俗的概念体系来研究初民社会的法律问题。他认为西方法哲学固然发达，但它仍然是一种“民俗体系”，如果无视这一点把它当作一个“分析体系”来运用，势必导致对于研究对象的曲解，而陷入种族中心主义。在指出这一点时，他首先想到是就是格鲁克曼，他批评后者不是把被研究对象的观念译成英语，而是反过来，把西方的法律概念译成被研究对象的语言。 “他含蓄地为格鲁克曼扣上了把西方民俗法律体系转换成一个分析的体系并把洛兹（Lozi）社会的概念强加进了西方模式的罪名。”[xvi][16]在1957年发表的研究阿尔及利亚提甫（Tiv）族的著作《提甫族的正义与审判》（Justice and Judgement among Tiv）中,博汉南放弃西方法律术语，大量采用该族人自用的术语。格鲁克曼则认为这种方法过于拘谨，且对于富有成效的跨文化比较分析本身也是一个障碍。[xvii][17] 20世纪70年代以后，法律人类学更加成熟和世俗化。主要表现在以下几个方面：其一，开始反思法律人类学本身的重大问题如法律人类学的研究对象和研究的中心、重点以及传统的研究方法，从而使法律人类学更加成熟。由于争端在人类社会的普遍存在、法律对争端解决的特殊作用以及非西方文化争端解决机制的显著特点，学者们开始围绕法律人类学研中心究竟是规则还是程序展开了辩论，促成了争端解决机制的研究热潮。很多人类学家如Comaroff和Simon，批评在法律人类学中长期以来把判决规则作为研究重点的做法，并且提出应注重对争端解决机制的研究。澳大利亚法人类学者爱泼斯坦（Arnold.L.Epstein）认为，法律人类学的中心问题不是初民社会有无法律，而是在既定社会里争端产生的原因、方式以及解决手段。[xviii][18] “按Riles的观点，这一辩论的必然结果是获得程序模式的支持者，是对法律多元、可供选择的政权制度、法律的结构这些被作为任何社会所固有的一部分的事项的强调。”[xix][19]  80年代，后现代主义者开始批评法律人类学，他们对传统的法律人类学范畴提出了质疑。例如，案例分析法是经典的分析方法，然而Conley和O.Barr却认为，案例改变了法律人类学家的注意力，使他们远离了正常的对法律的服从，而关注不正常的行为和冲突。这一点反过来导致了一个问题，即是否案例方法反映了普通人对法律的理解，或者只是英美世界法律价值在其他社会的简单表达而已。其二，由于现代化和“全球化”的冲击，现存的初民社会越来越少，人们开始把法律人类学作为方法论来关注现代社会，使其世俗化。这在20世纪八、九十年代的美国尤为明显。Greenhouse（1986），Merry（1990），Conley和O.Barr（1990）用传统的人类学方法去检阅美国人生活秩序。例如，Greenhouse假设了民族志学者在Hopewell社会的角色。他发现Hopewell的市民规避正式的法律制度，相反却以教会作为维持社会秩序的手段，提出了令人深思法律规避的问题。[xx][20]

美国法律人类学家Laura Nader认为：

“一个世纪以来，标示法律人类学工作的一些主题主要是关于以下问题：法律普遍存在于所有社会吗？法律与其他文化与社会组织有怎样的关系？法律进化的范围是限定的和有模式的，以致于法律的类型是可以被建构的吗？这种类型学[xxi][21]在理解法律同其他文化与社会组织的关系方面有效吗？随着时间的推移法律怎样改变，又为什么改变？不同文化群体的法律制度互相碰撞会有什么后果？同一社会中多种法律制度的存在有什么影响？我们能怎样描述法律制度？在什么条件下及怎样进行法律制度的比较是可能的？”[xxii][22]

作为权威的法律人类学家，Laura Nader的概括已经很经典了，本文完全可以以此为纲来展开论述。但考虑到中国人似乎有喜欢总结简单化的所谓规律的习性，本文还是要作一下“中国式”的概括———尽管这种人为分割可能是不太适宜的。

（一）什么是法律和“非国家的”法律观

什么是法律？这几乎是任何法律人类学家都要面临的首要问题，因为对这一问题的回答将直接关系到对原始社会有没有法的回答，而这又是法律人类学工作的前提。对此，前西德法律人类学家绍特（Schott）归纳了三种不同取向的定义模式：[xxiii][23] 1.“唯法主义者的定义”。这种定义方式是多数“法学家派”人类学家的看法。法律的存在必须以“有组织的法律制裁”即国家的存在为前提，凡是没有“有组织的法律制裁”的社会就没有法律，而只有其他的社会规范。与马林诺夫斯基同为功能学派奠基者的拉德克里夫—布朗（Radcliffe—Brown）的看法最具代表性，他认为法律的领域应该被限定在有组织的法律制裁的范畴，初民社会是没有法律的，尽管他们的风俗也靠制裁来支持运作。 2.“功能的定义”，以绍特为代表。这种模式一般不在先验上认定何种社会规则是“法律”，而从社会规则与其他生活部门（亲属秩序、经济、宗教等）的功能关系来理解法律。 3.不对“法律”下定义。这种模式为不少“非法学家派”（如博汉南、罗伯斯、格利佛等）人类学家所采用。他们认为对法律下定义是件多余甚至会导致错误结论的事。他们关心的是初民社会的秩序维持和冲突解决，认为任何社会为了维持生活正常运行，必须借助特定的秩序和规则来解决纠纷，而法律人类学家应该关注的正是这些。 尽管对法律人类学家内部对法律的定义，但从总体上看，法律人类学在法律的定义上表现出了明显的“非国家”（Stateless）的倾向，因为不仅马林诺夫斯基、霍贝尔、博汉南等“经典”法律人类学家一直坚持这样的主张，而且大多数采用“唯法主义者的定义”的“法学家派”也不否认初民社会“类法”的社会规范的存在。 马林诺夫斯基第一次提出了“非国家的法律观”，引起了人们对法律定义的重新理解。他认为， “使用广泛且极富弹性的法律的‘最低限度的定义’（minimum definition），无疑人们将会发现与西北美拉尼西亚已发现的类型相同的新的法律现象。”[xxiv][24] 习俗的领域是有限的，“在所有的社会中必定有一组规则过于实用而不能得到宗教制裁的支持，太压抑以致远离了善意，太注重人格的需要而致使人们反而被抽象的力量制约，这就是法律的领域。”[xxv][25]     霍贝尔对初民社会非国家的法律作了更系统的研究。他认为，并非所有的社会规范都是法律规范，有些是非法律的（即习惯）、有些是次法律的（By-Legal）。所有的法律规范（包括法律的和次法律的）都是都具有规则性和期望性，即调整人们的行为，并使人们知道自己行为的未来结果，同时他具有官方的要素。必要时，法律规范将由国家的强制力保障实施，因此强制性制裁是法律的重要因素。霍贝尔同时指出应该正确理解官方的要素，这对理解非国家的初民法律至关重要。在初民社会中，官方因素不是指国家通过法院执行法律，而是指一种类似的强制机构。因此，“在原始的法律制度中，官方的因素意味着以法律的名义所做的或命令的事就是符合共同体利益的事。”[xxvi][26] 博汉南在研究非国家的法律问题时，提出了“双重制度化”（double institutionlization）的理论。 他认为，人们一般主张法律制度有两个标准：（1）他们必须解决产生于其他非法律制度中争端（2）他们必须与政治组织相联系。但在研究初民社会的法律问题时，第二项标准应该且必须放弃。为了了解法律和其他规则的区别，应该认真对待“制度”（institution）这一问题。从“制度”这一角度看，法律和习惯是既有联系又有区别的：法律是有习惯发展来的，习惯本身是一种制度，习惯上升为法律是个“重新制度化”（reinstitutionalized）的过程，因此是“双重制度化”。“习惯以互惠为基础，但法律却建立在这双重制度化的基础上。”[xxvii][27]

（二）法律的一般特征与法律发展

“什么是法”和“法的一般特征”是不能截然分开，但在很多法律人类学家看来，后者似乎更易回答也更有意义。上述马林诺夫斯基关于“法律的领域”的论述事实上正是从法律的特征方面来认识的。霍贝尔则把法律的特征归纳为：（1）规则性；（2）强制性制裁；（3）官方的要素。美国法律人类学家波斯比西（Pospisil）从西方特别是英美法系为背景，认为法律的特征包括四个方面：一是权威性（authority），指的是特定的人和人群，他们负责审判和裁决；二是义务性（obligation），他指的是争执双方的权利和义务；三是普遍适用的意图（ intention of universal application）即法律裁决不只是为解决一个个案，而且也揭示了一个理想——把这个裁决应用到所有未来类似的案件；四是强制性（sanction），法律由强制力保证实施。他用这四个特征巧妙地区分了“法律领域”与“政治决策领域”、“风俗领域”的的区别。[xxviii][28]格鲁克曼则批评了这种简单概括法律特征的做法，认为我们应该代之以，“跨越世界文化差异的司法过程和法律推理的特征是什么？”。[xxix][29]而这些特征又与初民社会的社会控制、义务规则的本质特别是社会关系相联系，他进而例证了这种联系，并认为法律的跨文化比较的重点就应该是这些。[xxx][30] 法律人类学在法律发展这一问题上有两种不同的方法论倾向。一种是进化论（evolutionism），一种是“解释人类学”（interpretive anthropology）。 进化论主张法律是按照一定的轨迹发展演化的，并试图描绘出这种轨迹。摩尔根在《古代社会》中论述了人类社会从蒙昧到文明的历程。他把人类文化的发展界定为：蒙昧时代（这时人类发明了用火、渔猎和弓箭）、野蛮时代（这时人类发明了陶器、畜牧业、农业和铁器）、文明时代（以文字发明为开端直至现代社会），并阐明了财产法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演变过程。进化论者梅因爵士有句关于法律发展的名言：迄今为止的进步社会运动是一个从身份到契约的运动。他认为身份乃是一种固定的状态，在这种状态中个人可以发现自己的位置。他是社会制度的一种象征，在这种社会中群体是社会生活的基本单位。随着文明的进步这种社会状态让位于一种基于契约的社会制度。法律是沿着“地美士第”[xxxi][31]时代到“习惯法”时代再到“法典”时代轨迹演化和发展的。进而，梅因又列出了他引起众多争议的进化图表。霍贝尔继承了梅因的进化论方法，并有所发展。他认为人类文化的发展阶段是渔猎文化、农业文化和机械文化。相应的，法律的发展阶段分为原始法、古代法和现代法，并以此作为法律发展的大致走向。他同时看到，进化的意义对功能来说是第二位的，我们必须用功能分析的方法来探讨法律发展问题。这样，我们就会发现，“法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。”[xxxii][32] 进化论者主张的特别是关于法律发展的“单线进化论”遭到“解释人类学”的批判。“解释人类学”认为人类学研究就是要寻找文化的意义，因为人是生活在意义的网里，而这个网就是文化。就法律发展而言，法律的发展存在着与特定文化有关的多元化的道路和轨迹。按照美国法律人类学家吉尔茨（Geertz）说法，法律就是一套“地方性知识”（local knowledge），而所谓“地方性” “不只是指空间、时间、阶级和各种问题”等差异，而且也指“特色”（accent）。因此，不应把具体的差别化约为抽象的共通性；不应用不同称谓指称相同的现象；比较法得出的任何结论，必须是应用在处理差异而非消灭差别。具体到法律发展，“法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。”[xxxiii][33]“解释人类学”关于法律发展多元化的观点得到其他法学家的赞同。德国法学家弗兰肯伯格（Frankenberg）也认为法律的发展不存在一种普遍的真理和道路，因此，“便不会只有一种可靠的历史解释”，而“法律是无处不在的、不确定的和可以做多种解释的现象”；研究法律的发展过程，不能只将法律的制订、运作与判决视为“解决社会问题的技术性方法”，而要将不同的法律“放在各种可能的发展道路上，而非放在一条道路上”。[xxxiv][34]

（三）法律是一种文化现象

把法律视为一种文化现象贯穿着法律人类学的全部历史，这大概是因为法律人类学本身就是法律与文化人类学科际整合而形成的学问吧。 在法律人类学领域里，把法律作为一种文化现象从而研究它与其他文化现象的关系，这是因为初民社会的法律对其它文化部门（如宗教、经济政治等）的功能依赖远比现代社会强。进而上升到一般的理论，法律人类学家把这一理论推广到现代社会，发现作为一种文化现象，法律与经济、政治、社会、宗教、传统等其他文化现象有着密切的关系，法律的存在与发展有着与特定文化背景有关的多样性。 把法律视为一种文化现象，意味着对各种法律现象的解释必须是在掌握了相关的社会文化脉络是基础上来进行。德国法律人类学家图恩瓦尔德（Thurnwald）指出，“法律并不是社会力量的直接反映，而是对政治和社会关系的组织的需求与努力，在特定人群的脑海里呈现出来的；因而，法律受到思考方式与心灵状态以及祖先们的心灵习惯所限定的。我们必须根本上认定：整个文化是法律的背景。”[xxxv][35] 澳大利亚法律人类学家M·克雷齐尔也认为，法律是一种文化现象，“政治法律机制及结构决不会存在于一个社会或经济的真空中，他们与社会及经济的形式密切联系，在某些社会甚至无法区别。”[xxxvi][36]绍特进一步指出，法律无法独立于其文化背景，可以从两方面来说明：一方面，由于它对社会文化其他部门的功能依赖，容易使它不是一成不变的僵化体系，而是一种动态的文化现象，这就是初民社会法律的动态性；另一方面，法律也不是一个明显独立自主，与社会其他部门划分开来的次级体系，这是初民社会法律的密切性。[xxxvii][37]法律人类学们还就法律与经济、政治、社会、文化等方面的具体联系展开了研究，取得了一系列成果，如涂尔干（Durkheim）在孟德斯鸠《论法的精神》的启发下研究了人口的密度与某一群体所采用的法律制度的形式之间的关系，霍贝尔则试图找到程序法的复杂程度与生活水平的关系，Laura Nader 在研究了处于同一农业水平的两个社会后发现，社会组织形式比经济对法律的影响更具决定性等等。[xxxviii][38] 把法律视为一种文化现象，还意味着法律的存在与发展有着与特定文化背景相关的多样性，即法律具有“地方性”、“民族性”或称“法律多元”。前述吉尔茨把法律看作一种地方性知识就是这种观点的集中体现。他用“解释人类学”的方法发现，由于来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等多种力量的相互碰撞，在印尼的爪哇岛存在着复杂的法律多元的现象。在法律人类学看来，不仅法律的存在，法律的发展也具有前已论及的多样性。 与法律的存在与发展的多样性相适应，法律人类学者还对“法律移植”、“法律迁移”等问题作了相关论述。早期的法律人类学者经过调查发现，随着西方法律制度的侵入，殖民地存在多种法律制度共存即学者们称之为“法律多元”的一种状况，但殖民地人民仍然习惯于依赖他们自己的哪怕是被称为“原始的”、“低级的”法律文化和法律制度。这一事实不仅宣布了殖民者“法律移植”的失败，也给法律人类学者乃至法学研究和法治建设带来深刻的启示：法律作为一种“根植”于特定文化背景的文化现象，是不能随便“移植”到另一文化背景的。  （四）法律多元主义（Legal  pluralism） 采用“非国家的法律观”，我们会发现，“在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构（legal framework）的多样性，它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。”[xxxix][39]这就是“法律多元”现象。 所谓法律多元是指两种或多中法律制度共存于同一社会的的一种状况。 “法律多元”最初是法律人类学者研究殖民地法律问题时发现的一种现象。后来人们发现不仅殖民地，即使现代西方社会也存在一种“法律多元”的现象。因为这些国家也有历史，有一定程度的外来影响，有文化的断裂和更新，有大量的移民，有宗教、民族、文化、性别等方面的少数群体，更有社会阶级，因而实际上存在着规范和秩序的多元。[xl][40]“由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。”[xli][41] 日本法律人类学家千叶正士对“法律多元”问题作了系统的研究，并对人们多元主义的法律态度作了变量分析：

“……官方法、竞争性规范、在官方法和竞争性规范之间进行选择的个人偏好、当事人之间的特殊关系、对个人选择的社会评价构成了交织在一起以实现日本人富有特色的法律态度的主要变量。举例来说，所谓的对官方法和法律权利的厌恶是个人选择竞争性规范的结果，这种选择更为尊重个人偏好、与另一方当事人的特殊关系和（或者）他/她所认同的社会作出的预期评价，即使后三个变量的运作产生了与守法的行为模式明显矛盾的结果……”[xlii][42]

    千叶正士进而把视野转向整个世界，认为这一框架适合于一切民族和国家。他的研究表明，“法律多元”的存在具有一定的客观性，而客观性源自于合理性——因为人们选择其他“竞争性规范”（民间法）而非“国家法”更“尊重个人偏好”、“与另一方当事人的特殊关系”、“所认同的社会作出的预期评价”也就是更符合自己的利益。正是由于对“法律多元”现象的承认和尊重，国际人类学和人种学会民间法和法律多元委员会得以成立，并提出“民间法”这一术语来概括与国家法一起构成“法律多元”局面的这一“竞争性规范”。

（五）法律的功能 霍贝尔对法律的功能作了系统的研究。他认为，法维护着除最简单社会之外的所有社会的秩序的基本功能。并把它具体化为四种：第一，它规定社会成员间的相互关系，确定人们的行为模式，以维护社会的协调统一；第二，它引导出为维持秩序而服从强制力的必要性并规定强制力的使用机关和办法；第三，它处理疑难案件，清理所有的社会混乱；第四，在生活条件变化时，重新规定个人和集团之间的关系，以适应维护秩序的需要。他特别强调第四种功能，认为它对法律意义极大，“它以其全力保持现行法律的足够灵活性，以使社会组织发展留有余地，同时也力图保持法律的韧性以免其失去其约束力。”他认为，第四种职能突出的表现在新旧社会交替之时，这时新的观念和新的态度会逐渐产生，疑难案件也会因此而大量产生，它们等待着法律去解决。法律实现好第四个职能就能使社会的基本价值通过法律得以实现而免遭毁灭。在分析了法律的各项功能之后，霍贝尔还试图从法律对待宗教魔术、杀人、妇女地位、通奸、私人财产的态度方面总结出一般性的原则。[xliii][43] 从总体上看，法律人类学者论述法律的功能主要是围绕社会控制展开。Aubert认为法律有两个互相联系的功能：创造和谐和解决冲突。Laura Nader认为我们还不是很清楚法律达到社会控制功能是否就是霍贝尔所言的“清理社会混乱”和马林诺夫斯基所言的“保持秩序”，但是，法律怎样处理违法案件却通常比保持社会秩序更易被我们察觉。法律可能通过各种方式（包括司法、调解、仲裁等）解决冲突，可能仅仅执行惩罚的职能，它也可能阻止和威慑违法行为的发生；法律还可能保持法律、政治和经济秩序或者完成上述各项职能。他认为，我们没办法知道某一社会法律的具体功能。所以，当我们进行民族志研究时，我们对法律职能的关切远没有我们想象的那么精确。当我们假定法律制度的内容和形式存在跨文化的差异时，我们同时忽视了法律制度可能具有的不同功能。[xliv][44] （六）争端解决机制 争端解决机制一度被认为是法律人类学研究的中心问题。爱泼斯坦指出，就法人类学的目的而言，较富有成效的研究方法莫过于考察初民社会的争端解决机制。他认为，要解决争端，就必然涉及法律的三个基本方面：规则、调查和审判的程序、补救。规则需要靠习惯法（判例）的记录来获取。解决争端有三个程序：调查犯罪和责任、裁判、补救和实施的方式。三者紧密相连，有时是合并的。在初民社会中，村坊大会是处理争端的组织，负责实施补救。[xlv][45]爱泼斯坦将争端视为社会生活的特征，主张用记录判例的方法来分析初民社会的争端解决机制，由此初民法律制度的面纱。 法律人类学者对争端解决机制的重视产生了一系列成果。M.K.Gandhi 记录了在Pretoria 协助办理Dada Abdulla案件的经历，透视了西方司法制度和律师制度浪费时间和金钱、破坏感情等弊端，并对Pretoria仲裁和调解的争端解决机制予以肯定和赞扬。[xlvi][46]T.Olawale Elias考察了非洲的习惯法并对其争端解决机制予以描述。他认为非洲的司法程序在于通过基于互惠的调解和妥协创造社会的平等与和谐，而西方明确的权利分配则会扩大人们之间的隔阂。在西方，法律知识过于专业，以致于社会远离于这种“律师的法律”，诉讼当事人成为法庭上不知所措的旁观者。非洲则不同。在那里，人们都能清楚的知道习惯法的主要规则，司法过程不再是人们愤恨、敬畏的东西，人们相信年长者丰富的智慧和正义感一定能使争端得到令人满意的解决。在非洲，法官在某种意义上就是个仲裁者，他们是和平的制造者，通过各种途径（补偿、处罚、训诫等）达成和解。[xlvii][47] Michael Barkunrenw 认为初民社会对犯罪行为的评价要考虑血统和家族关系，根据血统关系的远近来确定犯罪行为的严重程度。而血统关系经常变化，这种变化只有年长者才能弄清楚。因此，年长者通常被邀来当调解人以主持公道。[xlviii][48]Yosiyuki Noda分析了日本人希望争端解决没有绝对的赢家和输家、互相让步达成和解的司法观念。[xlix][49]Stanley Lubman分析了儒家思想、礼法观念在中国争端解决意识形态中的主导地位，并分析了中国调解制度形成的客观原因和具体表现。[l][50]法律人类学者对争端解决机制特别是调解的研究也引起富勒（Lon.l.Fuller）的重视。他认为，调解与立法、司法、行政指导、契约、习惯法一道构成我们维护社会秩序的六大措施，我们应该重视调解的作用。他同时指出了调解具有不能运用涉人较多的案件且要以双方当事人同意和极力配合为前提等先天不足。[li][51] (七) 互惠—— 法律的基础

在研究初民社会的法律问题过程中，法律人类学家提出了“互惠是法律的基础”的重要观点。

图恩瓦尔德首先提出了这一观点，他认为社会结构具有对称性，从而人们的相应行为也具有对称性。他进而指出，互惠是人类公平感的基础，也是所有法律的社会心理基础。[lii][52] 马林诺夫斯基继承了图恩瓦尔德的观点，并把它发挥到极至。在《原始社会的犯罪与习俗》一书中，他高度赞扬了图恩瓦尔德这一观点，认为这是对初民社会法律的“最佳描述”。他断言，初民社会法律性质“最明显的标示就是互惠和公平交换原则，它不仅在氏族内部，就是在最亲近的近亲团体中也是占优的至高无上的原则。”[liii][53]他批评了那种认为“大公无私、不受个人感情影响，无限的群体忠诚”是初民社会秩序基石的观点[liv][54]，认为：原始人既不是集体主义者，也不是的个人主义者——和普通人一样，他们是两者的混合体。他们遵守法律，只是因为法律是以互惠为基础，体现了他们的利益。进而，上升到一般意义上，他认为：“法律规则与其他规则之所以不同，就在于它们能被感受并确定为一个人的义务和另一个人的权利的要求。它们不仅只依靠心理动机，而是正如我们所知道的那样，是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的，并将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。配合了必需的公共控制和批评的礼仪形式在绝大多数的交易中被完整地执行，从而更增强了它们的约束力。”[lv][55] 图恩瓦尔德特别马林诺夫斯基是把互惠作为法律的基础，不仅对我们理解法律的含义和本质，而且对我们理解社会关系的本质都有极具启发性的意义。也正是在这些法律人类学研究成果的启发下，西方社会学产生了著名的“功能主义理论”和“社会交换理论”。[lvi][56] 

三、    法律人类学的方法

对法学研究而言，法律人类学毋宁说是一种理论，不如说一是种方法。从总体上看，法律人类学是法学研究特别是法律社会学经常使用的一种重要方法。 对法律人类学本身而言，法律人类学的方法也具有一定的层次性。以理论方法或者说研究范式而言，进化论、传播论（diffusionism）、功能主义(functionism)、解释人类学等理论方法对法律人类学产生了重要影响。由于进化论、解释人类学前面已经论及，在此仅就功能主义和文化传播理论作一阐述。 功能主义是与社会学史上的著名“功能学派”所坚持的一种理论。“功能学派”是现代西方社会学中有着广泛影响的理论流派，在20世纪中叶它一度在社会学中占据主导地位。这一理论认为社会由相互依存的各个部分构成的整体系统，各部分都在系统中承担一定的功能。作为功能主义的创始人，马林诺夫斯基用功能主义的观点进行法律人类学研究，倡导对人类文化包括初民社会的法律进行功能分析。他认为，所谓功能总是意味着对某种需要的满足，人类文化的各个方面如法律、经济、宗教、仪式、巫术、艺术、思想等方面都应当与人的需要联系起来进行功能分析。马林诺夫斯基特别强调文化的制度因素。他认为制度是使人们的活动有组织地满足某些需要的基本的、相对稳定的方式，是文化的真正的要素。[lvii][57]法律作为是社会控制的一部分，也是一种制度。他认为原始法律是建立在互惠的基础上，满足了人们的需要，所以能够较好地被遵守。对法律问题进行功能分析，把法律问题同主体的需要相联系对法律人类学研究有深远的启发意义，为后来的学者进一步发扬光大如前述日本学者千叶正士对人们多元主义的法律态度的变量分析事实上就是一种功能分析。 传播论是在对进化论批评的基础上形成的学说，主要起源于德国的民族学，它在19世纪末20世纪初影响了整个人类学包括法律人类学。其基本观点是：人类的创造能力是有限的；人类文化之所以有共性不是因为进化论者所讲的“全人类心智的一致性”所致，而是由于文化的传播所致。在传播论看来，世界上只有几个地方或一个地方曾独立发明出各种事物，因而成为文化中心。各项文化特质均由这些中心向四面扩散、传播，导致文化的接触，引起文化的变迁。[lviii][58]法律人类学者把这一理论应用于法律人类学研究，在研究殖民地法律问题时，他们发现殖民地出现的法律多元的现象事实上正是由于西方法律文化传入的结果。早期传播论者特别是其中的“文化单源论者”对文化传播的论述不免带有“文化中心主义”和“种族中心主义”倾向，但却引起人们对文化传播的重视。特别是随着国际交往的发展和国际联系的密切，文化传播越来越频繁，文化的传播已成为社会变迁包括法律变化和发展的重要因素。美国人类学家林顿（R.Linton）认为,各种文化要素中约有90%是传播得来的,即使是复杂多变的工业社会也是如此,特别是在当代信息化社会中,不同文化之间的传播﹑渗透已成为不可避免的客观趋势。传播论至今仍是法律人类学者跨文化比较并分析法律发展、法律多元、法律冲突等问题的重要理论工具。 从具体方法上看，法律人类学采用的方法主要有田野工作法（fieldwork）、跨文化比较、案例分析等方法。[lix][59] 田野工作法又称田野调查法，是人类学也是法律人类学的最基本的方法。田野工作法最初是指称深入现存的原始民族地区进行研究的一种方法。随着人类学转向都市研究，田野工作法被用来泛指深入被研究对象的实际生活领域进行调查研究的一种方法。田野工作法是个统称，其具体方法还包括参与观察法和深度访谈法等。如马林诺夫斯基在大西洋新几内亚东部的特罗布里安德群岛先后进行三次总计约三年的“田野工作”，他与土著居民一起捕鱼、耕种，参与巫术表演，观看当地人的各种仪式，观察他们的生产和社会实践，通过参与观察和访谈，掌握了大量资料，写出《原始社会的犯罪与习俗》这一法律人类学的经典著作。在进行田野工作时，他还强调对研究调查对象的所言、所行和所思之间差别的辨析，以期更科学、更正确地了解被研究的对象。田野工作法作为法律人类学的基本方法为人类学者广泛使用，产生了大量的成果。可以说，法律人类学史上的所有经典著作都是建立在田野工作的基础上的。 跨文化比较也是法律人类学的基本方法。波斯比西就他的著作命名为：《法律人类学——个比较的理论》。对法律人类学来说，跨文化比较具有一定必然性。“人是悬挂在文化之网的动物”，法律人类学者在研究被研究对象（无论是现代社会的少数群体还是初民社会）时，难免带有“文化先见”——他们事实上都在无意识地、不自觉地进行跨文化研究。依此看来，无论是欧美学者研究非洲原始部落，还是汉族研究少数民族、城市人研究农村都是在进行跨文化的研究。跨文化比较后来被人们有意识地使用，人们开始把不同的法律制度、法律行为与不同的文化背景相联系，也开始关注不同法律制度、法律文化之间的区别，如马林诺夫斯基把特罗布里安德群岛的继承制度与母系的文化背景结合起来进行分析、霍贝尔就谈到了初民法律与现代法律之间的区别等等。跨文化比较有个语言问题的难题，前述格鲁克曼和博汉南的争论事实就反映了这一问题。

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