论民间法的动力机制

2005-10-20 21:48:31 作者：王青林 来源：湘潭大学社会科学学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　民间法是独立于国家制定法和习惯法之外自发形成的、由社会权威管理和约束的、总结某些习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范。和国家制定法一样,民间法也在调整着某些社会关系,营造着某种社会秩序。分析民间法产生及存在的动力机制,能够更加准确地认识法律和国家在产生形式和存在方式上的差异,从而正确认识法治社会中法与国家关系的应然状态。这对于法治研究和法治实践都具有特别重要的意义。民间法之产生及存在由其动力机制使然。民间法的动力机制包括主体性因素、利益性因素、过程性因素和外部条件。              

 (一)主体性因素
     认识民间法如何产生不能脱离人的主体性因素。主体既是民间法规范创制者又是民间法规制对象,没有主体的民间法是不可想象的。因此,在民间法中主体性是客观存在的。但是,有学者把主体性归纳为政治精英的本性[1],以至从人性角度来研究主体性,认为人性就是主体性的认识并非十分准确。人性应当研究,但必须把人性和主体性相区别。人性的假设是这样的:个人具有双重本性,一方面是扩张性或自我主张的利己主义本能,另一方面是相互合作的社会本能[2]。社会基于此人性把每个成员彼此地联结起来,通过这种假说来解释社会规范约束性和有效性。但人性假设所难以解决的困难就是利己主义本能和利他主义本能是无法实行有效结合的。利己主义和利他主义是不相容的。
       人性的分析难以解决下面假设的分析:即单从人性出发无法理解个体世界和规范性世界的统一。假如存在某一自然环境,人作为个体单独地存在,没有其他个体存在的话,或者他根本就不知道有其他个体存在,那么他就会根据自己的喜好来安排生活,周围的一切对他而言是与他同质的,或者是他存在的环境,所以他无处不在并且不受限制。如果这样,其他个体的出现也不会必然导致这一个体与其他个体合作。依个体性的认识,每个个体都会把存于他之外的事件包括其他个体视为自己的环境。由此可推导出其他个体的存在是为已知的个体服务的,或更简单一点,个体性是把自己当作目的而存于个体之外的其他个体都当作手段并按个体喜好方式来安排生活。可能个体性世界并不与在个体世界中存在某种简单的合作相矛盾,某一个体可能因为争斗某种食物而杀死其他个体,也可能因为获取某种食物而与其他个体共同搬开挡住食物的石头,但这都离不开个体本身的喜好生活的方式。这种工具性的共同性是为个体本身存在的,并且在这种意义上以客观世界为前提。这种平行性的预测只能产生于一种派生共同性,即每个个体都把其他个体视同与自然同样的环境。同时个体也可能因为自己的生活喜好而照料其他个体,这也仅仅是自然,正如卢梭所言,母亲首先是因为自己需要而给孩子喂奶。
       由作为个体的人的本性无法推导出规范的相互认知和规范的自我约束。那种认为规范产生由于人合作本能的观点基于下述两个理由而落空:首先,个体本身不知道他们本身也可能不是出现在其意识中的各种追求的喜好中心的东西,仅这一点首先就排除了规范性相互理解;第二,个体性约定无非是一种在约定时约定者的恒常性没有保障的一种约定,如果一方丧失了他约定的意志,缘用这种约定就无益于另一方。于是,这种约定充其量只是一种认知性的期待,而不是规范的相互理解。表示的不受约束性是个体性世界的首要特征,也是不能从人的本能分析民间法规范的主要原因。于是,寻找表示约束性的产生必须在表示之外去寻找根据。
      为表示约束性寻找理论依据在不同人那里就形成了分歧。最常见的观点是:因有暴力,则表示才受约束。暴力可能是由于契约缔结而产生或存在于缔约之前。倘使这样,暴力就其本身而言则是对事物的事实性描述,在暴力面前,契约则是多余的。第二种观点就是从人的理性出发认为人在订约和制定规范时是受理性约束的。必须遵守规范是理性生物必备的素质。这种观点和上述基于人合作本能的思索如出一辙,殊不足取。第三种观点认为神或上帝约束着规范,如不遵守规范则受处罚。理性约束和神旨约束的观点皆基于人对民间法规范的预测而产生,那么民间法规范就应成为无法变迁和进步的,恐怕与事实不符。民间法规范与其被认为是创制的,更不如被认为是事实的,那么用暴力或者权威来解释民间法约束力则更为恰当一些。这种暴力不能从个体性世界中得以说明,只能从人格体世界里寻找答案。
      个体性与个体世界相联系,人格体则与群体世界相联系。所谓群体,即可以指称包含多种经济文化因素的和各种各样的民间组织;也可以指称实现某种单向功能的经济组织、文化组织、宗教组织和政党组织。群体组织有存在和发展的需求,在这种需求要求和强制下,个人表示才会有约束。只有在群体公理要求下,人才会是受限制的。群体与其是人们根据规范要求创制的,不如说它本身就是事实的。群体意识产生与个体观念和个体意识分裂是同步的。几无谁先谁后或谁决定谁的问题。只有把多个人的喜好原则导入到一个意识中去,即一方面涉及到个人喜好,另一方面则涉及到义务和自由的时候,表示受约束性才有形成的开端,而个体只能在群体中和社会规范体系中才能获取自己的位置和自我认知。群体世界中,人的个体性只能退回到个人独处领域,而基于群体需求的人格体性质则占据相当重要的位置。个体是不受约束的,但人格体必是受约束的。个体世界里的规范是无效的,而人格体世界中规范是恒常有效和可预期的,为此人格体世界与个体世界是异质的。人格体世界和个体世界共存于世界之中。相对于具体人而言,人格体世界和个体世界都是半个世界,并且谁也不能消灭谁。如果民间权威力图利用人格体性质来消灭个体性质,那就会形成绝对权力,不仅人格体的规范性世界无法得到保存,也会因为其绝对性丧失了组织自我发展的可能。
       在民间世界中,人处于个体世界和规范体世界的双重性质是民间法规范产生的主体性因素。个体性产生于个人本能,人格体性则诞生于群体需求。民间法规范只有在充分展现出个人本能性需要和群体性需求的双重表现中才会有效。这就是主体性的基本作用。主体性的首要含义是对权利主张的限制,每个人在按其生活标准生活时,必须考虑到群体要求或没有考虑到但至少要符合群体对他的需求,否则世界对他而言就是半个个体性世界。其次,主体性含义是义务有限主张。主体无论处于何种地位,都要给自己和其他个人的快与不快留有空间,否则也只是另外半个人格体世界。主体性最后一个含义是自我意识的分裂。没有意识分裂,没有对外在世界属性的认识,世界也是不完整的。基于以上,笔者认为民间法诞生的主体性因素是:以群体生活为目的并且以义务为结构性支撑,在义务有限的前提下保障人行为自主性并且使其受限制,意识分裂出自我意识的人的个体性质和人格体性质的结合体。
(二)利益性因素
      人在村社组织和其他共同体组织之中是以个体世界和人格体世界的双重身份存在着的。同时个体世界和人格体世界并不孤立存在。它们首先以人身为中介使人具有个体性和人格性的双重特点。但即便我们如此承诺,也不能说明各主体之间存在着有机联系的深层动因。为此必须在人的幸福感觉和规范有效性之外追寻一个能够使人格体性和个体性结合在一起的客观性前提。该前提在笔者看来唯有利益。因为无论是个体世界还是规范体世界,都离不开利益冲突;而在思想领域和基于人思想而形成的规范,更离不开利益的最终决定作用。"思想"一旦离开"利益",就会使自己出丑[3]。利用利益来分析世界,不仅可以阐示个体世界的构成图示,也能阐示人格体世界的内容,从而更为有效地说明个体世界和人格体世界怎样通过利益这一中介形式形成个人世界。
利益就其语义来说是指好处。人们对此往往不会产生疑义。但如果要从利益属性上给利益下定义,比较普遍地则是把利益界定为需要。其实,从本质属性上看,利益是一种社会关系范畴,它表现为主体对客体的一种对立统一关系。其次,利益不仅仅是一种评价性概念,而是一种事实性概念,换言之,利益是客观存在的。最后,利益是人们行为的内在动力。人们活动的直接动力是需要和利益。
        利益问题十分复杂,在民间法的研究领域中,最值得关注的是两个问题---利益冲突问题和利益协调问题。冲突是利益的最初表现形式,也是民间法规范产生的最初客观原因。在历史唯物主义看来,利益冲突根源于人类社会利益实现方式的内在缺陷。这些缺陷首先是分工固定化,其次是直接参与权的丧失,再次是利益分配不合理[4]。其中前两项原因是利益冲突的最基本根源。尽管利益冲突的构成形式和表现形式复杂,类型多样,但不容置疑的是利益冲突需要解决并最终应该解决。解决利益冲突就成了从民间社会中自生自发的规则即民间法的首要任务。而不论是在利益冲突的缓和阶段还是利益冲突的激烈阶段,各利益主体都会在适当背景下表现自己利益要求,这为民间法规范解决利益冲突提供了素材。
       利益冲突为民间法规范提出了弥合冲突裂痕的任务和为解决冲突提供了原始素材,那么民间法就应该协调各种利益了。利益既是冲突的,也是可协调的,而且冲突表现在少数情况下,协调表现在多数情况下。利益协调是解决利益冲突的最恰当合适的并且是最终的手段。利益可以协调,首先在于人从动物协调功能而发展的特殊的社会协调功能。正因为人有了这样一个社会性协调功能,利益冲突才是可协调的。利益可以协调的第二个原因是利益近似性。例如每个人都需要自由、安全、生命、财产这样的基本利益,那么民间法也就有了同样的自由、安全、生命、财产等价值。利益是客观的又是近似的使利益协调在前提上有了可能。第三个利益协调的原因则是人的交往理性。交往有两种最基本的类型,一种是经济交往,另一种是语言交往。经济交往是利益本身的最基本要求,而语言交往则让利益的协调活动划上了圆满的句号。所以,人类的交往理性和交往活动是人类社会需要协调,通过协调形成规范进而营造出秩序的依据,这是民间法的诞生所应具备的客观条件和标准。
        利益冲突需要利益的协调,又基于利益近似性、人的协调功能和交往理性使利益可以协调。如果用一种绝对占优势的利益强行地协调社会各处利益,那么它所造成的就是一种团体社会中的专制秩序,此种协调只能暂时缓解利益冲突而不能使其恒常和持久。这种利益整合机制在民间法形成过程当中并不多见。民间法规范中体现利益协调关系的制度往往是代表型利益协调制度。民间法在整合利益中,往往会注意到个人才能独立发展的重要性而使民间权威有产生和存在的可能。这种权威往往代表着大多数人利益时而甚或是全体村社成员的利益,所以它有被民众拥护、受人民拥戴,其行为因其透明性而受群众监督的品格,这种权威是民间法权威的经常表现。但代表型利益协调机制有其固有缺陷。其主要表现首先是社会分工的固定化。在代表型利益协调机制中,每个人都要完成其固有角色。尤其是民间法权威产生之后,民间法权威往往把自己看作构成民间组织的全体成员利益的代表,更有甚者把自己的利益看作是民间社会团体的整体性利益,进而忽视不同利益主体的不同利益需求,使利益标准强行统一在集体利益之下。一般而言,共同利益应是和个人利益相一致的,但是,对共同利益的直接参与权却逐渐被共同利益的具体承担者所垄断,而大多数成员则丧失了对共同利益的直接参与权,有时甚至连间接参与权也丧失了。这就难免在协调过程中仍存在冲突的可能。当社会分工由固定转向非固定,进而导致普遍直接参与权实现时,利益协调才可能是长久的、可持续的。民间法规范对利益的协调并非是整齐划一的,它往往是多种协调方式并存进而构成民间法规范持续长久存在的原因。
(三)过程性因素
      如果我们把规则简单理解为一种静态规范,那么主体性因素为民间法规范准备了创制主体和规制客体,民间利益冲突和民间利益协调则提供了规范创制的必然要求和可资实现的途径,从而民间法规范具备了产生的充分条件。但问题在于,静态规则只是规则的相对表现形式。规则的发展、变化等运动及规则与人的行动的紧密联系则是绝对的。因此仅有主体性因素和利益性因素尚不能完全决定规则产生,规则产生应该是有过程的。为此民间法产生的动力机制就需要一种过程性因素来加以支撑。此种过程性因素也可称之为实践性因素,它体现在自发自生秩序的形成过程之中。
       关于秩序的形成,学者较普遍的看法就是这种秩序或是建构的或是自发形成的。依这样的标准,任何现象不是被纳入到"自然的范畴"就是被纳入"人为范畴"。所以就导致了这样一个情形,其间某一论者可以因一特定现象是人之行动的结果而把它视为人为现象,而另一论者则也可以因这个同样的理由把他描述为自然现象[5],这种二分观不仅是含糊的而且是错误的,因为这二分观把大量且独特的现象不是归属在自然领域就是归属在人为范畴之下,无法使处于二者之间的独特现象凸现出来。因此,必须明确处理或认真探究那些既可以归属于"人为范畴"亦可以归属于"自然范畴"进而被严格归属于另一个独特范畴下的第三类现象,亦即那些既非"自然的"亦非"人之设计的",而是人之行动且非意图和设计的结果。正如哈耶克所言:"必须在自然现象与那些人为的……现象之间设定一种独特的居间性范畴,即人在其行动与其外部环境互动过程中所凸现的那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式。"[5]这一第三范畴居于习惯与法律之间,居于国家法与公民的道德要求之间,换言之,自发自生秩序是民间法的逻辑起点。
        民间法首先是自发自生的。民间法首先表现为规则,规则是自发自生的。人类社会生活之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事。随着知识的增长,这些规则从无意识的习惯渐渐发展成清晰明确的论述,又渐渐发展成更为抽象却更为一般的陈述。它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币或大多数习俗和惯例一样,几不可能是任何人的心智发明所致[6]。这种根据规则界定个体领域的情形,在动物界中亦有发生。在动物界,也存在着一种秩序,以防止动物在觅食中发生太多争斗以及相互干扰的情况;这种秩序常常基于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带相遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量决斗时就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具体的边界划分而确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的;当然,这种规则并非为每只野兽都知道,只是为其在行动中遵循而已。这一例证表明,一个无意识的习惯也涉及到一个抽象问题:如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习惯加以界定,那么我们必须根据抽象规则方式对它们加以陈述[6]。
        这类抽象规则在行动中通常得到遵守的事实,并不意味着每个动物明确知道它们,在这里,知道是指动物能够传播或传授这些规则。当个别动物以相同方式对那些只具有一些共同特征的情况做出反应时,抽象就发生了。人类早在能陈述这些规则之前,就已经能够普遍地按这种意义上的规则行事了[6]。甚至当他们具有了意识抽象能力的时候,他们有意识的思维和行动仍可能受到大量的这类规则的指导。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实,并不意味着它依旧不需要或者以文字加以阐释。民间法正是基于这样未被阐示的规则而产生。因此,我们把民间法的过程性的第一个要素称之为长此以往在行动中为人们所普遍遵守的规则,或者说习惯性规则。
       再者,民间法具有秩序要素。我们从习惯性到民间性的进化过程中,能够发现一个具体性、特殊性向日渐增多的抽象性和一般性的转变。与一个法律社会中的法律相比较,初民社会的行为规则要相对具体得多。它们不仅限制个人自己能够采取行动的范围,而且还常常对他实现特定目的所必须采取的方式做出具体规定,或者对他在特定时间和特定地点所必须做的事情做出具体的规定。在这些规定中,对诸如特定结果将产生于一特定程序的事实性知识的表达,与对该程序应当在适当的条件下予以遵循的要求的表达,尚未做出明确区分。例如班图人所遵循的规则规定,当他在村落里的十四个茅屋行走时,必须严格按照一条根据年龄性别和地位而严格规定的路线行走[6]。在这种情形下,他并不是服从其他人的意志而是服从一种非人格化的习惯,但是他遵循的这种习惯的要求,却限制他对其他方法的选择而成为一种秩序。
        伴随着个人知识的发展以及打破习惯上行事方式的趋向,作为民间法第二个过程性要素---秩序也就产生了。一般而言,是把习惯性行为通过抽象加以肯定,而对违反习惯性行为的行动而确认为否定性限制。抽象是从习惯而生秩序的连结点。抽象产生后,一般的民间法规则会明确指出,在某些情形下,行动必须符合哪些条件,而符合这些条件的行动就会得到允许。不符合这些条件或情形的,就会被禁止,无论这种禁止是积极的或是消极的。这样,我们就得到一种自发秩序的机制。因上,人之行动可能并不严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这一事实,但这并不意味着这些行动是非理性的或者不具有可辨识的模式。事实可能正好相反,因为存在于这种行动中的常规性或模式就是自发自生秩序[5]。正是借助这种自发自生秩序,我们才能确证民间法的逻辑起点。
(四)外部条件
         值得注意的是,最早阐述有限国家理论的是拥护君主专制制度的霍布斯。霍布斯认为,法律未规定的部分是个人自由。霍布斯还将经济自由看作是人民的一项基本权利。人们享有这种自由并不影响主权的权威,主权不会因这种自由而被取消和受到限制。根据人民的这一自由和权利,他主张贸易自由发展,反对封建的专卖制度。霍布斯的经济自由思想,率先把国家权力限制在政治活动的领域,而把经济领域作为自治的领域留给了个人[7]。基于这一理论前提,霍布斯认为,主权者不应基于私利益而损害私人财产。之后孟德斯鸠又基于这一政治自由理论提出了分权学说。洪堡的政治思想则充满了对国家作用范围和政府职能的关注。洪堡指出,政府之责任是要促进公民福利,这已成为人们看待政府的一个具普遍意义的准则,即使对一个最不受欢迎的专制政府也不例外。国家干预之真实目的,只是为了帮助公民自我发展,为自我发展排除可能的制约。同时洪堡认为国家的存在是一种"必要的痛苦",重要的是对维护公民自由所必须的政府职能加以明确的限定。"自由是崇高至上的,对政府干预的限定是必要的和实际的"。我国学者也大多认为,实行宪政的基本精神是建立有限政府。现代政治制度之所以要以宪法为基础,就是想通过制定宪法的形式为国家权力设定根本的规则---提供合法性的来源,规定行使的依据、标准和程序,明确其界限和责任。而国家权力是公共利益或社会利益的维护者,作为整个社会系统的中枢,承担着把具有利益差别和冲突的群体整合为社会共同体的功能。国家权力本身的运作,直接关系到整体的运行秩序。只有当维护公共利益的主体本身处于秩序状态时,社会才有可能建立起有普遍的法律秩序。因此,一切国家权力都必须根植于宪法之中,而且必须得到有效控制,即必须建立有限政府。这一宪政精神表现为两个原则:一是国家权力是人民通过宪法赋予的,不得行使未赋予之权力;二是国家权力不得侵犯公民权利,且有义务保障公民权利的实现[8]。可以说,有限政府理论给民间法在社会中的产生提供了充分论证。
      另外,从历史的发展状况来看,除古希腊城邦社会之外,奉行于西方国家的法律,无不接受着民间法的补充,其法律秩序更多地要靠民间秩序的支撑。而且几乎所有国家法都是由民间法转化而来。在古希腊国家,人是天生的政治动物,其城邦所奉行的法律是国家法,与国家相对应的民间概不存在。但随着希腊国家进入帝国时代,国家政治权力开始和民间社会相分离。正如塔恩所指出:"作为政治动物,作为城邦国家或自治国家一分子的人已经同亚里士多德一道完结了;作为一个个人则是同亚历山大一道开始的。"[7]帝国时代的国家权力无法探及帝国各行省的微观领域,从而使微观领域更多地形成民间法。而作为民间法主体部分的私法,则在罗马帝国时期臻于完善。就私法范围内产生的一些概念、理论及思维方式,对后世法学有重大影响[7]。
古代东方国家同样具有民间法对国家法的补充和修正。殷人问卜以断罪,就是从原始社会祭祀习俗发展而来的民间法。春秋时期,在官田之外开垦私田过程中,为争取劳动力,一些拥有私田的奴隶主不得不放弃奴隶制剥削方式而采取封建制剥削方式。显然这种封建剥削方式是针对当时奴隶剥削而产生的一种通行于民间的民间法。西汉早期法律只有三条:"杀人者死、伤及盗有罪。"剩余的关于民事、经济、乃至部分刑事规范都是民间法范围。尽管这以后,国家专制中央集权加强,并且从政治、经济、思想等领域对民间进行管理和控制,然而,民间法因其特有品格仍存在于中国古代社会。应该说,国家控制能力的有限性并非是民间法生成的决定性条件,它只起到民间法生成催化剂这样的一种辅助性作用,因为,无论是否存在国家,民间法都已经存在。且国家法的产生,无论它是制定性的还是对习惯进行具有效力的认可,都是对民间法规范的有限度的确认。或许从这里我们能够得出结论,法律的产生和国家的产生是没有决定性影响的,为此我们要把法律和国家看作两个既相互独立又时刻影响的不同范畴。                             
       主体性因素为民间法规范的形成提供了它本身的创制主体和规制客体;利益性因素则为民间法的形成提供了基本任务、目标和实现的途径;过程性因素为民间法的形成提供了实践方式或说方法的选择。如果民间社会具备了这样三个条件之后,民间法必然产生。当国家从各种组织中分离出来,民间法的某部分就会被国家认可,形成国家法。其主体性因素就被赋予了政治主体和政治客体的品格,其利益性因素也就出现了统治阶级和被统治阶级利益的划分,其过程性因素也因"国家制定或认可"而发生性质上的转变。但无论如何,任何社会下的国家控制能力都是有限的,民间法作为国家法产生的原初方式,与国家并不是基于同一原因所产生。而法律与国家的联系,正因为法律首先源于民间法的特点显示其特有的独立性。同时,国家法并非单纯由国家或统治阶级意志所产生。在国家产生之前民间法就已为国家法的产生提供了决定性基因,国家只是国家法产生的促成性基因。在国家法产生的基本原因中,民间法是内因,国家是外因。
参考文献:
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