国家法与民间法的现实冲突及解决方式：西部典型个案的法理透视

2005-10-20 22:32:17 作者：王勇 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

作为透视中国法治进程中的现代化和本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾在家国同构的封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的，因为那时的中国，从严格意义上说还是一个强调伦理宗法关系的文化共同体，而非现代意义上的民族国家，因而作为官府创制国法与家族创制的家法之间具有达成“共谋”或相互“默会”的条件与可能。然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的“格式化”征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。然而，这些固有民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。　

　　在当代中国，民间法往往作为国家法的相对面而存在，其表现形式有地方习惯法、家法族规、以及未成文的村规民约等等。其中除了一些固有的民间法之外，大部分已属于吸纳了传统因素的新生的民间法。这些民间法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与民间法的冲突实质上意味着更多具有西化特质的法律制度与更多承载着传统因素的法律文化之间、法律的普适性与地方性之间、法律一元与法律多元之间矛盾与冲突。这现象在中国西部尤为突出。从历史发展的总体趋势来看，在中国西部，国家法的地位逐渐增强，而民间法的地位逐渐下降；从国家法与民间法的互动关系来看，主要呈现为四种关系，即国家法强行而民间法失效、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法交错实施、民间法强行而与国家法发生公然冲突。下面具体论述国家法与民间法的四种互动型态及其解决方式：　

　　国家法强行而民间法失效　

　　按照拉祜族习惯法所规定的禁食习俗，狗肉不能吃，违者处罚。1986年11月某日，拉祜族青年陈某去县城卖自家生产的香蕉。卖完后，正值中午陈犯到路边一小店吃中饭。陈犯开好一碗面条，正欲取面，突然看见饭店案板上放着一条死狗。陈犯就转向要退票。店主问其原因，陈某不作解释，只是坚决要退票。店主执意不从，二人发生争执，其后大打出手，陈某用扁担猛击店主致店主重伤。陈某被捕，法院以其故意伤害罪判处有期徒刑1年。在该案中，陈某拒绝吃饭，并在相互击打中致伤店主，在其本族习惯法中是不被视为违法的。法院判处陈某有期徒刑1年，显然是国家制定法在实施中摒弃和取代了习惯法。几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片，实际上也反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形。第一部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子――秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定，村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。 第二部电影是《被告山杠爷》，简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯了公民人身自由权。透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。乡民们就面临着这样一种困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，无法管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？ 秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？ ^[1] 因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜，并使民间法的权威开始旁落。然而，获胜并非全然意味着成功，其中所暴露的问题尚需进一步研究。 　

　　民间法置换或规避国家法　

　　西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多样选择的可行性，此时他们自然会选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。加上他们也许还会考虑在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限而不能预测要引起的缺乏实据的风险态度。因此，他们往往更倾向于习惯性地动用本民族的习惯性法律。譬如，四川凉山彝族社会的固有法律主要体现在家支方面。源远流长的家支深深扎根于这个民族的观念中，其习惯法在该族社会中的影响和实际运用一直持续到今天。近几年，彝族社会的家支习惯法观念有逐渐强化的趋势，寻根认祖、联宗续谱的活动相当频繁。从某种意义上讲，它在家支成员因婚丧、天灾人祸及生产劳动方面的互助习惯法方面重新发生效力；在调解纠纷、调处案件等方面也起着重大的作用。据有关人员在凉山昭觉县伙罗村调查统计，该村1983年发生的民事纠纷有80％左右是由家支出面调解平息的。有的案件，既使过去几十年了，根据国家有关法律、法规的规定已经大大不超过了诉讼时效，也时常按照本民族习惯法被拿出来重新审理或调解。当然，与此同时，家支复仇、包办或买卖婚姻、转房制、不同等级通婚的限制等习惯法，也随着家支的活跃而进一步复苏。家支习惯势力及其习惯法影响之大，在某些地区已使有些本应同政府出面解决的事务也被家支包揽。而它作出的一些调解纠纷或处理、处罚的决定，在现实生活中具有很大的约束力，有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。如冕宁县有一彝族人用汽枪打鸟，误伤一名汉族小孩。该小孩家长不到法院起诉，而是按彝族的习惯法向当事者索要现金3000元。肇事者家支闻讯纷纷出钱，很快凑齐 ^[2]。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或家支调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种改革方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所形成的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。　

　　国家法与民间法交错实施　

　　这主要是由于西部民众的多元法律观念所造成的，多数情形下表现为不同的案件当事人对两种或两种以上的法规范的价值评价和情感有些不同。如1988年11月，青海黄南藏族自治州同仁县韩某兄弟两人至河南县为其妹操办婚事，遇到河南县待业青年林某等人酒后故意挑衅，韩某兄弟借道离开，后又遇上该群人，林某率先用棍击伤韩某。为保护本人生命免遭危害，韩奋起自卫，将林某捅死。此案经黄南州人民检察院审查，认定韩某的行为属正当防卫，判定不负刑事责任。但死者家属却纠集本村群众数十人，多次到州检察院又哭又闹，严重干扰了检察院的工作秩序。翌年3月，死者家属又纠集多人两次到韩某家砸家具、打人，迫使韩某兄弟四处躲藏。为了避免复仇打斗继续发生，韩某前后支付包括现金5200元，及其他物品总计价值6000元的命价，才算了结此事。在四川凉山，许多彝族群众的行为实际上常常也受国家制定法和该族习惯法的双重规范，一个案子往往要经过两次判决，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由家支根据彝族习惯来判决。严格说来，以上案件中只是表现出了国家法与民间法相互迁就的平行关系，并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中，将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时，才能真正体现二者的良性互动。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。苏力先生对一起“耕牛案”的阐释就揭示这样一种互动关系。简单地说，就是两位农村长期以口头协议的方式共同使用一头耕牛，并形成了只有民间法才能解释一种“搭伙”关系，后发生纠纷而诉诸法院；法官面临规则选择的两难困境：以“搭伙”关系处之，则会使现行的民法规范失去用武之地，并有违法裁判之嫌；以现行国家法来审理此案，又缺乏明示的法律规范可资适用。最后，法官只好将本案解释（实质上为“建构”）为“合伙”纠纷方使其进入司法程序，并以“合伙”纠纷的名义处理了这一起实质上的“搭伙”纠纷案件 ^[3]。诸如此类的案件中，法官（主要是基层法院法官）常常处于国家法与民间法的制度夹缝之中，并在两者之间进行谨慎的考量和权衡。　

　　民间法强行而与国家法发生公然冲突　

　　在西部地区，类似案例有：哈尼族青年普某，在两年中数次砍伐其所住山寨附近林场的树木，开荒种田，无视无视林场工人的阻拦，大打出手，致人伤残。后经法院审理，被判处有期五年。该案中，普某被依据国家制定法判刑，可是他砍伐树木的行为在其习惯法中却是允许的。普某家住哈尼族山寨，世代务农，在他居住的地区，每个村寨都有一个固定的地域。在人们的观念中，村寨子的土地全归寨人所有。但寨子与寨子之间的山林或荒山及原始森林则长期被人视为无主财产，任何人都有占有和使用的权利。对这些土地，传统的占有方式是“先是预先选定一片山林、荒山、原始森林，在四周砍出一道空隙，作为要占土地的地号，然后沿着这条地号线，在一定的距离插上一根树木制定的十字架，作为占地樗，或者在自己的开发地点把一根已砍倒的树从中劈开，架一栏木，表示此地已有人占领”。岁月流逝，然而这种与当时生产力发展水平相适应的占有形式却未因社会制度的变更而发生变化。直到今天，在西部一些少数民族的观念中，这些占有形式仍然被视为自古而然，天经地义。在西部农村实行生产责任制后，人们按实际情况和家庭人口数量分得土地必然有限，传统意识驱使他们自然而然把目光转向附近属于国家或集体的土地和山林，并视其为“无主财产”，按“先占原则”乱砍乱伐，放火焚烧，开垦新田。尽管类似犯罪行为在本民族习惯法中是合乎规范的，但却触犯了国家制定法，这实际上是民族习惯法与国家法在实施中的冲突。　

　　综上所述，在西部地区，国家法与民间法之间呈现出矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系。如何有效处理二者的相互关系，事关整个西部社会法治化目标的顺利实现。结合西部具体情况，我认为，处理国家法与民间法之间矛盾和冲突，当务之急是进行两项制度革新：其一是进一步明确西部各级法院的独立司法职能，尽快建构西部地区法院的司法审查制度，进而主要通过司法的途径来处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突；其二是尽快制定西部民族地区的民族区域自治法，以建构西部地区民族习惯法与国家制定法之间的缓冲地带。在西部民族地区，法律多元主义的格局一直是这些地区法律文化的实质特征之一。如何实现诸如民族习惯法、宗教法等各种法律渊源之间的相互调适，即如何既能满足国家对法的统一性的要求，又能保证各民族法律传统的自我独立和合理继受，或者说如何恰当地处理法的国家属性和民族属性之间的关系尺度，是一个令古今中外的政治家和法律家颇费思量的问题。制定西部地的民族区域自治法可以为国家制定法与西部民族地区的习惯法之间的相互沟通和对话提供桥梁和调适依据，是西部社会法治本土化与现代化之间实现良性互动的基础性条件之一。　

　　主要参考文献：　

　　 ^[1] 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。　

　　 ^[2] 林耀华：《凉山彝族的巨变》，商务印书饭1995年版，第178页。　

　　 ^[3] 苏力：《纠缠于事实与法律之中》，《法律科学》2000年第3期。　

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