试论法律论证的源流与旨趣
2005-10-23 00:41:11 作者：葛洪义 来源：《法律科学》 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律论证对中国法学界来说还是一个比较新的问题领域。我在另一篇文章中曾经对法律论证的概念、意义与方法等基本问题进行了初步的讨论。[1]法律论证以及法律论证 理论受到西方法学界的关注不是偶然的，它的产生与法治发展的需要是一致的，也是理性主义法律思维方式的必然产物。通过法律论证向法律论证理论的发展过程，探讨其中 存在的一些普遍性问题，对进一步推动我国法治建设，发展民主政治，具有重要意义。 因此，本文拟就法律论证理论产生的历史过程以及试图解决的问题作进一步的探讨。
一、法律论证的提出
论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指 通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。在法律和法律决定的形成过程中，例如立法过程中人大代表 或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论，法庭上有关当事人、 特别是律师陈述辩护或代理意见，法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等，存在着比较广泛的法律论证的需要，上述人员有责任通过合乎理性或逻辑或事实的形式，证 明自己的主张的正确性。所以，法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性 的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定、决定及其形成过程)、法律陈述(法庭上有关法律人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。
从法律论证的上述含义看，法律论证几乎是一个与法律同时产生的问题。法律区别于 简单的暴力，法律中的暴力因素最终是为了建立某种话语的权威性，所以，从根本上看，法律制度是一种说理机制，而说理则离不开论证。
法律论证理论与广义上所说的法律论证不同。法律论证作为一个理性的实践活动，有两条基本线索：一条是主线，即按照法律规则效力的逻辑层次论证法律以及法律决定的合法性；另一条则是复线，即为法律论证本身的合法性提供以论证规则为内容的理性讨 论程序。法律论证理论的主旨其实就是为理性的法律论证提供一系列的论证规则，即复 线的法律论证。这些规则的作用在于保证法律论证中每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使法律决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上，所以，它的目的在于建立一个理性的程序性的法律商讨机制。可见，法律论证理论与现代民主政治的发展 有着密切联系。
从时间上看，法律论证理论是20世纪70年代之后出现的一个新的法学理论思潮。1971 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5届国际法哲学-社会哲学协会(IVR)世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之一(注：参见[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理 论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序。之后，法律论证都是历次IVR会议的重要议题。)。1973年2月14日，德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定： “所有法官的司法裁判必须‘建立在理性论证的基础上’。”[2](德文版序)之后，法律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门领域，同时也成为法学与人文社会学科 进行交流与对话的新的理论平台。可以说，法律论证理论是20世纪以来西方思想理论研 究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志，也是法学理论研究充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学(如普遍语用学)、解释学(如主体间性的主体建构) 研究成果所取得的重大进展之一(注：有关内容请参阅：颜厥安：《法与实践理性》，( 台湾)允晨文化实业股份有限公司1998年版；阿列克西著，Ruth Adler and Neil MacCormick译:A Theory of Legal Argumentation,Oxford:Clarendon Press,1989.Nell MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1978 .)。
在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近年来的事情。法律论证在中国作为一个理论问题，首先是与中国法治建设的发展状况密切相关的。中国法治建设一般被认为是“立法主导型”的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进。而经过20余年的与改革开放相伴随的法治建设的 艰难历程，人们普遍认识到，法律的实施机制，特别是司法制度，才是中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”。因此，司法改革转而成为人们关注的焦点问题，其中最主要的内容之一，就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决“判决书的说理性”问题。在这个背景下，法律解释、法律推理、法律方法 、法律论证等问题先后被法学理 论界纳入主要研究对象的范围。其次，它与中国法学理论界更为实证化的法律价值研究取向相关。如果说上个世纪80年代中国法学理论界主要关注“拨乱反正”等法律价值层 面的问题以及启蒙话语的重述，那么，之后又先后出现的则是与泛科学主义相联的系统 法学和社会学的法学理论对法学研究中的价值判断的反动。现在，与世界性的法律实证主义思潮在法学理论中的主导地位一致，法律实证主义在中国逐渐走强，而且，人们试图借鉴社会理论、解释学、语言哲学等领域的研究成果，以更为实证化的方式，为各种 法律价值问题的解决提供依据。法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视野的，一开始就受到西方法律论证理论的影响。所以，中国法学界目前所讨论 的法律论证问题，基本上是在法律论证理论的框架范围内进行的。
二、法律论证的源流
论证是为了说服他人，说服他人则需要依靠一定的思想资源。波斯纳曾经以古希腊文 学作品《安提戈涅》中的故事暗示法律实证主义与自然法的分歧是相当古老的。[3](P11)这作为一种隐喻或许是正确的，但是，正如莫里森所说，对待克瑞翁与安提戈涅之间 围绕安提戈涅究竟应该服从作为国王的克瑞翁的命令还是服从上帝的要求的分歧，实际 上，当时的“共同体没有智识资源来解决这种内部的冲突”。黑格尔看到了这一点，“ 对安提戈涅和克瑞翁来说，不遵守一种法律，而遵守另一种法律，因此被认为有罪，这 是悲剧性的”。[4](P26)在这个故事中，安提戈涅对自己的妹妹说的话，克瑞翁在处决安提戈涅之前的思想斗争，其实都是一种对自己的主张进行的论证，问题在于，他们所 处的时代还没有发展出一种足以支持某一方的主张的思想资源，进一步说，也就是当时 还不存在一种被称为自然法的优先于实在法的理论，也无法确定“天堂神圣的法律”与“底比斯城邦法律”之间哪一个规则应该更为优先。所以，他们不是自豪地而是在广泛 的争议中迎接死亡或者发布处决令，期间，备受痛苦的煎熬。[5]
古希腊思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人建立的通过对话和讨论的方式探询 知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。这种一问一答的讨论方式与诡辩派(也即流行当时的传授辩术的“智者”)表面上有些相似，实际上大不相同。后者认为，知识 来源于个人经验，反映的是不断变化的事物以及事物的多样性，因此，知识是相对的。 他们注重的是辩论与说话的技巧。他们通过传授辩术，帮助人们提高说话的能力和水平，教育人们如何在法庭和公民大会上巧妙地运用论据说服他人，使人们相信一种境况好 于另一种。可见，智者们是以语言使用的技术建立语言的权威的。苏格拉底、柏拉图、 亚里士多德等则与此相对，他们认为，真正的话语力量在于对真理的认识和宣示，而不是花言巧语。更重要的是，花言巧语无助于秩序的形成。真正的秩序建立在客观世界的 普遍联系基础上，必须通过知识才能把握和控制。因而，他们通过致力于对真理与真相 的探索，提出了一个被后世称为知识论的思想体系。[6](P4)苏格拉底通过询问交谈对方为什么主张这种观点而不是那种观点的方式，证明对方的无知，进而提出关于真理的 知识问题，并且建立了知识与道德的联盟；柏拉图则通过“洞穴假说”揭示了一个掩藏 在表象背后的真实世界，为知识提供了广阔的生存与发展空间，也为后来者制造种种关于真相的幻觉奠定了基础；亚里士多德则明确地将形式逻辑作为解决形而上问题的方式 ，使对感官无力感知的对象世界能够通过逻辑推理进入人的知识和思想领域。这种知识 论的思想体系为判断规则的优先性提供了理论与方法，即真理、真相的规则优越于一切世俗的法律。
知识论思想传统与建立和巩固一个稳定的城邦秩序是联系在一起的。其中比较典型的 反映就是柏拉图的政治法律学说。在柏拉图看来，知识完全可以帮助人们达到表象世界背后的理念世界，所以，知识不是对摆脱无序、混乱的现象无关的东西，相反，真正的 秩序是通过知识建立的。只有那些拥有知识的人，才懂得真正的善与现实的道德、政治 习惯的区别。这样，柏拉图的学说就同时成为自然法理论和法律实证主义的思想资源。他关于现实世界与理念世界的划分，以及将理念世界与善紧密联系的知识体系，成为自 然法与实在法二元论的重要思想基础。在他看来，自然法就是人们通过知识发现的法律 ，从而为自然法理论的发展奠定了基础；他关于哲学家成为国王或者国王成为哲学家的政治建言，反映出的则是典型的国家主义观念。他的理想国有两个基本特点：正义及国 家的所有人都过上幸福的生活；而正义则是通过知识把握的。所以，国家具有至高无上 的地位，统治者行使权力的基础不是政治合法性(例如以多数人同意为前提的民主选举，依法产生等)，而是对世界本体或者说理念世界的正确认识以及相应的实践能力。所 以，统治者必须有知识，最好是由哲学家担任，不行的话，就要帮助国王成为哲学家。 这样，柏拉图就为法律实证主义提供了一个重要的思想资源：普通公众由于多不具备相应的知识能力，所以必须服从有知识的人；由于在现实的政治生活中只有国家能够再现 自然秩序，因此，一方面，国家的统治者应该是充满智慧和知识的哲学家，另一方面， 国家是至高无上的，公众则必须完全服从国家；再由于法律是通过知识揭示的，所以，普通公众还应该无条件地遵守立法者为他们制定的规则和规定。[7](P13)[4](P37)柏拉 图的知识精英论的政治主张，使知识话语与权力话语走向统一，从而为法律实证主义提供了理论依据；坚持苏格拉底开创的知识与道德的联盟，使其又为自然法理论进一步奠 定了知识基础。知识论思想传统对法律论证产生了深刻的影响。这种追求客观对象和客 观知识的思想结构，为使用语言进行交往的人们之间建立了一个衡量和评价行为正确与否的知识话语系统。新的话语权威产生了，优先规则也随之诞生。困扰克瑞翁和安提戈 涅的问题，在古希腊政治法律哲学中尽管没有最终解决，但是却获得了解决的方式：实 证主义的或形而上的，法律实证主义的或自然法理论的。在理论层面，它们之间的冲突和对立可能并存，但在实践层面，现实的政治国家必然依赖于其中之一种政治法律意识 形态，要么是法律实证主义，要么是自然法理论。在中世纪以前的人类早期社会，可以 说，法律论证的主要思想资源就是自然法理论，而近现代以来，法律实证主义则成为法律论证的主要思想资源。两者具有同源性，在思想方式上几乎相同，它们的叙事方式都 依赖于一定的逻辑推理形式和规则。
这样一来，我们就面临一个必须讨论的问题：为什么法律论证理论作为一个严肃的学 术话题在20世纪中后期才进入法学研究的视野?在这之前，人们为什么没有认真提出这个问题，至少没有对其展开广泛、严肃的讨论?我个人体会其中有两个原因：第一，作 为一个严肃的学术话题，必须以相应的理论问题的提出为前提，而理论问题的形成需要 一个认识与争辩的过程。知识论思想传统在欧洲思想史上长期处于无可争议的主导地位，虽然也有一些不同的声音，例如唯名论与唯实论之争，但是主流研究依然是本体论的 。在这个背景下，不存在关于知识论以及相应的本体论研究领域的重大分歧，问题没有 充分展开，论证以至法律论证本身的复杂性尚未被认识到。第二，法律论证作为一个理论话题是建立在对法律的实证化的、精确化的研究基础上，是以一定的研究手段的出现 为条件的。而长期以来，对人类社会现象的研究都是凭借着神学和形而上学方法，过于 依赖形式逻辑。而作为形式逻辑有效运用的前提，例如规则和命题的确定性，相当长的时间里一直缺乏必要的有效讨论。所以，尽管论证问题一直存在于法律学说之中，但是 却没有发展出系统的法律论证理论。
法律论证理论最终作为一个重要的理论问题的提出，真正的转折与思想史上的两次重 大转变及发展有关。
首先，是与著名的“休谟问题”相关联。18世纪的英国哲学家休谟指出，人们以往关 于从事实中推导出价值的思想方式是错误的，事实与价值之间没有必然联系，即“是” 与“应该是”之间没有必然联系。这个观点彻底颠覆了亚里士多德以来形成的知识论思 想体系，即知识与道德的联盟，实有与应有的统一。德国古典哲学最重要的代表人物康 德称自己是被休谟从独断论的睡梦中惊醒的，美国当代思想家麦金太尔视之为“英国化颠覆”，英国分析哲学家罗素则认为，休谟的怀疑主义结论至今还没有够得上对手的应 战。[8](P110)接受了休谟的观点的康德将道德问题理解为实践理性的领域，从知识的范围中排除出去，从而使传统的知识论思想体系借以存在的本体领域脱离了经验知识， 科学从此之后不再面对道德，道德也不再是科学的对象。这种观点直接导致了实证主义 的兴起，间接导致法律实证主义的产生。之后，法律就是法律的观点开始居于法学研究的主流话语。奥斯丁的法律命令学说不再从神以及一切形而上的领域中寻求法律的根源 ；凯尔逊的纯粹法学所建立的规范主义法律理论同样是以事实与价值的分离为基础的。 而法律论证理论就是从把法律作为一种严格的规范体系的思想体系(以下简称规范法学) 中产生出来的。论证就是为了建立一个合法性叙事，而规范法学认为，规范的合法性来 自于另一个更高层次的合法的规范。规范之间存在严格的等级关系，通过逻辑形式，规 范的合法性就可以得到证明。哈特关于主要规则与次要规则关系的学说克服了凯尔逊学说中完全依赖逻辑形式解决规则合法性的直线式思维的缺陷，进一步发展了这个思想体 系。沿着这个思路，法律论证理论重点开始研究法律论证的规则，即规范性陈述合法性 的论证规则问题。实际上，休谟问题的间接成果就是使人们以一种更为可靠的方式，观察和解决生活中所面对的实际问题。法律实证主义对法律论证理论的推动就是法学领域 思维方式科学化、精确化、实证化的结果。
其次，实践哲学的复兴。实践哲学是关于人的正当行为的思考。早在古希腊时期，亚 里士多德就将实践与理论、技艺相区别，之后，思想史上有关实践问题的讨论一直就在进行(注：有关实践哲学的发展，可参见张汝伦：《历史与实践》，上海人民出版社199 5年版。)。法律问题与道德问题一般都被视为实践问题，康德名著《实践理性批判》就是讨论实践问题的，在他看来，道德问题是一个实践问题，是不可能用经验知识规定的 ，道德律令是先验而非经验的。实证主义兴起后，人文社会研究进入了一个实证的时代 ，实践哲学逐渐式微。在追求科学意义上的法学的过程中，法律与道德相分离，法律实证主义开始占据主导地位，自然法理论失去了自己往日的荣耀，道德从法律之上悄然滑 落，丧失了对法律的评判能力。这种现象的出现既有自己的合理之处，又面临自己新的 问题，即离开了道德以及对正当行为的追求，法律本身的合法性是无法充分论证的。而 20世纪70年代以来，一方面，由于实证主义面临着一系列的问题，要求人们重新关注道 德以及正当行为问题；另一方面，由于解释学、语言学的发展，使道德问题乃至人文社会科学问题具有了新的研究手段。这两个原因导致了实践哲学的复兴。复兴的实践哲学 不再以追寻行为意义与客观真理的符合为目的，而是通过语言交流和沟通机制的客观性 为行为意义的建构提供理论支撑，恢复行为的道德意义。在这个背景下，为了重新建立法律与道德之间的联系，实践理性重新进入法学研究者的视野，法律的道德性问题以一 种新的形式被呈现出来。例如罗尔斯关于正义问题的研究，哈贝马斯对交往关系的讨论 ，都构成了与法律实证主义相抗衡的思想资源。在这个过程中，既坚持法律实证主义的基本观点，又对道德实践问题保持一定的开放性，从而适应多元化、民主化的社会发展 需要，就成为法学理论研究的新问题和新领域。哈特、德沃金等都是如此。法律论证理 论就是在这个背景下获得深入发展和最终产生的。
鉴于上述情况，法律实证主义和实践哲学就成为法律论证理论的主要思想资源。法律 实证主义提供了一个基本分析结构，实践哲学则使当代法律实证主义发生了一个向哲学解释学、语言哲学(普遍语用学)、社会理论开放性转变的过程和机制，使实践哲学与逻 辑学结合，也使法律的本体问题在语言使用的层面上重新归入法律实践的话语机制。
今天，法律论证理论已经在当代西方法学界成为重要的研究课题，产生了重大的影响 。当代德国法哲学家U·诺伊曼在他1986年出版的《法律论证学》中指出：“在最近20 年内，法律论证理论在法学领域已经取得了统治地位。……目前，法律论证的各种问题 继续居于国际法学理论讨论的前台。”荷兰学者埃维里那·T·菲特里斯也指出：“法 律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法理学和法哲学中，而且也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演 着重要的角色。”[2](代译序)
三、法律论证的旨趣
论证是为了证明自己的主张的正确性，而正确的主张是建立在无可动摇的论证前提— —某个普适性的优先规则或者元规则的基础上的，所以，法律论证的目标首先就是确立优先规则(或者称为法律论证的元规则)，其旨趣是提出一个富有价值内涵的优先规则， 然后根据优先规则证明某种主张的正确性。这包括两个方面的问题：一方面，法律体系 内部的规则之间存在着一个优先性问题，法官必须选择自己所应该适用的最合适的法律规则，并论证这个规则为什么应该被优先考虑；另一方面，制定法律时，或者当已经生 效的法律规则本身规定不明确，或者法律规则的适用将导致明显的荒谬结论时，行使公 共权力的立法者和司法者，如何证明自己对行为模式或者具体纠纷的选择、判断确实基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则?换句话说，我们如何能够根据一个有效的高 于法律规则的规则来证明自己的选择是正确的?
从自然法的角度看，尘世的法律应该服从“事物的本性”，这与柏拉图的“洞穴假说 ”是一致的；相应地，任何人最终当然应该服从“事物的本性”，这也可以从柏拉图的 “洞穴假说”中合乎逻辑地推导出来。柏拉图的两分法以及由此产生的一系列对立概念 ，如表象世界/理念世界(真实世界)，无序/有序，反/正，黑/白，实在法/自然法等，代表着一种特定的方法论，即事物是由对立的两极构成的，其中一极是决定性的，另一 极则是被决定的；一极是表面的，另一极是本质的。一个完美的人和完美的政治法律制 度，都需要建立在知识的基础上，因为只有知识可以帮助我们达到事物的本质。因此，在实在法与自然法的对立中，自然法始终是真正的法律，实在法不过是现实世界中法律 的表现。实在法可能正确地反映自然法，也可能不反映；可能完美地反映，也可能反映 的并不完美。实在法只是一种被决定的法律制度，只有通过人的理性活动，才能够正确反映“法律的理性本质”。在这个意义上，法律论证需要证明的只是实在法与自然法之 间的关系。它的积极意义在于指出：法律(实在法)并不是天然合理的、正当的，人的行 为的正当与否，最终是由事物的本性所决定的，也应该由事物的本性来加以衡量；它的问题在于：实践证明，自然法本身并不是由确实的知识构成，也无法经受经验事实和逻 辑的检验，如果人的行为最终应该服从缺乏现实性的自然法，那么，就是用不确定的东 西支撑确定的东西，用模糊的自然法支撑相对明确的实在法，不仅会使法律建立在一个不可靠的基础上，与知识论思想体系寻求知识确定性和客观知识的最初构想相冲突，而 且在实践上还必然导致法律虚无主义，同样与知识论所希望建构的理想秩序相对立。对 于法律论证来说，自然法理论长时间没有办法提供一个精确的论证前提。
自然法理论对自然法规则的推论往往来自于一种神秘的超验的启示。论证的规则有强 弱之分，自然法的元规则往往是模糊的，例如作为实在法的主要衡量与评判标准的“正义”，直到现在也没有一个确切的统一的认识。而当自然法理论家将善和正义这个所有 法律的最高原则具体化的时候，实际上，体现这个最高原则的具体规则在变成论证的“ 强规则”的同时，也必然转为一系列经验无法证实的教条式的命令或者规定。因此，自然法与宗教的结合不是偶然的。例如，作为将亚里士多德“基督教化”了的中世纪最著 名的神学政治理论家，阿奎那认为，人应该按照自然生活。他对自然状态的描述使其得 出了“正义就是使每个人各得其所的持续不变的意志”的结论。一个人应该得到的东西不是实在法赋予的，而是根据人性的自然趋向。所以，在他看来，保全生命，繁殖后代 ，形成人法之下的社会秩序，追求真理，都是人的自然本性的要求。正是基于此，他认 为道德就是根据人性的需要建构的。实在法如果侵犯了一个人根据自然应该得到的东西，这个法律就是不公正的。[4](P68)这个观点很快就又转化为(或者印证了)一系列具体 的类似宗教戒律的明确规则，例如不许杀人(戒杀)。但是，正如德国学者京特·埃尔沙伊德所指出的：这个在许多人看来往往是不证自明的自然法的十戒规则和基本权利推论 规则之一，在自然法的传统中固然具有重要的作用，然而，在法律实践中，这个命题的 有效性则可能面临怀疑，例如，我们在陈述这个命题时必须排除一系列的情况：不许杀人，除非是战争对手，除非违法攻击他人生命和财产，除非犯了严重罪行，等等，也就 是除非“法律规定的特别情况”。[9](P26)这在逻辑上实际构成了循环论证。不许杀人，所以，除非法律特别规定，都必须接受法律惩处；因为法律规定，杀人行为必须承担 法律后果，所以，除非法律特别规定，否则不许杀人。问题又回到实在法体系内部。
从法律实证主义的角度看，法律不是神秘的启示，也不是任何神秘主义思维方式的产 物，而是现实制度的一个组成部分。自然法是一种虚构的事实，在实际法律生活中，没有为人们遵守它提供任何确定的东西。法律就是法律，它来自于有权力制定它的现实的 人。诚然，现实的法律可能并不“好”，不能够反映人的真正的需要和情感，但是，这并不影响它作为法律而存在，法律的好坏与法律的存在是两个问题。不能因为法律是不好的，我们就不承认它是法律，这也不符合我们的用词习惯。显然，法律实证主义者至少在表面上不是像自然法学家那样雄心勃勃，他们试图将法律从各种价值判断和政治判 断中解脱出来，使其成为一个独立的体系，使法学成为一个确实的知识体系。这种构想在很大程度上已经取得了成功：一个关于法律的官方体系和国家学说，已经取得了相当 普遍的共识，包括我们中国在内。这种观点当然同样可以从柏拉图那里寻找到自己的思 想资源：法律是出自国家的，国家是至高无上的；国家统治者有责任提供好的法律，如果没有，也不是法律的问题，而是国家统治者的问题，可以通过改造政治权力来加以解 决，但这并不影响法律的存在本身。需要说明的是：比较而言，法律实证主义是一种更 为务实的政治法律学说的产物。当有人指责马基雅维里是用“魔鬼的手写作”时，[4]( P81)这位强权的最早的鼓吹者之一(也是法律实证主义的重要奠基人之一)，实际上是在 提醒我们，既然人是依据自然法则生活的，我们就应该努力去寻求这种自然法则的本来面目，而不是描绘一个有关自然秩序的美好图景，使人沉溺于关于未来的美丽前景的虚 妄幻觉中。莫里森说，马基雅维里带来的真正挑战是：既然现实世界是由本性上自私、 虚伪、忘恩负义的人组成的不和谐的世界，那么就必须正视现实政治活动中的各种暴力和伪善，必须学会识别在现实中的善良与邪恶，学会如何在现实中以善良战胜邪恶。[4 ](P80)法律实证主义对柏拉图政治法律学说的发展，主要在于对构成法律具体内容的命令和规则的逻辑建构和逻辑分析。这一点并非无关紧要，实际上，恰恰是这一点导致了 一个未来的法律论证理论需要认真解决的问题：秩序与规则是紧密联系的，法律(实在 法)规则之间的逻辑关系是单个规则的合法性的依据，即法律规则的合法性问题，必须在现实的国家的法律规则体系内部进行并完成论证，而不能求助于道德、上帝的命令、 自然的规律等神秘的律令。所以，对于法律论证理论来说，法律实证主义解决了自然法 理论在论证前提问题上的困境，提供了一个相对比较确定的法律论证的元规则。
然而，我们有理由认为，法律实证主义事实上并没有真正克服自然法给它遗留的难题，他们只是回避了它。当奥斯丁和凯尔逊将价值判断交给立法者的时候，实际上，他们也就是把法律论证中最为核心的法律的正当性问题悬置起来了，而不是解决了。当然，他们提供了一个现实法律论证的基本模式和规则，这在维护法律的确定性以及建构法治 秩序方面具有不可低估的作用，但是，问题依然存在：我们以什么样的标准去衡量和判断法律本身的正当性?当法律现实(经验)主义者提出法律的不确定性问题以及司法裁判中的法官自由裁量权问题时，法律规则体系的逻辑严密性和规则的确定性本身遭到了破坏，法律实证主义者能够做什么呢?他们要么只能保持沉默，像纳粹时期许多德国法学家那样；要么就像哈特一样通过规则的开放结构和承认规则认可和限制法官的自由裁量权。这样，我们的问题又回到了起点：能够衡量和评判法律以及法官行为合法性、正当性的优先规则是否存在?它是什么?如何去发现并证明它?可见，法律论证所要解决的论证难题——优先规则的确立和元规则的发现与法律的正当性的标准问题是联系在一起的，它们共同构成了法律论证的始终如一的主要目标和所要解决的基本问题和难题。而这个问题最终被法律论证理论所涵盖。
法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的、也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成 ，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。所以，法律论证理论最终超越了传统的狭义的法律论证，与现代民主政治、多元化社会、理性观念的发展牢固地 联系在一起。
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一、法律论证的提出
论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指 通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。在法律和法律决定的形成过程中，例如立法过程中人大代表 或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论，法庭上有关当事人、 特别是律师陈述辩护或代理意见，法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等，存在着比较广泛的法律论证的需要，上述人员有责任通过合乎理性或逻辑或事实的形式，证 明自己的主张的正确性。所以，法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性 的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定、决定及其形成过程)、法律陈述(法庭上有关法律人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。
从法律论证的上述含义看，法律论证几乎是一个与法律同时产生的问题。法律区别于 简单的暴力，法律中的暴力因素最终是为了建立某种话语的权威性，所以，从根本上看，法律制度是一种说理机制，而说理则离不开论证。
法律论证理论与广义上所说的法律论证不同。法律论证作为一个理性的实践活动，有两条基本线索：一条是主线，即按照法律规则效力的逻辑层次论证法律以及法律决定的合法性；另一条则是复线，即为法律论证本身的合法性提供以论证规则为内容的理性讨 论程序。法律论证理论的主旨其实就是为理性的法律论证提供一系列的论证规则，即复 线的法律论证。这些规则的作用在于保证法律论证中每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使法律决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上，所以，它的目的在于建立一个理性的程序性的法律商讨机制。可见，法律论证理论与现代民主政治的发展 有着密切联系。
从时间上看，法律论证理论是20世纪70年代之后出现的一个新的法学理论思潮。1971 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5届国际法哲学-社会哲学协会(IVR)世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之一(注：参见[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理 论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序。之后，法律论证都是历次IVR会议的重要议题。)。1973年2月14日，德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定： “所有法官的司法裁判必须‘建立在理性论证的基础上’。”[2](德文版序)之后，法律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门领域，同时也成为法学与人文社会学科 进行交流与对话的新的理论平台。可以说，法律论证理论是20世纪以来西方思想理论研 究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志，也是法学理论研究充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学(如普遍语用学)、解释学(如主体间性的主体建构) 研究成果所取得的重大进展之一(注：有关内容请参阅：颜厥安：《法与实践理性》，( 台湾)允晨文化实业股份有限公司1998年版；阿列克西著，Ruth Adler and Neil MacCormick译:A Theory of Legal Argumentation,Oxford:Clarendon Press,1989.Nell MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1978 .)。
在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近年来的事情。法律论证在中国作为一个理论问题，首先是与中国法治建设的发展状况密切相关的。中国法治建设一般被认为是“立法主导型”的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进。而经过20余年的与改革开放相伴随的法治建设的 艰难历程，人们普遍认识到，法律的实施机制，特别是司法制度，才是中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”。因此，司法改革转而成为人们关注的焦点问题，其中最主要的内容之一，就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决“判决书的说理性”问题。在这个背景下，法律解释、法律推理、法律方法
二、法律论证的源流
论证是为了说服他人，说服他人则需要依靠一定的思想资源。波斯纳曾经以古希腊文 学作品《安提戈涅》中的故事暗示法律实证主义与自然法的分歧是相当古老的。[3](P11)这作为一种隐喻或许是正确的，但是，正如莫里森所说，对待克瑞翁与安提戈涅之间 围绕安提戈涅究竟应该服从作为国王的克瑞翁的命令还是服从上帝的要求的分歧，实际 上，当时的“共同体没有智识资源来解决这种内部的冲突”。黑格尔看到了这一点，“ 对安提戈涅和克瑞翁来说，不遵守一种法律，而遵守另一种法律，因此被认为有罪，这 是悲剧性的”。[4](P26)在这个故事中，安提戈涅对自己的妹妹说的话，克瑞翁在处决安提戈涅之前的思想斗争，其实都是一种对自己的主张进行的论证，问题在于，他们所 处的时代还没有发展出一种足以支持某一方的主张的思想资源，进一步说，也就是当时 还不存在一种被称为自然法的优先于实在法的理论，也无法确定“天堂神圣的法律”与“底比斯城邦法律”之间哪一个规则应该更为优先。所以，他们不是自豪地而是在广泛 的争议中迎接死亡或者发布处决令，期间，备受痛苦的煎熬。[5]
古希腊思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人建立的通过对话和讨论的方式探询 知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。这种一问一答的讨论方式与诡辩派(也即流行当时的传授辩术的“智者”)表面上有些相似，实际上大不相同。后者认为，知识 来源于个人经验，反映的是不断变化的事物以及事物的多样性，因此，知识是相对的。 他们注重的是辩论与说话的技巧。他们通过传授辩术，帮助人们提高说话的能力和水平，教育人们如何在法庭和公民大会上巧妙地运用论据说服他人，使人们相信一种境况好 于另一种。可见，智者们是以语言使用的技术建立语言的权威的。苏格拉底、柏拉图、 亚里士多德等则与此相对，他们认为，真正的话语力量在于对真理的认识和宣示，而不是花言巧语。更重要的是，花言巧语无助于秩序的形成。真正的秩序建立在客观世界的 普遍联系基础上，必须通过知识才能把握和控制。因而，他们通过致力于对真理与真相 的探索，提出了一个被后世称为知识论的思想体系。[6](P4)苏格拉底通过询问交谈对方为什么主张这种观点而不是那种观点的方式，证明对方的无知，进而提出关于真理的 知识问题，并且建立了知识与道德的联盟；柏拉图则通过“洞穴假说”揭示了一个掩藏 在表象背后的真实世界，为知识提供了广阔的生存与发展空间，也为后来者制造种种关于真相的幻觉奠定了基础；亚里士多德则明确地将形式逻辑作为解决形而上问题的方式 ，使对感官无力感知的对象世界能够通过逻辑推理进入人的知识和思想领域。这种知识 论的思想体系为判断规则的优先性提供了理论与方法，即真理、真相的规则优越于一切世俗的法律。
知识论思想传统与建立和巩固一个稳定的城邦秩序是联系在一起的。其中比较典型的 反映就是柏拉图的政治法律学说。在柏拉图看来，知识完全可以帮助人们达到表象世界背后的理念世界，所以，知识不是对摆脱无序、混乱的现象无关的东西，相反，真正的 秩序是通过知识建立的。只有那些拥有知识的人，才懂得真正的善与现实的道德、政治 习惯的区别。这样，柏拉图的学说就同时成为自然法理论和法律实证主义的思想资源。他关于现实世界与理念世界的划分，以及将理念世界与善紧密联系的知识体系，成为自 然法与实在法二元论的重要思想基础。在他看来，自然法就是人们通过知识发现的法律 ，从而为自然法理论的发展奠定了基础；他关于哲学家成为国王或者国王成为哲学家的政治建言，反映出的则是典型的国家主义观念。他的理想国有两个基本特点：正义及国 家的所有人都过上幸福的生活；而正义则是通过知识把握的。所以，国家具有至高无上 的地位，统治者行使权力的基础不是政治合法性(例如以多数人同意为前提的民主选举，依法产生等)，而是对世界本体或者说理念世界的正确认识以及相应的实践能力。所 以，统治者必须有知识，最好是由哲学家担任，不行的话，就要帮助国王成为哲学家。 这样，柏拉图就为法律实证主义提供了一个重要的思想资源：普通公众由于多不具备相应的知识能力，所以必须服从有知识的人；由于在现实的政治生活中只有国家能够再现 自然秩序，因此，一方面，国家的统治者应该是充满智慧和知识的哲学家，另一方面， 国家是至高无上的，公众则必须完全服从国家；再由于法律是通过知识揭示的，所以，普通公众还应该无条件地遵守立法者为他们制定的规则和规定。[7](P13)[4](P37)柏拉 图的知识精英论的政治主张，使知识话语与权力话语走向统一，从而为法律实证主义提供了理论依据；坚持苏格拉底开创的知识与道德的联盟，使其又为自然法理论进一步奠 定了知识基础。知识论思想传统对法律论证产生了深刻的影响。这种追求客观对象和客 观知识的思想结构，为使用语言进行交往的人们之间建立了一个衡量和评价行为正确与否的知识话语系统。新的话语权威产生了，优先规则也随之诞生。困扰克瑞翁和安提戈 涅的问题，在古希腊政治法律哲学中尽管没有最终解决，但是却获得了解决的方式：实 证主义的或形而上的，法律实证主义的或自然法理论的。在理论层面，它们之间的冲突和对立可能并存，但在实践层面，现实的政治国家必然依赖于其中之一种政治法律意识 形态，要么是法律实证主义，要么是自然法理论。在中世纪以前的人类早期社会，可以 说，法律论证的主要思想资源就是自然法理论，而近现代以来，法律实证主义则成为法律论证的主要思想资源。两者具有同源性，在思想方式上几乎相同，它们的叙事方式都 依赖于一定的逻辑推理形式和规则。
这样一来，我们就面临一个必须讨论的问题：为什么法律论证理论作为一个严肃的学 术话题在20世纪中后期才进入法学研究的视野?在这之前，人们为什么没有认真提出这个问题，至少没有对其展开广泛、严肃的讨论?我个人体会其中有两个原因：第一，作 为一个严肃的学术话题，必须以相应的理论问题的提出为前提，而理论问题的形成需要 一个认识与争辩的过程。知识论思想传统在欧洲思想史上长期处于无可争议的主导地位，虽然也有一些不同的声音，例如唯名论与唯实论之争，但是主流研究依然是本体论的 。在这个背景下，不存在关于知识论以及相应的本体论研究领域的重大分歧，问题没有 充分展开，论证以至法律论证本身的复杂性尚未被认识到。第二，法律论证作为一个理论话题是建立在对法律的实证化的、精确化的研究基础上，是以一定的研究手段的出现 为条件的。而长期以来，对人类社会现象的研究都是凭借着神学和形而上学方法，过于 依赖形式逻辑。而作为形式逻辑有效运用的前提，例如规则和命题的确定性，相当长的时间里一直缺乏必要的有效讨论。所以，尽管论证问题一直存在于法律学说之中，但是 却没有发展出系统的法律论证理论。
法律论证理论最终作为一个重要的理论问题的提出，真正的转折与思想史上的两次重 大转变及发展有关。
首先，是与著名的“休谟问题”相关联。18世纪的英国哲学家休谟指出，人们以往关 于从事实中推导出价值的思想方式是错误的，事实与价值之间没有必然联系，即“是” 与“应该是”之间没有必然联系。这个观点彻底颠覆了亚里士多德以来形成的知识论思 想体系，即知识与道德的联盟，实有与应有的统一。德国古典哲学最重要的代表人物康 德称自己是被休谟从独断论的睡梦中惊醒的，美国当代思想家麦金太尔视之为“英国化颠覆”，英国分析哲学家罗素则认为，休谟的怀疑主义结论至今还没有够得上对手的应 战。[8](P110)接受了休谟的观点的康德将道德问题理解为实践理性的领域，从知识的范围中排除出去，从而使传统的知识论思想体系借以存在的本体领域脱离了经验知识， 科学从此之后不再面对道德，道德也不再是科学的对象。这种观点直接导致了实证主义 的兴起，间接导致法律实证主义的产生。之后，法律就是法律的观点开始居于法学研究的主流话语。奥斯丁的法律命令学说不再从神以及一切形而上的领域中寻求法律的根源 ；凯尔逊的纯粹法学所建立的规范主义法律理论同样是以事实与价值的分离为基础的。 而法律论证理论就是从把法律作为一种严格的规范体系的思想体系(以下简称规范法学) 中产生出来的。论证就是为了建立一个合法性叙事，而规范法学认为，规范的合法性来 自于另一个更高层次的合法的规范。规范之间存在严格的等级关系，通过逻辑形式，规 范的合法性就可以得到证明。哈特关于主要规则与次要规则关系的学说克服了凯尔逊学说中完全依赖逻辑形式解决规则合法性的直线式思维的缺陷，进一步发展了这个思想体 系。沿着这个思路，法律论证理论重点开始研究法律论证的规则，即规范性陈述合法性 的论证规则问题。实际上，休谟问题的间接成果就是使人们以一种更为可靠的方式，观察和解决生活中所面对的实际问题。法律实证主义对法律论证理论的推动就是法学领域 思维方式科学化、精确化、实证化的结果。
其次，实践哲学的复兴。实践哲学是关于人的正当行为的思考。早在古希腊时期，亚 里士多德就将实践与理论、技艺相区别，之后，思想史上有关实践问题的讨论一直就在进行(注：有关实践哲学的发展，可参见张汝伦：《历史与实践》，上海人民出版社199 5年版。)。法律问题与道德问题一般都被视为实践问题，康德名著《实践理性批判》就是讨论实践问题的，在他看来，道德问题是一个实践问题，是不可能用经验知识规定的 ，道德律令是先验而非经验的。实证主义兴起后，人文社会研究进入了一个实证的时代 ，实践哲学逐渐式微。在追求科学意义上的法学的过程中，法律与道德相分离，法律实证主义开始占据主导地位，自然法理论失去了自己往日的荣耀，道德从法律之上悄然滑 落，丧失了对法律的评判能力。这种现象的出现既有自己的合理之处，又面临自己新的 问题，即离开了道德以及对正当行为的追求，法律本身的合法性是无法充分论证的。而 20世纪70年代以来，一方面，由于实证主义面临着一系列的问题，要求人们重新关注道 德以及正当行为问题；另一方面，由于解释学、语言学的发展，使道德问题乃至人文社会科学问题具有了新的研究手段。这两个原因导致了实践哲学的复兴。复兴的实践哲学 不再以追寻行为意义与客观真理的符合为目的，而是通过语言交流和沟通机制的客观性 为行为意义的建构提供理论支撑，恢复行为的道德意义。在这个背景下，为了重新建立法律与道德之间的联系，实践理性重新进入法学研究者的视野，法律的道德性问题以一 种新的形式被呈现出来。例如罗尔斯关于正义问题的研究，哈贝马斯对交往关系的讨论 ，都构成了与法律实证主义相抗衡的思想资源。在这个过程中，既坚持法律实证主义的基本观点，又对道德实践问题保持一定的开放性，从而适应多元化、民主化的社会发展 需要，就成为法学理论研究的新问题和新领域。哈特、德沃金等都是如此。法律论证理 论就是在这个背景下获得深入发展和最终产生的。
鉴于上述情况，法律实证主义和实践哲学就成为法律论证理论的主要思想资源。法律 实证主义提供了一个基本分析结构，实践哲学则使当代法律实证主义发生了一个向哲学解释学、语言哲学(普遍语用学)、社会理论开放性转变的过程和机制，使实践哲学与逻 辑学结合，也使法律的本体问题在语言使用的层面上重新归入法律实践的话语机制。
今天，法律论证理论已经在当代西方法学界成为重要的研究课题，产生了重大的影响 。当代德国法哲学家U·诺伊曼在他1986年出版的《法律论证学》中指出：“在最近20 年内，法律论证理论在法学领域已经取得了统治地位。……目前，法律论证的各种问题 继续居于国际法学理论讨论的前台。”荷兰学者埃维里那·T·菲特里斯也指出：“法 律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法理学和法哲学中，而且也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演 着重要的角色。”[2](代译序)
三、法律论证的旨趣
论证是为了证明自己的主张的正确性，而正确的主张是建立在无可动摇的论证前提— —某个普适性的优先规则或者元规则的基础上的，所以，法律论证的目标首先就是确立优先规则(或者称为法律论证的元规则)，其旨趣是提出一个富有价值内涵的优先规则， 然后根据优先规则证明某种主张的正确性。这包括两个方面的问题：一方面，法律体系 内部的规则之间存在着一个优先性问题，法官必须选择自己所应该适用的最合适的法律规则，并论证这个规则为什么应该被优先考虑；另一方面，制定法律时，或者当已经生 效的法律规则本身规定不明确，或者法律规则的适用将导致明显的荒谬结论时，行使公 共权力的立法者和司法者，如何证明自己对行为模式或者具体纠纷的选择、判断确实基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则?换句话说，我们如何能够根据一个有效的高 于法律规则的规则来证明自己的选择是正确的?
从自然法的角度看，尘世的法律应该服从“事物的本性”，这与柏拉图的“洞穴假说 ”是一致的；相应地，任何人最终当然应该服从“事物的本性”，这也可以从柏拉图的 “洞穴假说”中合乎逻辑地推导出来。柏拉图的两分法以及由此产生的一系列对立概念 ，如表象世界/理念世界(真实世界)，无序/有序，反/正，黑/白，实在法/自然法等，代表着一种特定的方法论，即事物是由对立的两极构成的，其中一极是决定性的，另一 极则是被决定的；一极是表面的，另一极是本质的。一个完美的人和完美的政治法律制 度，都需要建立在知识的基础上，因为只有知识可以帮助我们达到事物的本质。因此，在实在法与自然法的对立中，自然法始终是真正的法律，实在法不过是现实世界中法律 的表现。实在法可能正确地反映自然法，也可能不反映；可能完美地反映，也可能反映 的并不完美。实在法只是一种被决定的法律制度，只有通过人的理性活动，才能够正确反映“法律的理性本质”。在这个意义上，法律论证需要证明的只是实在法与自然法之 间的关系。它的积极意义在于指出：法律(实在法)并不是天然合理的、正当的，人的行 为的正当与否，最终是由事物的本性所决定的，也应该由事物的本性来加以衡量；它的问题在于：实践证明，自然法本身并不是由确实的知识构成，也无法经受经验事实和逻 辑的检验，如果人的行为最终应该服从缺乏现实性的自然法，那么，就是用不确定的东 西支撑确定的东西，用模糊的自然法支撑相对明确的实在法，不仅会使法律建立在一个不可靠的基础上，与知识论思想体系寻求知识确定性和客观知识的最初构想相冲突，而 且在实践上还必然导致法律虚无主义，同样与知识论所希望建构的理想秩序相对立。对 于法律论证来说，自然法理论长时间没有办法提供一个精确的论证前提。
自然法理论对自然法规则的推论往往来自于一种神秘的超验的启示。论证的规则有强 弱之分，自然法的元规则往往是模糊的，例如作为实在法的主要衡量与评判标准的“正义”，直到现在也没有一个确切的统一的认识。而当自然法理论家将善和正义这个所有 法律的最高原则具体化的时候，实际上，体现这个最高原则的具体规则在变成论证的“ 强规则”的同时，也必然转为一系列经验无法证实的教条式的命令或者规定。因此，自然法与宗教的结合不是偶然的。例如，作为将亚里士多德“基督教化”了的中世纪最著 名的神学政治理论家，阿奎那认为，人应该按照自然生活。他对自然状态的描述使其得 出了“正义就是使每个人各得其所的持续不变的意志”的结论。一个人应该得到的东西不是实在法赋予的，而是根据人性的自然趋向。所以，在他看来，保全生命，繁殖后代 ，形成人法之下的社会秩序，追求真理，都是人的自然本性的要求。正是基于此，他认 为道德就是根据人性的需要建构的。实在法如果侵犯了一个人根据自然应该得到的东西，这个法律就是不公正的。[4](P68)这个观点很快就又转化为(或者印证了)一系列具体 的类似宗教戒律的明确规则，例如不许杀人(戒杀)。但是，正如德国学者京特·埃尔沙伊德所指出的：这个在许多人看来往往是不证自明的自然法的十戒规则和基本权利推论 规则之一，在自然法的传统中固然具有重要的作用，然而，在法律实践中，这个命题的 有效性则可能面临怀疑，例如，我们在陈述这个命题时必须排除一系列的情况：不许杀人，除非是战争对手，除非违法攻击他人生命和财产，除非犯了严重罪行，等等，也就 是除非“法律规定的特别情况”。[9](P26)这在逻辑上实际构成了循环论证。不许杀人，所以，除非法律特别规定，都必须接受法律惩处；因为法律规定，杀人行为必须承担 法律后果，所以，除非法律特别规定，否则不许杀人。问题又回到实在法体系内部。
从法律实证主义的角度看，法律不是神秘的启示，也不是任何神秘主义思维方式的产 物，而是现实制度的一个组成部分。自然法是一种虚构的事实，在实际法律生活中，没有为人们遵守它提供任何确定的东西。法律就是法律，它来自于有权力制定它的现实的 人。诚然，现实的法律可能并不“好”，不能够反映人的真正的需要和情感，但是，这并不影响它作为法律而存在，法律的好坏与法律的存在是两个问题。不能因为法律是不好的，我们就不承认它是法律，这也不符合我们的用词习惯。显然，法律实证主义者至少在表面上不是像自然法学家那样雄心勃勃，他们试图将法律从各种价值判断和政治判 断中解脱出来，使其成为一个独立的体系，使法学成为一个确实的知识体系。这种构想在很大程度上已经取得了成功：一个关于法律的官方体系和国家学说，已经取得了相当 普遍的共识，包括我们中国在内。这种观点当然同样可以从柏拉图那里寻找到自己的思 想资源：法律是出自国家的，国家是至高无上的；国家统治者有责任提供好的法律，如果没有，也不是法律的问题，而是国家统治者的问题，可以通过改造政治权力来加以解 决，但这并不影响法律的存在本身。需要说明的是：比较而言，法律实证主义是一种更 为务实的政治法律学说的产物。当有人指责马基雅维里是用“魔鬼的手写作”时，[4]( P81)这位强权的最早的鼓吹者之一(也是法律实证主义的重要奠基人之一)，实际上是在 提醒我们，既然人是依据自然法则生活的，我们就应该努力去寻求这种自然法则的本来面目，而不是描绘一个有关自然秩序的美好图景，使人沉溺于关于未来的美丽前景的虚 妄幻觉中。莫里森说，马基雅维里带来的真正挑战是：既然现实世界是由本性上自私、 虚伪、忘恩负义的人组成的不和谐的世界，那么就必须正视现实政治活动中的各种暴力和伪善，必须学会识别在现实中的善良与邪恶，学会如何在现实中以善良战胜邪恶。[4 ](P80)法律实证主义对柏拉图政治法律学说的发展，主要在于对构成法律具体内容的命令和规则的逻辑建构和逻辑分析。这一点并非无关紧要，实际上，恰恰是这一点导致了 一个未来的法律论证理论需要认真解决的问题：秩序与规则是紧密联系的，法律(实在 法)规则之间的逻辑关系是单个规则的合法性的依据，即法律规则的合法性问题，必须在现实的国家的法律规则体系内部进行并完成论证，而不能求助于道德、上帝的命令、 自然的规律等神秘的律令。所以，对于法律论证理论来说，法律实证主义解决了自然法 理论在论证前提问题上的困境，提供了一个相对比较确定的法律论证的元规则。
然而，我们有理由认为，法律实证主义事实上并没有真正克服自然法给它遗留的难题，他们只是回避了它。当奥斯丁和凯尔逊将价值判断交给立法者的时候，实际上，他们也就是把法律论证中最为核心的法律的正当性问题悬置起来了，而不是解决了。当然，他们提供了一个现实法律论证的基本模式和规则，这在维护法律的确定性以及建构法治 秩序方面具有不可低估的作用，但是，问题依然存在：我们以什么样的标准去衡量和判断法律本身的正当性?当法律现实(经验)主义者提出法律的不确定性问题以及司法裁判中的法官自由裁量权问题时，法律规则体系的逻辑严密性和规则的确定性本身遭到了破坏，法律实证主义者能够做什么呢?他们要么只能保持沉默，像纳粹时期许多德国法学家那样；要么就像哈特一样通过规则的开放结构和承认规则认可和限制法官的自由裁量权。这样，我们的问题又回到了起点：能够衡量和评判法律以及法官行为合法性、正当性的优先规则是否存在?它是什么?如何去发现并证明它?可见，法律论证所要解决的论证难题——优先规则的确立和元规则的发现与法律的正当性的标准问题是联系在一起的，它们共同构成了法律论证的始终如一的主要目标和所要解决的基本问题和难题。而这个问题最终被法律论证理论所涵盖。
法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的、也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成 ，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。所以，法律论证理论最终超越了传统的狭义的法律论证，与现代民主政治、多元化社会、理性观念的发展牢固地 联系在一起。
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关键词：|法律论证|源流|旨趣|
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