民间法：一种法的社会学视角
2005-10-23 17:33:16 作者：王洪丽/桂梁 来源：东方论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条
“民间法”是苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中首次使用的，这一概念的提 出也许只是一种偶然，但其后所引发的反响与争论，可能连作者本人也始料未及。[1] 对于“民间法”的研究与讨论也超出了他原来所使用的涵义，扩展与深化而去。“民间 法”到底如何界定，与作为国家正式规范的法律规范是什么关系，深入的研究尚待时日 。本文拟从法社会学的角度，探讨“民间法”概念的提出所具有的法学方法论意义。
一、概念的提出与争议
“民间法”的概念是从分析“秋菊”们的困惑中，从批判普适主义的法制中提出的， 苏力认为，所谓“现代的”法律只是正义的一种，没有资格代表语境的、普适的权利界 定和权利保护，没有资格自称“大写的真理”，因为“任何法律制度和司法实践的根本 目的都不应是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达 到一种制度上的正义。”但是，秋菊的困惑表明，中国当代正式法律的运作逻辑在某些 方面与中国的社会背景脱节了。我们必须对流行的西方法权为中心的普适主义和本质主 义进行反思，多多关注法治的本土资源的利用。[2](p30)
在此，涉及到的一个深层问题，也正是中国法制建设必须面对的一个难题，即作为国 家规范的正式法在实际运作中和民间非正式的规范(“民间法”)究竟是什么关系?存在 着什么样的冲突?国家法律在现代化过程中是否压制了民间法及其他传统规范(道德、习 俗、宗教和行业伦理等)的成长?是否忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着 的那些社会关系?“民间法”之于我国法理的现代化具有什么意义?
对这些问题的回答并非一日之功，也不是只靠理论探讨就能解决，但既然问题的核心 在于国家正式规范的“国家法”与民间非正式规范的“民间法”之间的关系，弄清“民 间法”是什么当属首要的问题。
民间法发端于人类学家和社会学家对于社会整体规范的认识，社会之存在与发展依赖 于秩序，秩序之维持则靠的是规范。规范有多种多样，渊源于国家权威者称之为法律， 其他则取得了多种多样的称呼：“非国家法”、“非官方法”、“本地法”、“习惯法 ”、“民间法”等等。非正式规范(民间法)与国家法并非相安无事，其相互的渗透与吸 收，冲突与消解在任何国家任何时期都存在。所以，非正式的规范能够也必须进入法学 的视野，展示其对秩序的意义，声称其对法律的影响。
其实，在“民间法”的概念提出之前，对于非出于国家的规范的认识与论述早就存在 。
根据昂格尔的理解，法有三种类型：互动习惯法、官僚管理法和法制体系法。“在最 广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这 些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我 将称其为习惯法或相互作用的法律。”[3](p46)对于习惯法来说，其主要的特点表现为 事实判断与价值判断难以区分，“事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问 题明确区分开来。”[3](p46)习惯法还有不具备公共性和实在性的特点，以及特别不精 确。而官僚管理法则与习惯法不同，是由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开 规则组成。具有公共性和实在性。法制体系法是指法律秩序和法律制度，它不仅具有公 共性和实在性而且具有普遍性和自治性。[3](p49-50)享利·莱维·布律尔曾说，“只 要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在 着某些法律规定，或至少是有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总 体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。”[4](p22)在此，“超 国家法”是具有法律特征或至少有法律效力的不是政权强加的规定。Masaji·Chiba给 “民间法”下的定义是，“没有被官方当局正式认可的，但在实践中被一定范围人们— —无论是否在一国之内——普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方法的有效性 有着独特影响、补充、对抗、修正甚至破坏着官方法的法律体系。”[5](p30)“民间法 ”被认为是与法律有关的非正式的规范体系。
在中国，“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起，尽管“乡 土中国”现在是否还存在还很难说。梁治平先生认为，在中国传统语汇中，与“官府” 相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”来概括。国家法“可以被一般 地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。而民间法， 主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和 利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法表现形式多种多样，包 括人情、礼俗、家法、习惯等。[6]这一观点基本上代表了国内的共识，即民间法是处 于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规则体系，这种规则体系因与国 家法价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。解决的办法无非有二， 一是法治之普适主义所要求的“送法下乡”，以“国家法”去削弱民间法的兴盛地位， “教鱼游泳”[7]；另一种则是苏力先生所大声疾呼的“通过我们的努力来沟通国家制 定法和民间法，从而打破这种文化隔阻。”“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共 知识’，进而寻求妥协和合作。”[8](p65、75)或者如季卫东所说的从“以礼入法”的 状态回到真正意义的“礼法双行”[9]。
也有学者从法的有效性角度认为民间法是社会学有效性视野下的法，这种视野强调法 对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否公正，规范之间有无冲 突，也不涉及义务人遵守规范和服从制裁的动机。“所谓民间法，意指一种存在于国家 之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。 就中国而言，包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民 族习惯法。”[10]普遍认为，与国家法相比，民间法具有乡土性、地域性、自发性和内 控性的特征。乡土性是指民间法孕育或根植于乡村，以朴实、简洁、方便、合理、易操 作的规范形式规范人们应该做什么、如何做。地域性指民间法往往出自特定的社会区域 的人类群体和组织，作用范围有限。自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的 。内控性则指民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠主体的认同来实施。[11]但是，相反的声音也同时存在，许多人对此提出了质疑，民间法是一种规范，能在实际的社会生活中调整与约束人的行为，但这种规范能不能被称为“法”?其确切的内涵与外延如何界定?在严格的法学意义上，如果民间的规范可称之为法，那么法的概念如何界定?
由此可见，民间法的概念界定是一个不太清晰的范畴。实质上，无论名称有什么不同 ，民间法与国家法的区分是以国家/社会的二元模式为前提的，即出自国家的具有普适 性的清晰的能够具体操作的规范是国家法或官僚法，相反，出自社会的自发形成的具有 地方性和模糊性的内控性规范即是民间法。从新制度经济学的角度看，民间法可以看作 是由宗族、行会等民间组织供给的一种制度服务，国家法则可以看作是由国家政治组织 供给的另一种制度服务。[12]但是也有人认为，在国家法与民间法之外，存在着所谓的 “第三领域”，即美国加州大学黄宗智教授提出的超越国家/社会的二元模式的观点。 黄氏通过对三个县(直隶的宝坻、四川的巴县与台湾的淡水)1760年代至清末的628件官 府档案的民事案件文书的分类研究发现，在清代，提交官断的纠纷有相当数量在诉状已 呈之后和庭审之前了结。而实现此种解决的机制是：诉讼一旦提出，一般都会促使社区 /宗族加紧调解工作。同时，地方官吏以常规会对当事人人得出的每一诉讼，反诉与请 求做出某种评断。这些意见被公布、宣读、或者告知当事人，从而在寻求和解的协商当 中很有影响。反过来，地方官吏审案意见一般是遵从成为法典中制定法的指导，而民间 调解者则主要关心如何讲和与相互让步。这两方的相互作用甚至在清代就已实现了部分 制度化，构成了司法体系中第三领域的重要部分。[12]由于他对第三领域的表述含糊不 清，因此遭致了许多批评。然而，这种观点还是极具启发性的。因为任何规范的本义都 在于解决社会纠纷，解决的途径有多种，可以是国家法的，也可以是民间规则的，还可 以是国家法和民间规则的相互作用。现代法治国家代替性纠纷的解决方式(ADR)与多元 化纠纷解决机制越来越受到重视，如谈判、调解、仲裁等，已经超越了国家与社会的二 元区分。
在我国，民间法概念提出的另一前提是法律的移植与本土化问题。法律移植是任何国 家法制发展过程中都面临的问题，不独中国。但是，依据克利福德·吉尔兹观点，法律 是一种地方性知识。(注：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、 阶段和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件 的本地想象联系在一起。”吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来 译，载梁治平编：《法律的文化解释》增订本，三联书店1998年第2版，第126页。)在 移植的过程中就会出现一个难题，即外来知识与本地知识的融合与冲突。如何协调这种 冲突，实现二者的融合，是每一个国家法制建设所必须解决的一个问题。对中国而言， 这种冲突更加明显。因为中国的本地知识(传统文化)与外来知识(西方法治)截然不同。 因此，中国的法制发展问题实际上是如何解决移植的法律的本土化或化本土。对这个问 题有两种相反的观点。一种观点认为：中国传统的礼治秩序里没有现代法治的种子，中 国的本土知识里没有现代法制建设可以借鉴的资源，中国的法制现代化过程就必须是克 服礼治，改变传统的过程。[13]另一种观点则认为，中国的法制建设必须依赖本土资源 ，外来的知识不是普适性的，每一种文化都有自己独特的价值，没有必要也不能改变。 法制形态象文化一样多种多样；中国的国家法如果不与活生生的民间法相协调就只能会 变成如诺内特和塞尔兹尼克所说的压制型法[14]，而与法治的自治型法背道而驰。
由此，法律移植与本土化的协调就成为了民间法概念提出的另一意义之所在。
二、问题的分析
对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法” 开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。但关键的 问题是，在现代中国，民间法的生存空间到底有多大?其自身状况如何，它对法制建设 有何意义?它对秩序的作用主要表现在什么地方?民间法的形成完全是自发的吗?换言之 ，中国的法制现代化寄希望于什么样的本土资源?
依一般观点，民间法主要指“民间”(特别是农村)的宗族法、家族法、习惯法、礼俗 、宗教法等。在近代以前，中国的传统社会中确实存在着完整的、在国家权力调整之外 的民间规范。这也是一些学者研究民间法所依赖的证据。在传统中国，案件审判首先依 据的不是“法”，而是“情”，即人情。其次是“理”，相互联结即为“情理”，所谓 “律例者，本乎天理人情而定”是也。[15]“情”与“理”(礼)便是中国的民间法。这 种“法”往往比国家法更加被适用。但是这种“理”的具体内容是什么?
自近代以来，传统中国经历了空前的和长时间的解体、动荡和社会秩序重构，在这一 过程中，文化的、社会的、组织的、国家的、民族的、乡村的、观念的，都发生巨大的 变化。如果说新中国建立之前，中国的乡村社会的总体状况依然如费孝通先生所说的“ 处于蜕变过程中”，民间法领域里的“礼治”、“德治”、“宗法”依然占据乡村秩序 的重心的话，建国后的情况就大不相同了。各种运动与改革政策，使国家权力延伸到乡 村生活的各个方面，传统的程序被打破，传统的风俗、礼法、习惯、交往方式，甚至家 法程规都受到了冲击，或者被批判，或者被禁止。乡土中国发生了“翻天覆地”的变化 。随后，随着改革开放政策的实施，农村秩序又一次经历了变迁与重构，传统的民间规 范，如家法家规、习惯、礼俗大多已成“流水落花”。关于这一点，社会学、人类学的 研究可提供许多的证据。
如关于民间仪式的研究，郭于华对坐落于陕北黄土高原的老革命根据地骥村的考察， 描绘出民间社会与国家权力之间的互动的生动图景。“国家政治的仪式化运作弥漫于农 民的日常生活，改变着人们原有的整合的生活逻辑和乡土社会的文化景观。这是近半个 世纪的过程，这一过程表现为国家仪式对传统家庭和社区仪式的替代，革命意识形态和 运动话语对地方性知识的替代，以及领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。”“改革开放 后，社会依然没有完全离弃仪式化动作。”[16]国家通过这种政治的仪式化对基层社会 进行了改造和重构。
有关宗族问题的一个研究体现在一个对族谱的发展的描述里。一般情况下，族规、族 约都体现在族谱里。刘晓春对江西宁都县的一个客家村落的族谱——《东山罗氏族谱》 的调查，揭示了民间的族规族范与国家权力之间的互动，或者说族规族范如何随社会变 迁的改变而变化、发展。清朝光绪年间的《第十三修族谱》的修撰例则首先强调：“谱 也者，所以明昭穆，辨尊卑，分疏戚，为一家之纲领也；盖昭穆不明，穆得以紊昭，尊 卑不辨，卑得以逾尊，疏戚不分，疏得以间戚。……昭穆正则礼义生，尊卑辨则孝悌行 ，疏戚分则亲亲。”与之比较，1994年的《十五修族谱》的族规改变甚大：“(一)提倡 爱国爱人民爱科学爱劳动，遵守公共秩序的社会公德。反对一切腐朽的恶习和思想，与 一切违反精神文明建设的思想和行为作坚决的斗争，提倡讲文明讲道德，祠规要求普及 理想、文化教育、法治教育，加强精神文明建设；(二)提倡讲秩序，祠规要求做一个有 益于人民，对人民有贡献的人，做到勤劳致富，友爱团结，遵纪守法，不损害他人利益 和公共财产，不扰乱社会秩序，对所有祠堂和庙宇和名胜古迹加以保护和维修，严禁盗 窃或采取任何手段侵占或毁灭；(三)提倡尊老爱幼，祠规要求尊老爱幼，夫妻和谐，兄 弟姐妹友爱团结勉励进步，严格教育子女，切忌娇生惯养，赡养老人……”[17]对于族 谱的解读当然会涉及到许多复杂的问题。本文所关注的是，在这种发展变革中，民间法 (包括族规、仪式、礼治秩序、道德)到底发生了哪些改变，这种变革有何秩序意义?
从以上的研究调查，也从现实状况来看，所谓乡村的“民间”法早已不是昨日的“民 间之理”了，其内容中早已渗透了国家的政治意识形态，其形式也已不是传统的旧模样 了。就乡村的自治程序来说，的确已经“礼崩乐坏”。在这种前提下，法制建设所依赖 的就是一个不确定和模糊的本土资源。民间规范的躯体依然存在，但却失却了“灵魂” ，无法完成对秩序的建构了。
并且，传统的原有的民间规范及其所确立的乡村自治，也并不是如一些学者所想象的 那样田园诗般美好。中国古代的乡村自治，“不过是乡绅自治”，其“组织能力的源泉 逃不脱宗族势力、传统伦理、经济依附乃至地痞政治的范围。”[18]而宗族势力依靠的 是个人的道德自律。礼治传统、宗法的文化无法为以平等为核心的现代法治观念提供任 何滋养。其实，也正是因为“情理大于法”的传统才使国家法只停留在本本中，才使中 国的法制建设进程曲折而艰难。
从另一方面看，即使国家权力不干涉或干预乡村秩序的发展，其内部也总会出现变革 的力量。因为任何社会都是发展变化的。变化的动力无非有两个，一是外部强加的力量 ，二是内部自发的改变。当然，与前者相比，内部自发变革更为稳妥和合理，但是历史 是不可以选择的，就如中国传统文化面对西方文化的扩展而不得不调整自身一样，乡村 的传统被国家权力及外部其他力量改变或摧毁也是不可避免的选择。
中国乡村传统的被打破或曰改变是内因外因共同作用的结果。因为从一种整体的角度 来看，依据马克思主义的观点，任何制度和观念都是以一定的经济为基础的。民间法规 范也不例外，随现代经济的发展，乡村中的社会关系势必发展改变。据社会学的调查研 究，在现代农村中，商业关系逐渐取代了地缘关系和血缘关系的重要地位。“中国的乡 村正在商业化和移民的冲击下在社会层面走向分裂。”“农村中的社会分层已经完全摆 脱了血缘和地缘关系。而以收入作为最主要的分水岭。”[19]在这种超商业化的经济基 础上，以原有的建立在自给自足的自然经济基础上的民间规范该如何调整社会关系?原 有的家法族规、习惯风俗及道德伦理中如果还有什么可以保留至今，除了那些优良的传 统，便是阻碍现代化的陈规陋习。所以，秋菊的“理”确实还是“理”，但秋菊的村庄 不会一成不变，秋菊也不会一成不变，秋菊的“理”也不会一成不变。
中国的乡村，原有秩序已然被打破，但新的道路还未明确，乡村的自治(新的自治)和 基层政权建设，自90年代以来成为了学界关注的焦点。自治是一种自发的社会行为，它 需要依赖的是新的规范、新的观念。基层政权建设只是一种途径。[20]中国农村的社会 的各个方面正在变迁，而作为调整手段的民间规范也还远未清晰。
另一方面，法律是地方性知识，但这种地方性一定是相对的，否则，法律的移植就会 成为几无可能之事。也就是说，法律一定有它普适的地方，比如公平、平等、自由的观 念在不同的文化里能够达成一定程度上的一致。因此，国家法在现代化的过程中并非只 是压制了民间法及其他传统规范。其中还有法律主体自愿选择的因素。现实中已经有越 来越多的村民自觉地运用法律手段来维护自身的权益，解决纠纷，谁也不能否认这是一 种进步。
通过以上分析，对于“民间法”大体也该有一个清晰的模样了。在当前的法制建设中 ，应该如何看待民间的非正式规范，特别是传统的规范?如果只是笼统地认为民间法即 是国家法之外对现实社会关系起实际作用的民间非正式规范，就会有武断之嫌。苏力先 生曾言，任何规范存在与制度建构都是为了解决实际问题。调整社会关系。但若对“民 间法”是什么都搞不清，就要谈“民间法”的好处，恐怕不但对理论无益，更不会解决 实际问题。
因此，“民间法”概念提出与引起关注意义的确非凡，但也应该清醒地谨慎地使用这 一概念，毕竟，外部的世界正在改变之中，中国的法治建设也还远未达到。
三、民间法：一种法的社会学视角
传统的法学认为，法在本质上是规则的，或者，法是超经验的哲学思辨和纯粹的逻辑 分析，其核心的要点是法律条文主义。其主要观点是，法律的实现是通过法官的逻辑推 理而运用于案件的结果，法官所依据的便是实体的和程序的——法律条文。
然而法律不是空中楼阁，法律是社会秩序的一部分，它是在社会中得以实施的，法律 只有适用于社会，调整人们的行为，影响社会秩序，才成为真正的法律，否则，它只是 纸上的文字，条文里的逻辑。所以，“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了 社会环境，法律是不可理解的。[21](p105)这便是法的社会学视角。
法的社会学视角不是从国家的角度出发，把视野局限于国家法，而是站在社会的角度 ，把国家法作为社会规则的一部分加以审视。埃利希指出，“法发展的重心不在立法， 不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”法应是“活的法”。他认为法律有两种 ，一种是国家制定的法，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，亦称人类联合的 内在秩序。
法的社会学视角不是执着于探究法的本质、法律规范的逻辑与结构精美，而是关注社 会秩序整体，关注现实生活中社会秩序是如何维持的?人们在选择这些规则时的倾向是 什么?各种规则是如何实现互动与冲突，如何相互渗透与消解的?
就中国而言，一个最基本的事实是：现今中国的最基本的制度设施都是移植的产物， 法律的资源、法律的话语与法律的观念，并非土生土长，“移植”当然不是“照搬”， 但勿庸置疑的一个事实是，文化的差异太大，历史的渊源太深。“移植”的过程同时也 成为了一个解决冲突的过程。在这个过程中，外来的与本土的，传统的与现实的，情感 的和理智的，习惯的与创新的，观念的和行为的，思想的和制度的，多种因素相互冲突 又彼此纠缠，延续成一种极其复杂的社会情态。[22](p6)在这种情态下，法律问题从一 开始就不是它自身的问题，而是政治问题、文化问题、社会问题。在这一背景下，从社 会角度看待、研究中国的法律问题当属必然。因此，中国法律问题的解决，只能是“功 夫在诗外”，因为那都是一个藤上的瓜，无法做到扯了一个而动不了其他。所以须先解 决其他问题。而解决的前提则是，去认识其他问题，理解其他问题，探究其他问题。
在这一前提下，法学就不仅仅是法的本质的抽象哲学思辨和法的逻辑分析，而是活生 生的现实和具体的问题。例如，现今中国社会秩序的维持真的是“国家法”在起作用吗 ?为什么司法不公正成为了人们的总体印象?为什么在许多的纠纷中，人们宁愿选择“私 了”也不愿选择正常的法律程序来解决?即使在真正实现了法律的所谓正义的地方(法的 有效实施)，却带来了秋菊们的困惑与不解?等等。这些问题是中国的法治必须面对的现 实，也是实现法治必须解决的问题，否则，法治就真的成为了虚置的制度规则，法就只 能是大楼里穿制服的法律，它解决不了秋菊们的困惑，也与社会秩序无关。对这些问题 的困惑与关心使民间法这一概念一提出便受到了关注。
国内法学界对于“民间法”概念的分析，都是以国家法作为参照系，从“民间法”的 外在表现形态及范围上来界定的，即不由权威机构认定而自发生成并表现形式多样的规 则。如果站在社会学的视点上，把国家法看作社会规则的一部分，相对于“国家法”的 “民间法”的存在是自然的，因为任何社会，传统的、现代的、法治的、非法治的，只 要有国家，都必然会存在出于国家的规则与非出于国家而自动生成的社会规则两种规则 体系。从这个意义上说，如果不囿于法律条文主义，“民间法”或“民众的法”的存在 及作用是显而易见的，只是不同的社会，不同时期，其内容不同而已。对于我国而言， 因为特殊的道路选择，制度的移植，使“民间法”与“国家法”的关系更加明显，也更 加复杂与迷离。
因此，在社会学的意义上，“民间法”的提出并无多少新颖的东西，无非是旧酒换了 新瓶，但对于法学，“民间法”这一概念所包含的方法论意义是极具启发性和建设性的 。
一切学科，其理论的变革依赖于其研究方法的变革。拉伦茨教授在其名著《法学方法 论》中说：“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法。”[23](p80)首先 ，“民间法”扩展了法学的视野，使法学研究中的“法”，不再只局限于“国家法”、 “条文法”，而是包括社会中一切具有法的特征和能够具有法的特征的规则。这些规则 不仅是人们日常生活所赖以存在的准则，也是社会秩序得以形成的依据。法治的确立起 源于人类对于秩序的需求与关注，但是，维持人类秩序的规范却不只有法律一种。自西 方法学历史来看，自然法学派认为实在法来源于自然法，实在法之上存在着自然的法则 。后来分析法学派的出现使法学的研究对象仅仅局限在了法律规则之上。这种规则的分 析方法使法学走向了独立和科学化并日益变得精致，但同时，它也局限了法学的视野， 正如克鲁格尔在其《发展、地理和经济理论》一书中所说：“在一定时间里或一定条件 下，科学研究方法的进步及其规范化、严谨化反而可能会限制我们的视野，导致我们的 知识萎缩退步。[24]因而，任何学科都必须从其他学科发展中汲取方法。在一个社会中 ，规范，无论是正式规范还是非正式规范，对社会程序的维持与建构是共同发生作用的 。所以，人类学家提出了“非国家法”的概念，把法混同于一般的社会规范。如马林诺 夫期基把法视为一切社会控制，霍贝尔把法看作是“暴力的授权行使”，马克期·韦伯 把法定义为社会的法。社会学法学则提出了“行动中的法”的观点，即从法的实施的角 度来定义法。
这些视角给予了法学有益的启示，使法学的视野超越了规范法、国家法的范畴。“民 间法”的提出与研究对于中国法学来说，使中国法学的法律观开始走向多元，使对国家 法的反思找到了新的途径。
在日常的生活中，并非每个人都和法律打交道，但每个人必须生活在既定的秩序里。 “民间法”是在长期的生活中积淀和流传下来的规则，是自发生成的维持秩序的人们的 行为准则，它通过人情、礼法、风俗、道德、习惯体现，不由国家强制，却植根在社会 深层，如同“草根的力量”一般，“野火烧不尽，春风吹又生”。国家法若与其达成共 识，则是并行不悖，国家法若与其背道而驰，则是国家法的虚化与削弱，如果“国家法 ”强力压制，最终会与法治之目的南辕北辙。
所以，法学必须扩展视野，于法的本质研究之外，关注“民间法”，如此，才是直面 真问题，解决真问题，而不是空洞而高高在上，脱离现实。
其次，“民间法”促成了法学研究范式的转变，“将人从单纯的法律认识主体转化为 法律实践主体。”[25]传统上，法律是认识的对象，法律作为源出于国家的权威性规则 ，需要人去认识与习得。法学应该做的就是去探究法律现象背后的法的本质及其规律， 或者专注于逻辑分析，人的理性是为认知法律所需具备的特性。法律的存在与价值也在 于能被人认识并被赋予各种意义，在这种意义中法律方能获得自己的权威地位和权力化 象征。但是，“民间法”概念的提出，使法首先成为一种规则，这种规则是在人们长期 的实践中出现并逐渐形成的，是人们在日常生活相互交往，维持秩序的需要中自发产生 并流传的，也就是说，“法”首先是“经验”的产物，法律的知识是由社会决定的，因 此霍尔姆斯法官说，“法是经验，而不是逻辑”。法不仅是一个需要经验去理解的问题 ，也是一个需要经验去解决的问题。国家法只有依靠经验，内化为民间的信仰，才会成 为社会秩序。我国的法治现代化过程中，“国家法”所遭遇的尴尬便是法没有被实践的 结果。在这个角度上，法的移植过程同时也是法的本土过程，因为法的实施、法的解释 ，进而法的生成过程中，都是社会个体完成的活动，而个体在活动中是无法摆脱其内在 的文化素养的，所以说中国法制建设艰难，移植的制度变了样，其实正是说明了法在本 土过程中已经被中国传统文化实践过了。也就是说，国家法的生成过程已经被“民间法 ”民间化了。相对于物质技术，文化理论的移植与借鉴更应该是一个实践的过程，这也 是中国法治建设之困难所在。因此，“民间法”的研究也好，法律文化的研究也好，都 是因为法不仅仅是国家的、本本里的规则，它必须被实践，必须被影响，无论是来自文 化的，还是来自民间的。
再次，“民间法”也使法社会学转换了研究方法。
人对世界的认识是通过两种方式达到的。一种是事实的认识，即“是什么”的研究， 另一种是价值上的评判，即“为什么”的探究。前者是后者的前提与基础，也就是说， 事实判断是价值判断的前提，如果没有事实的认识，则不会有正确的价值判断，尽管两 者不能相互代替。法社会学采用的是一种实证分析方法，只关注社会事实而不予以评价 [26]在我国，传统的法社会学更多的是从价值认识上来研究法的社会效能，把对法律的 研究混同于对政策的衡量。这也是它后来遭致批评的原因。“民间法”的提出，使法社 会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向了一个新的领域。它使法社会学通过研 究被法律所忽略了的社会因素，为法律生活提供了一种全新的理解[21]，使法社会学从 法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方寻找规律，使法真正接近活生生的 社会现实，转变为人们生活所离不开的社会秩序。
“民间法”的探讨正在进行，也正在深入，它对法学以及法学方法的影响是不可估量 的，它对中国法治现代化的进程的影响也会是深远的，如果说传统法学是通过法律看社 会，“民间法”的提出则是法学能够通过社会来看待法律。本文只作了粗略的探究，以 期抛砖引玉。
收稿日期：2004-05-07
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一、概念的提出与争议
“民间法”的概念是从分析“秋菊”们的困惑中，从批判普适主义的法制中提出的， 苏力认为，所谓“现代的”法律只是正义的一种，没有资格代表语境的、普适的权利界 定和权利保护，没有资格自称“大写的真理”，因为“任何法律制度和司法实践的根本 目的都不应是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达 到一种制度上的正义。”但是，秋菊的困惑表明，中国当代正式法律的运作逻辑在某些 方面与中国的社会背景脱节了。我们必须对流行的西方法权为中心的普适主义和本质主 义进行反思，多多关注法治的本土资源的利用。[2](p30)
在此，涉及到的一个深层问题，也正是中国法制建设必须面对的一个难题，即作为国 家规范的正式法在实际运作中和民间非正式的规范(“民间法”)究竟是什么关系?存在 着什么样的冲突?国家法律在现代化过程中是否压制了民间法及其他传统规范(道德、习 俗、宗教和行业伦理等)的成长?是否忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着 的那些社会关系?“民间法”之于我国法理的现代化具有什么意义?
对这些问题的回答并非一日之功，也不是只靠理论探讨就能解决，但既然问题的核心 在于国家正式规范的“国家法”与民间非正式规范的“民间法”之间的关系，弄清“民 间法”是什么当属首要的问题。
民间法发端于人类学家和社会学家对于社会整体规范的认识，社会之存在与发展依赖 于秩序，秩序之维持则靠的是规范。规范有多种多样，渊源于国家权威者称之为法律， 其他则取得了多种多样的称呼：“非国家法”、“非官方法”、“本地法”、“习惯法 ”、“民间法”等等。非正式规范(民间法)与国家法并非相安无事，其相互的渗透与吸 收，冲突与消解在任何国家任何时期都存在。所以，非正式的规范能够也必须进入法学 的视野，展示其对秩序的意义，声称其对法律的影响。
其实，在“民间法”的概念提出之前，对于非出于国家的规范的认识与论述早就存在 。
根据昂格尔的理解，法有三种类型：互动习惯法、官僚管理法和法制体系法。“在最 广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这 些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我 将称其为习惯法或相互作用的法律。”[3](p46)对于习惯法来说，其主要的特点表现为 事实判断与价值判断难以区分，“事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问 题明确区分开来。”[3](p46)习惯法还有不具备公共性和实在性的特点，以及特别不精 确。而官僚管理法则与习惯法不同，是由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开 规则组成。具有公共性和实在性。法制体系法是指法律秩序和法律制度，它不仅具有公 共性和实在性而且具有普遍性和自治性。[3](p49-50)享利·莱维·布律尔曾说，“只 要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在 着某些法律规定，或至少是有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总 体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。”[4](p22)在此，“超 国家法”是具有法律特征或至少有法律效力的不是政权强加的规定。Masaji·Chiba给 “民间法”下的定义是，“没有被官方当局正式认可的，但在实践中被一定范围人们— —无论是否在一国之内——普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方法的有效性 有着独特影响、补充、对抗、修正甚至破坏着官方法的法律体系。”[5](p30)“民间法 ”被认为是与法律有关的非正式的规范体系。
在中国，“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起，尽管“乡 土中国”现在是否还存在还很难说。梁治平先生认为，在中国传统语汇中，与“官府” 相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”来概括。国家法“可以被一般 地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。而民间法， 主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和 利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法表现形式多种多样，包 括人情、礼俗、家法、习惯等。[6]这一观点基本上代表了国内的共识，即民间法是处 于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规则体系，这种规则体系因与国 家法价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。解决的办法无非有二， 一是法治之普适主义所要求的“送法下乡”，以“国家法”去削弱民间法的兴盛地位， “教鱼游泳”[7]；另一种则是苏力先生所大声疾呼的“通过我们的努力来沟通国家制 定法和民间法，从而打破这种文化隔阻。”“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共 知识’，进而寻求妥协和合作。”[8](p65、75)或者如季卫东所说的从“以礼入法”的 状态回到真正意义的“礼法双行”[9]。
也有学者从法的有效性角度认为民间法是社会学有效性视野下的法，这种视野强调法 对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否公正，规范之间有无冲 突，也不涉及义务人遵守规范和服从制裁的动机。“所谓民间法，意指一种存在于国家 之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。 就中国而言，包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民 族习惯法。”[10]普遍认为，与国家法相比，民间法具有乡土性、地域性、自发性和内 控性的特征。乡土性是指民间法孕育或根植于乡村，以朴实、简洁、方便、合理、易操 作的规范形式规范人们应该做什么、如何做。地域性指民间法往往出自特定的社会区域 的人类群体和组织，作用范围有限。自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的 。内控性则指民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠主体的认同来实施。[11]但是，相反的声音也同时存在，许多人对此提出了质疑，民间法是一种规范，能在实际的社会生活中调整与约束人的行为，但这种规范能不能被称为“法”?其确切的内涵与外延如何界定?在严格的法学意义上，如果民间的规范可称之为法，那么法的概念如何界定?
由此可见，民间法的概念界定是一个不太清晰的范畴。实质上，无论名称有什么不同 ，民间法与国家法的区分是以国家/社会的二元模式为前提的，即出自国家的具有普适 性的清晰的能够具体操作的规范是国家法或官僚法，相反，出自社会的自发形成的具有 地方性和模糊性的内控性规范即是民间法。从新制度经济学的角度看，民间法可以看作 是由宗族、行会等民间组织供给的一种制度服务，国家法则可以看作是由国家政治组织 供给的另一种制度服务。[12]但是也有人认为，在国家法与民间法之外，存在着所谓的 “第三领域”，即美国加州大学黄宗智教授提出的超越国家/社会的二元模式的观点。 黄氏通过对三个县(直隶的宝坻、四川的巴县与台湾的淡水)1760年代至清末的628件官 府档案的民事案件文书的分类研究发现，在清代，提交官断的纠纷有相当数量在诉状已 呈之后和庭审之前了结。而实现此种解决的机制是：诉讼一旦提出，一般都会促使社区 /宗族加紧调解工作。同时，地方官吏以常规会对当事人人得出的每一诉讼，反诉与请 求做出某种评断。这些意见被公布、宣读、或者告知当事人，从而在寻求和解的协商当 中很有影响。反过来，地方官吏审案意见一般是遵从成为法典中制定法的指导，而民间 调解者则主要关心如何讲和与相互让步。这两方的相互作用甚至在清代就已实现了部分 制度化，构成了司法体系中第三领域的重要部分。[12]由于他对第三领域的表述含糊不 清，因此遭致了许多批评。然而，这种观点还是极具启发性的。因为任何规范的本义都 在于解决社会纠纷，解决的途径有多种，可以是国家法的，也可以是民间规则的，还可 以是国家法和民间规则的相互作用。现代法治国家代替性纠纷的解决方式(ADR)与多元 化纠纷解决机制越来越受到重视，如谈判、调解、仲裁等，已经超越了国家与社会的二 元区分。
在我国，民间法概念提出的另一前提是法律的移植与本土化问题。法律移植是任何国 家法制发展过程中都面临的问题，不独中国。但是，依据克利福德·吉尔兹观点，法律 是一种地方性知识。(注：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、 阶段和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件 的本地想象联系在一起。”吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来 译，载梁治平编：《法律的文化解释》增订本，三联书店1998年第2版，第126页。)在 移植的过程中就会出现一个难题，即外来知识与本地知识的融合与冲突。如何协调这种 冲突，实现二者的融合，是每一个国家法制建设所必须解决的一个问题。对中国而言， 这种冲突更加明显。因为中国的本地知识(传统文化)与外来知识(西方法治)截然不同。 因此，中国的法制发展问题实际上是如何解决移植的法律的本土化或化本土。对这个问 题有两种相反的观点。一种观点认为：中国传统的礼治秩序里没有现代法治的种子，中 国的本土知识里没有现代法制建设可以借鉴的资源，中国的法制现代化过程就必须是克 服礼治，改变传统的过程。[13]另一种观点则认为，中国的法制建设必须依赖本土资源 ，外来的知识不是普适性的，每一种文化都有自己独特的价值，没有必要也不能改变。 法制形态象文化一样多种多样；中国的国家法如果不与活生生的民间法相协调就只能会 变成如诺内特和塞尔兹尼克所说的压制型法[14]，而与法治的自治型法背道而驰。
由此，法律移植与本土化的协调就成为了民间法概念提出的另一意义之所在。
二、问题的分析
对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法” 开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。但关键的 问题是，在现代中国，民间法的生存空间到底有多大?其自身状况如何，它对法制建设 有何意义?它对秩序的作用主要表现在什么地方?民间法的形成完全是自发的吗?换言之 ，中国的法制现代化寄希望于什么样的本土资源?
依一般观点，民间法主要指“民间”(特别是农村)的宗族法、家族法、习惯法、礼俗 、宗教法等。在近代以前，中国的传统社会中确实存在着完整的、在国家权力调整之外 的民间规范。这也是一些学者研究民间法所依赖的证据。在传统中国，案件审判首先依 据的不是“法”，而是“情”，即人情。其次是“理”，相互联结即为“情理”，所谓 “律例者，本乎天理人情而定”是也。[15]“情”与“理”(礼)便是中国的民间法。这 种“法”往往比国家法更加被适用。但是这种“理”的具体内容是什么?
自近代以来，传统中国经历了空前的和长时间的解体、动荡和社会秩序重构，在这一 过程中，文化的、社会的、组织的、国家的、民族的、乡村的、观念的，都发生巨大的 变化。如果说新中国建立之前，中国的乡村社会的总体状况依然如费孝通先生所说的“ 处于蜕变过程中”，民间法领域里的“礼治”、“德治”、“宗法”依然占据乡村秩序 的重心的话，建国后的情况就大不相同了。各种运动与改革政策，使国家权力延伸到乡 村生活的各个方面，传统的程序被打破，传统的风俗、礼法、习惯、交往方式，甚至家 法程规都受到了冲击，或者被批判，或者被禁止。乡土中国发生了“翻天覆地”的变化 。随后，随着改革开放政策的实施，农村秩序又一次经历了变迁与重构，传统的民间规 范，如家法家规、习惯、礼俗大多已成“流水落花”。关于这一点，社会学、人类学的 研究可提供许多的证据。
如关于民间仪式的研究，郭于华对坐落于陕北黄土高原的老革命根据地骥村的考察， 描绘出民间社会与国家权力之间的互动的生动图景。“国家政治的仪式化运作弥漫于农 民的日常生活，改变着人们原有的整合的生活逻辑和乡土社会的文化景观。这是近半个 世纪的过程，这一过程表现为国家仪式对传统家庭和社区仪式的替代，革命意识形态和 运动话语对地方性知识的替代，以及领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。”“改革开放 后，社会依然没有完全离弃仪式化动作。”[16]国家通过这种政治的仪式化对基层社会 进行了改造和重构。
有关宗族问题的一个研究体现在一个对族谱的发展的描述里。一般情况下，族规、族 约都体现在族谱里。刘晓春对江西宁都县的一个客家村落的族谱——《东山罗氏族谱》 的调查，揭示了民间的族规族范与国家权力之间的互动，或者说族规族范如何随社会变 迁的改变而变化、发展。清朝光绪年间的《第十三修族谱》的修撰例则首先强调：“谱 也者，所以明昭穆，辨尊卑，分疏戚，为一家之纲领也；盖昭穆不明，穆得以紊昭，尊 卑不辨，卑得以逾尊，疏戚不分，疏得以间戚。……昭穆正则礼义生，尊卑辨则孝悌行 ，疏戚分则亲亲。”与之比较，1994年的《十五修族谱》的族规改变甚大：“(一)提倡 爱国爱人民爱科学爱劳动，遵守公共秩序的社会公德。反对一切腐朽的恶习和思想，与 一切违反精神文明建设的思想和行为作坚决的斗争，提倡讲文明讲道德，祠规要求普及 理想、文化教育、法治教育，加强精神文明建设；(二)提倡讲秩序，祠规要求做一个有 益于人民，对人民有贡献的人，做到勤劳致富，友爱团结，遵纪守法，不损害他人利益 和公共财产，不扰乱社会秩序，对所有祠堂和庙宇和名胜古迹加以保护和维修，严禁盗 窃或采取任何手段侵占或毁灭；(三)提倡尊老爱幼，祠规要求尊老爱幼，夫妻和谐，兄 弟姐妹友爱团结勉励进步，严格教育子女，切忌娇生惯养，赡养老人……”[17]对于族 谱的解读当然会涉及到许多复杂的问题。本文所关注的是，在这种发展变革中，民间法 (包括族规、仪式、礼治秩序、道德)到底发生了哪些改变，这种变革有何秩序意义?
从以上的研究调查，也从现实状况来看，所谓乡村的“民间”法早已不是昨日的“民 间之理”了，其内容中早已渗透了国家的政治意识形态，其形式也已不是传统的旧模样 了。就乡村的自治程序来说，的确已经“礼崩乐坏”。在这种前提下，法制建设所依赖 的就是一个不确定和模糊的本土资源。民间规范的躯体依然存在，但却失却了“灵魂” ，无法完成对秩序的建构了。
并且，传统的原有的民间规范及其所确立的乡村自治，也并不是如一些学者所想象的 那样田园诗般美好。中国古代的乡村自治，“不过是乡绅自治”，其“组织能力的源泉 逃不脱宗族势力、传统伦理、经济依附乃至地痞政治的范围。”[18]而宗族势力依靠的 是个人的道德自律。礼治传统、宗法的文化无法为以平等为核心的现代法治观念提供任 何滋养。其实，也正是因为“情理大于法”的传统才使国家法只停留在本本中，才使中 国的法制建设进程曲折而艰难。
从另一方面看，即使国家权力不干涉或干预乡村秩序的发展，其内部也总会出现变革 的力量。因为任何社会都是发展变化的。变化的动力无非有两个，一是外部强加的力量 ，二是内部自发的改变。当然，与前者相比，内部自发变革更为稳妥和合理，但是历史 是不可以选择的，就如中国传统文化面对西方文化的扩展而不得不调整自身一样，乡村 的传统被国家权力及外部其他力量改变或摧毁也是不可避免的选择。
中国乡村传统的被打破或曰改变是内因外因共同作用的结果。因为从一种整体的角度 来看，依据马克思主义的观点，任何制度和观念都是以一定的经济为基础的。民间法规 范也不例外，随现代经济的发展，乡村中的社会关系势必发展改变。据社会学的调查研 究，在现代农村中，商业关系逐渐取代了地缘关系和血缘关系的重要地位。“中国的乡 村正在商业化和移民的冲击下在社会层面走向分裂。”“农村中的社会分层已经完全摆 脱了血缘和地缘关系。而以收入作为最主要的分水岭。”[19]在这种超商业化的经济基 础上，以原有的建立在自给自足的自然经济基础上的民间规范该如何调整社会关系?原 有的家法族规、习惯风俗及道德伦理中如果还有什么可以保留至今，除了那些优良的传 统，便是阻碍现代化的陈规陋习。所以，秋菊的“理”确实还是“理”，但秋菊的村庄 不会一成不变，秋菊也不会一成不变，秋菊的“理”也不会一成不变。
中国的乡村，原有秩序已然被打破，但新的道路还未明确，乡村的自治(新的自治)和 基层政权建设，自90年代以来成为了学界关注的焦点。自治是一种自发的社会行为，它 需要依赖的是新的规范、新的观念。基层政权建设只是一种途径。[20]中国农村的社会 的各个方面正在变迁，而作为调整手段的民间规范也还远未清晰。
另一方面，法律是地方性知识，但这种地方性一定是相对的，否则，法律的移植就会 成为几无可能之事。也就是说，法律一定有它普适的地方，比如公平、平等、自由的观 念在不同的文化里能够达成一定程度上的一致。因此，国家法在现代化的过程中并非只 是压制了民间法及其他传统规范。其中还有法律主体自愿选择的因素。现实中已经有越 来越多的村民自觉地运用法律手段来维护自身的权益，解决纠纷，谁也不能否认这是一 种进步。
通过以上分析，对于“民间法”大体也该有一个清晰的模样了。在当前的法制建设中 ，应该如何看待民间的非正式规范，特别是传统的规范?如果只是笼统地认为民间法即 是国家法之外对现实社会关系起实际作用的民间非正式规范，就会有武断之嫌。苏力先 生曾言，任何规范存在与制度建构都是为了解决实际问题。调整社会关系。但若对“民 间法”是什么都搞不清，就要谈“民间法”的好处，恐怕不但对理论无益，更不会解决 实际问题。
因此，“民间法”概念提出与引起关注意义的确非凡，但也应该清醒地谨慎地使用这 一概念，毕竟，外部的世界正在改变之中，中国的法治建设也还远未达到。
三、民间法：一种法的社会学视角
传统的法学认为，法在本质上是规则的，或者，法是超经验的哲学思辨和纯粹的逻辑 分析，其核心的要点是法律条文主义。其主要观点是，法律的实现是通过法官的逻辑推 理而运用于案件的结果，法官所依据的便是实体的和程序的——法律条文。
然而法律不是空中楼阁，法律是社会秩序的一部分，它是在社会中得以实施的，法律 只有适用于社会，调整人们的行为，影响社会秩序，才成为真正的法律，否则，它只是 纸上的文字，条文里的逻辑。所以，“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了 社会环境，法律是不可理解的。[21](p105)这便是法的社会学视角。
法的社会学视角不是从国家的角度出发，把视野局限于国家法，而是站在社会的角度 ，把国家法作为社会规则的一部分加以审视。埃利希指出，“法发展的重心不在立法， 不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”法应是“活的法”。他认为法律有两种 ，一种是国家制定的法，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，亦称人类联合的 内在秩序。
法的社会学视角不是执着于探究法的本质、法律规范的逻辑与结构精美，而是关注社 会秩序整体，关注现实生活中社会秩序是如何维持的?人们在选择这些规则时的倾向是 什么?各种规则是如何实现互动与冲突，如何相互渗透与消解的?
就中国而言，一个最基本的事实是：现今中国的最基本的制度设施都是移植的产物， 法律的资源、法律的话语与法律的观念，并非土生土长，“移植”当然不是“照搬”， 但勿庸置疑的一个事实是，文化的差异太大，历史的渊源太深。“移植”的过程同时也 成为了一个解决冲突的过程。在这个过程中，外来的与本土的，传统的与现实的，情感 的和理智的，习惯的与创新的，观念的和行为的，思想的和制度的，多种因素相互冲突 又彼此纠缠，延续成一种极其复杂的社会情态。[22](p6)在这种情态下，法律问题从一 开始就不是它自身的问题，而是政治问题、文化问题、社会问题。在这一背景下，从社 会角度看待、研究中国的法律问题当属必然。因此，中国法律问题的解决，只能是“功 夫在诗外”，因为那都是一个藤上的瓜，无法做到扯了一个而动不了其他。所以须先解 决其他问题。而解决的前提则是，去认识其他问题，理解其他问题，探究其他问题。
在这一前提下，法学就不仅仅是法的本质的抽象哲学思辨和法的逻辑分析，而是活生 生的现实和具体的问题。例如，现今中国社会秩序的维持真的是“国家法”在起作用吗 ?为什么司法不公正成为了人们的总体印象?为什么在许多的纠纷中，人们宁愿选择“私 了”也不愿选择正常的法律程序来解决?即使在真正实现了法律的所谓正义的地方(法的 有效实施)，却带来了秋菊们的困惑与不解?等等。这些问题是中国的法治必须面对的现 实，也是实现法治必须解决的问题，否则，法治就真的成为了虚置的制度规则，法就只 能是大楼里穿制服的法律，它解决不了秋菊们的困惑，也与社会秩序无关。对这些问题 的困惑与关心使民间法这一概念一提出便受到了关注。
国内法学界对于“民间法”概念的分析，都是以国家法作为参照系，从“民间法”的 外在表现形态及范围上来界定的，即不由权威机构认定而自发生成并表现形式多样的规 则。如果站在社会学的视点上，把国家法看作社会规则的一部分，相对于“国家法”的 “民间法”的存在是自然的，因为任何社会，传统的、现代的、法治的、非法治的，只 要有国家，都必然会存在出于国家的规则与非出于国家而自动生成的社会规则两种规则 体系。从这个意义上说，如果不囿于法律条文主义，“民间法”或“民众的法”的存在 及作用是显而易见的，只是不同的社会，不同时期，其内容不同而已。对于我国而言， 因为特殊的道路选择，制度的移植，使“民间法”与“国家法”的关系更加明显，也更 加复杂与迷离。
因此，在社会学的意义上，“民间法”的提出并无多少新颖的东西，无非是旧酒换了 新瓶，但对于法学，“民间法”这一概念所包含的方法论意义是极具启发性和建设性的 。
一切学科，其理论的变革依赖于其研究方法的变革。拉伦茨教授在其名著《法学方法 论》中说：“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法。”[23](p80)首先 ，“民间法”扩展了法学的视野，使法学研究中的“法”，不再只局限于“国家法”、 “条文法”，而是包括社会中一切具有法的特征和能够具有法的特征的规则。这些规则 不仅是人们日常生活所赖以存在的准则，也是社会秩序得以形成的依据。法治的确立起 源于人类对于秩序的需求与关注，但是，维持人类秩序的规范却不只有法律一种。自西 方法学历史来看，自然法学派认为实在法来源于自然法，实在法之上存在着自然的法则 。后来分析法学派的出现使法学的研究对象仅仅局限在了法律规则之上。这种规则的分 析方法使法学走向了独立和科学化并日益变得精致，但同时，它也局限了法学的视野， 正如克鲁格尔在其《发展、地理和经济理论》一书中所说：“在一定时间里或一定条件 下，科学研究方法的进步及其规范化、严谨化反而可能会限制我们的视野，导致我们的 知识萎缩退步。[24]因而，任何学科都必须从其他学科发展中汲取方法。在一个社会中 ，规范，无论是正式规范还是非正式规范，对社会程序的维持与建构是共同发生作用的 。所以，人类学家提出了“非国家法”的概念，把法混同于一般的社会规范。如马林诺 夫期基把法视为一切社会控制，霍贝尔把法看作是“暴力的授权行使”，马克期·韦伯 把法定义为社会的法。社会学法学则提出了“行动中的法”的观点，即从法的实施的角 度来定义法。
这些视角给予了法学有益的启示，使法学的视野超越了规范法、国家法的范畴。“民 间法”的提出与研究对于中国法学来说，使中国法学的法律观开始走向多元，使对国家 法的反思找到了新的途径。
在日常的生活中，并非每个人都和法律打交道，但每个人必须生活在既定的秩序里。 “民间法”是在长期的生活中积淀和流传下来的规则，是自发生成的维持秩序的人们的 行为准则，它通过人情、礼法、风俗、道德、习惯体现，不由国家强制，却植根在社会 深层，如同“草根的力量”一般，“野火烧不尽，春风吹又生”。国家法若与其达成共 识，则是并行不悖，国家法若与其背道而驰，则是国家法的虚化与削弱，如果“国家法 ”强力压制，最终会与法治之目的南辕北辙。
所以，法学必须扩展视野，于法的本质研究之外，关注“民间法”，如此，才是直面 真问题，解决真问题，而不是空洞而高高在上，脱离现实。
其次，“民间法”促成了法学研究范式的转变，“将人从单纯的法律认识主体转化为 法律实践主体。”[25]传统上，法律是认识的对象，法律作为源出于国家的权威性规则 ，需要人去认识与习得。法学应该做的就是去探究法律现象背后的法的本质及其规律， 或者专注于逻辑分析，人的理性是为认知法律所需具备的特性。法律的存在与价值也在 于能被人认识并被赋予各种意义，在这种意义中法律方能获得自己的权威地位和权力化 象征。但是，“民间法”概念的提出，使法首先成为一种规则，这种规则是在人们长期 的实践中出现并逐渐形成的，是人们在日常生活相互交往，维持秩序的需要中自发产生 并流传的，也就是说，“法”首先是“经验”的产物，法律的知识是由社会决定的，因 此霍尔姆斯法官说，“法是经验，而不是逻辑”。法不仅是一个需要经验去理解的问题 ，也是一个需要经验去解决的问题。国家法只有依靠经验，内化为民间的信仰，才会成 为社会秩序。我国的法治现代化过程中，“国家法”所遭遇的尴尬便是法没有被实践的 结果。在这个角度上，法的移植过程同时也是法的本土过程，因为法的实施、法的解释 ，进而法的生成过程中，都是社会个体完成的活动，而个体在活动中是无法摆脱其内在 的文化素养的，所以说中国法制建设艰难，移植的制度变了样，其实正是说明了法在本 土过程中已经被中国传统文化实践过了。也就是说，国家法的生成过程已经被“民间法 ”民间化了。相对于物质技术，文化理论的移植与借鉴更应该是一个实践的过程，这也 是中国法治建设之困难所在。因此，“民间法”的研究也好，法律文化的研究也好，都 是因为法不仅仅是国家的、本本里的规则，它必须被实践，必须被影响，无论是来自文 化的，还是来自民间的。
再次，“民间法”也使法社会学转换了研究方法。
人对世界的认识是通过两种方式达到的。一种是事实的认识，即“是什么”的研究， 另一种是价值上的评判，即“为什么”的探究。前者是后者的前提与基础，也就是说， 事实判断是价值判断的前提，如果没有事实的认识，则不会有正确的价值判断，尽管两 者不能相互代替。法社会学采用的是一种实证分析方法，只关注社会事实而不予以评价 [26]在我国，传统的法社会学更多的是从价值认识上来研究法的社会效能，把对法律的 研究混同于对政策的衡量。这也是它后来遭致批评的原因。“民间法”的提出，使法社 会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向了一个新的领域。它使法社会学通过研 究被法律所忽略了的社会因素，为法律生活提供了一种全新的理解[21]，使法社会学从 法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方寻找规律，使法真正接近活生生的 社会现实，转变为人们生活所离不开的社会秩序。
“民间法”的探讨正在进行，也正在深入，它对法学以及法学方法的影响是不可估量 的，它对中国法治现代化的进程的影响也会是深远的，如果说传统法学是通过法律看社 会，“民间法”的提出则是法学能够通过社会来看待法律。本文只作了粗略的探究，以 期抛砖引玉。
收稿日期：2004-05-07
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