法律实践中的“潜规则”

2005-10-23 18:15:29 作者：龙宗智 来源：《检察日报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　最近出版的吴思先生所著《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书，作者谈自己读明史的心得，称自己以“潜规则”的眼光读历史，似乎掌握了历史的脉络，使昏昏欲睡变得津津有味，满目混沌忽然眉目清楚。该书有句提示：“凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真。”吴思先生所论中国历史中官场的潜规则，最重要的一条是“淘汰清官”。他分析了微薄的薪俸逼官员贪、跑官保位需官员贪、缺乏制约任官员贪等缘由，以生动的历史事例解释了清官为何难以像公开宣称的那样得志得势，为何经常遭遇被淘汰的命运，以至青天大老爷竟成为我们民族梦的一部分。

　　中国传统社会是非法治社会，潜规则盛行似乎不足为怪。但在现代比较法治化的社会，即如美国，其法律实践也并非全如法律所宣示的那样。哈佛大学法学院教授，著名辩护律师，前不久曾经访问我国（《检察日报》曾发表访谈）的德肖微茨先生著书《最好的辩护》，其中曾总结在美国刑事司法实践中的13条规则，这些规则正是未能明示但生实效的“潜规则”。例如：1.用违法手段去给被告定罪，比使用合法方法更容易；在某些情况下，不违法就无法认定有罪的被告。2.几乎所有的警察在被问到他们是否违法时都不说真话，等等。

　　类似的潜规则在中国目前的司法实践中实际上也存在。也许是由于一种“务实性”研究倾向，我对潜规则问题比较留心。对刑事司法中的潜规则，根据自己的实际经验总结几条：其一，虽然法律禁止用非法的手段取证，但在实践中由于诉讼的对抗性以及涉案信息的有限性，用不规范的，甚至是违法的手段获取证据似乎不是个别的现象。其二，被告称自己的口供是逼迫出来的，多数情况下说的是假话，有时却是真话，但司法人员容易将其视为假话。其三，法律要求定罪应当证据确实充分，证据不足应当做无罪判决，但在实践中，对重大案件即使证据不足，法院考虑各方面的因素也很难作出无罪判决，不是罪疑从无，而是疑罪从轻，该判死刑的判成死缓。

　　提出“潜规则”问题，对我们有什么意义?我想，以下几点似乎值得注意：

　　其一，推行法治，必须研究潜规则。我们不能只注意法的理想状态，更需注意法的现实状态，要关注那些发挥实际效用的“潜规则”即“隐形法”，才能有成效地推进法制改革。

　　其二，研究潜规则，就要研究为什么它能取代显规则发生效力，从而找出显规则重新取代潜规则的路径。潜规则取代显规则，往往是由于显规则本身不合实际，或者是缺乏必须的实施条件。例如要求司法机关吃“皇粮”不吃“杂粮”，但“皇粮”的基本保障如果不到位，司法工作中的利益驱动自我服务就难以防止。

　　其三，研究潜规则，也要注意其可能包含的合理性因素，必要时，可以使那些合理的潜规则成为正式规则。例如，我们目前各类刑事案件都是一个证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。如果某案件的证据体系略有瑕疵，不能判处死刑，但又不宜作无罪处理，这个标准就难以适用了。因此是否可以借鉴国外的做法，设定死刑与其他刑罚的不同证据标准。类似做法，就使某些潜规则成为便于把握、可以监督，更具合理性的显规则。

　　其四，对产生负面影响但又难以根除的“潜规则”，应当采取积极抑制的方针。在改变规则的实际条件具备之前，某些潜规则总会发挥其实际效用，然而，如果这种效用是消极的，就应当予以抑制。在承认潜规则的基础上对其负面影响进行抑制，这也许是我们的一项长期任务。