民间法初探

2005-10-24 09:29:14 作者：马存利 李晨 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

长期以来 , 人们醉心于国家法的完善和推广 , 而忽视了民间法的存在和运行 , 甚至对于后者熟视无睹 , 这不能不说是一种缺撼。

对于民间法的定义众说纷纭 , 我们赞同的是文化的解释。一位外国学者在提到社会的性质时说社会具有 " 文化性 ", 我们可以借用一下来说明法是 " 一种记忆的文化 " 。它可以流传 , 具有历史继承性。 过去的一切都是有意义的 , 不会轻易被人们忘记 , 也就是在这个意义上 , 我们再以理解布迪厄所说的“惯习” 和诺斯所说的 " 非正式制度约束理论 " 。

国家法以 " 权利与义务 " 为设计蓝图预见人们的日常行动 , 更多的是加以事后强制 ，而民间法自有一套礼俗 , 可以一一应对。

费孝通先生在《乡土中国》中说中国社会的两种权力 , 一是 " 横暴的权力 ", 二是 " 同意的权力 ", 〔10〕国家法更多的体现前者 , 而民间法体现的却是后者。所谓 " 同意 ", 是指共同承认 , 达成一种共识。如果你触犯民间法，随着而来的不是对你肉体上的惩罚 , 更多的是对你 " 面子的惩罚 " 。苏力先生认为 :" 她 ( 秋菊 ) 的行为违背了德克海姆所说的那种由‘ 社会连带 ' 而产生的集体良知 , 她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁。在一定的期间内 , 她将在一定意义上被‘流放 '" 。〔 11 〕奥地利法学家埃利希认为 ," 活法 " 可以不同于国家权力批准的规则 , 是更为严厉的规则。法律的真正制裁来源于人们 " 不愿被社会抛弃 " 的心理事实 , 即没人愿意与社会 ( 团体 ) 解除天然的 " 契约 " 关系 , 每个人都不愿意做个 " 局外人 " 。

事实上 , 无论是国家法还是民间法 , 都不再是一个独立的存在体 , 都是通过权力关系动作而完成的 。 国家法如果想成功地渗透到民间 , 也必须假以 " 权力 " 这个中介 , 与民间法所不同的是 , 它假 " 国家权力 " 这个中介 , 当村民拒绝接受国家法时 , 法官先苦口婆心地调解 , 然后施以法律话语的压力 , 如 " 你要是不还钱 , 我们就开庭 , 这样会惩罚得更严厉 ", 在这种 " 宽猛相济 " 的技术下 , 新 的法律话语进入了乡村 , 国家法在征服民间法的同时将法律知识 " 灌输 " 给了村民。

法治作为一种制度性文化 , 从制度的层面上看 , 法制现代化是一种制度变迁 ; 从文化的层面上看 , 在 " 制度选择 " 的背后 , 更深层的带有一种互惠的原则 , 民间法的选择可以带来 " 好处 " 即利益 , 中国的农民对于 " 长期效益 " 视而不见 , 而对于 " 短期利益 ( 好处 )" 却看重。尽管国家法多而且完善 , 但由于实践上的运转的低效率而被弃之不用。这不是因为小农经济带来的 " 短视 ", 而是因为中国依然是刘易斯所说的 " 二元经济 ", 而且在这个基础上形成了 " 城乡分治 " 的现状。这是我国法制现代化进程中不容忽视的客观事实 , 而且二十多年来的实践表明 , 农民富不起来 , 农村也现代化不了 , 事实上 , 农民有一套自己的活法 , 又有一套自己的活 " 法 " 。

〔 10 〕费孝通 : 《乡土中国》 , 三联书店 1985 年版。

〔 11 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1994 年版 , 第 30~31 页。