官方主持下的调解―――对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考

2005-10-24 09:38:46 作者：桑本谦 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、供给与需求

 农村利益关系在计划经济向市场经济过渡的过程中渐趋复杂化 , 国家权力的向上收缩则在一定程度上削弱了其预防和控制纠纷的功能〔 3 〕 , 其结果必然是民间纠纷的繁复与庞杂。这些纠纷涉及到婚姻、家庭、邻里、抚养、瞻养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营和角殴、伤害、损害赔偿等各个方面 , 然而与农村社会稳定息息相关的却是那些由村委会直接涉入其中的村务政务纠纷 , 包括村级财务、集资收费、提留统筹、土地承包、计划生育、农民负担、干部作风等。国家正式的司法制度虽在这 20 年间有长足进展 , 但相对于与日剧增的民间纠纷却明显 " 供给不足 ", 法院被迫以种种借口拒绝受理依法它应当受理的案件 , 所谓 " 立案难 " 正是民间纠纷与纠纷解决机制之间的供需矛盾在当事人那里的切身体验。以目前的情形而论 , 正式司法制度在乡村的派出机构 ( 负责审判事务的人民法庭 ) 和担任基层司法行政工作、指导民间调解活动的司法助理员以及村委会设立的人民调解委员会 , 以其薄弱的人员配备、专业素质和财政力量难以胜任指派给他们的繁重工作。〔 4 〕这种矛盾的激化是一个严重的社会问题 , 大量悬而未决的民间纠纷不仅会积蓄民间的怨恨情绪 , 还可能迫使当事人在正式司法制度之外去寻求解决纠纷的途径 , 上访案件的数量剧增即可归因于此。受困于上访案件的国家机关难以正常运转的情形自然十分棘手 , 然而这仍然不是最坏的 , 倘若当事人用非浅毒段去解决纠纷则必然会随着事态恶化进而威胁到整个社会的安定。

" 调解中心 " 是由乡镇党委、政府统一领导 , 以司法行政为主体 , 吸收土管、经管、计生、民政、公安、法庭等多部门共同参与的常设办事机构 , 由乡镇分管副书记兼任主任并由司法所长兼任常务副主任 , 一般案件的调处方案由主任和常务副主任共同研究确定 , 而重要案件的调处方案则由调解中心之上的乡镇常委办公会集体研究确定。不仅如此 , 在县级党政机关还设立了由县委副书记任组长 , 常务副县长、纪检委书记、政法委书记、县委秘书长任副组长 ,23 个部门主要负责人组成的乡镇司法调解中心领导小组。 〔 5 〕不难看出 ," 调解中心 " 拥有丰富的权力资源 , 但其权力不是法定的 , 并且主要不是来自于基层党组织和基层行政机关的授权 , 而是通过各部门负责人的亲自参与自然而然地吸收进来并汇集而成的 , 这使 " 调解中心 " 看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的 " 俱乐部 ", 在百姓心目中 ,调解中心 " 之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有 " 来头 "的。 " 调解中心 " 既不是行政机关 , 也不是司法机关 , 其机构设置与工作程序似乎有意追求一种 " 模糊性 ", 分离但不分立的权力、与党委、 政府若即若离的关系 , 不但没有削减调解中心的权威 , 反而使其权力来源充足而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。 " 调解中心 " 的设置与运行迥异于现代国家的纠纷解决机制 , 追求 " 大调解 " 格 局、强化调解 " 力度 " 的强烈倾向使分权与制衡的现代法治理想被彻底遗忘 , 依稀可见的倒是中国传统政治模式的影子。 倘以教科书式的法治原则作为评价标准 ," 调解中心 " 则可以说是漏洞百出 , 没有明确的法律地位和确定的职权范围 , 也没有严格的工作程序和专门的监督机制 , 似是而非的 " 司法 " 使 " 调解中心 " 的活动看上去的确有些不伦不类。然而这些严重的法律问题和理论障碍既没有使 “ 调解中心” 的实践裹足不前 , 也没有打消人们对它的期待与认可 。统计数字显示 ," 调解中心 " 成立一年多以来成绩斐然（6），被誉为 " 陵县经验 "在全省全国推广 。原因很简单 ," 调解中心 " 满足了乡村社会解决纠纷的强烈需求 。

我们还必须看到乡村社会的一个普遍现象是 , 农民们一般不愿因纠纷而去对簿公堂 。 司法机关的启动与运行总需遵循严格的法定程序 , 客观上要求当事人具备一些相关法律知识 , 但学习这些知识对农民而言无疑是个沉重负担 , 聘请律师又花费太多 , 再考虑到诉讼费用和诉讼风险以及为 " 立案难 " 、 " 执行难 " 乃至整个诉讼过程所花费的时间和精力 ( 更不用说根据农民的常识 , 打官司还有许多额外的非法开支 ), 农民通过诉讼途径去解决纠纷并不总是明智的选择。民间普遍存在的 " 厌讼 " 心理并非仅仅由于文化上的原因 , 更重要的则是出于经济上的考虑。当诉讼成本甚至要高于诉讼收益的时候 , 即便诉讼受到法律、政策和道德上的鼓励 , 农民们也会视之为畏途。毕竟 , 法律上的可行不等于经济上的可行。相对于正式的司法机关 ," 调解中心 " 的工作方式灵活、简易、迅捷 , 可以免去烦琐的诉讼文书和严格的诉讼程序 , 对于解决民间纠纷而言 , 可望降低成本并提高效率 （7） 一般说来 , 由调解促成的合意有利于当事人自愿承认履行其内容 , 与法院判决所通常依赖的强制执行费用相比自然显得成本低廉。

尽管现代法治理想对审判抱有很大的期望 , 但由审判解决所有的社会纠纷仍是不切实际的设想 , 在正式司法机关之外总需要一些非正式的、辅助的纠纷解决机制。任何一个国家的宗教组织、社区团体、公司企业以及官方机构都具有这种辅助的纠纷解决和纠纷控制功能。在我国古代 , 承担这一使命的是沿袭几千年的宗法制度 , 倘若不是这种宗法制度拦截了绝大多数民间纠纷 , 行政兼理司法、国家权力只及于县的低成本政治传统就是不可想像的。〔 10 〕法院受理案件之所以收取一定的诉讼费 , 原因之一就是有意给当事人造成一些负担 , 以避免他们把本来可以通过和解或调解得到圆满解决的纠纷转化为诉讼案件而全部涌向法院 , 使得处理纠纷的社会总成本达到难以忍受的程度。但如果法院给当事人造成的负担过于沉重 , 伴随着当事人逐渐对它敬而远之 , 法院的门前也可能变得冷冷清清。此时如果一个极具权威的调解机构应运而生并抛出一套极具吸引力的调解制度 , 那么‘大调解 " 与 " 小审判 " 相应成趣就可能会造成一个喧宾夺主的局面。

三、依法调解与法律规避

审判的功能并不限于解决纠纷 , 它还可以促进法律价值观向整个社会的渗透 , 并有利于培育社会统一的法治秩序 , 这正是许多法学家推崇审判而蔑视调解的原因之一。 调解协议的制定如果专注于小案的特定情势 , 就容易将普适的法律置于无足轻重的位置 , 因而 , 调解制度过分膨胀所带来的后果除了才审判制度的越俎代庖外 , 还可能进而导致对法律权威的无所顾忌。

现代法律是一套由概念和规则交织复合而成的逻辑系统 , 凌乱而庞杂的社会纠纷不可能与之完全吻合 , 将格式化的法律套用于非格式化的事实 , 就必须把事实切割得方方正正 , 不留一点棱角和毛刺。〔 11 〕如果我们相信每一个纠纷都必定有一个最合理的解决方案 , 那我们就不能期望这个最合理的解决方案完全符合法律的标准 , 因为法律追求一种普适的合理性 , 当所有的个案分享这种普适合理性的时候充其量能得到一种近似的合理性。当然 , 如果社会选择了服从规则治理的法治模式 , 那么个案合理性在一定程度上的折损就是社会应当为此而付出的代价 , 这个道理显而易见。但是我们仍然希望能够找到一种减少代价的方法仍然希望能够在法治主义的理想之下保留一个执著追求个案合理性的特定空间 , 调解制度正是抱着这样一种目的才与审判制度分道扬镰的。如果说审判制度是用格式化的法律处理非格式化的纠纷事实 , 那么调解制度则是从非格式化的纠纷事实寻求与之相吻合的非格式化的解决方案。法律之所以在 忠实的审判程序之外还能容忍一种不忠实的调解制度 , 乃是出于对自己普遍合理性的深刻怀疑而有意设置的追求个案合理性的一种补偿方案 , 从这种意义上说 , 调解是 " 正当化 " 了的规避法律的纠纷解决制度

更何况 , 法律也未必制定得尽善心美 ," 从经验上看 , 我们无法说国家前定的法律总是合理的。不仅历史上有大量例证表明国家制定法 ( 而不是个别的司法结果 ) 的不合理 , 而且当代的法律经济学或制 度经济学分析 ( 特别是公共选择理论 ) 也已从逻辑上证明 , 即使立法程序再民主 , 立法动机和意图是好的 , 也无法使制定法获得这种普遍的合理性。 " 〔13〕作为一种普适的社会规范 , 国家制定法在一个幅员辽阔、发展不平衡、文化不同质的社会里不可能顾及到所有的 " 地方性知识 "( 吉尔兹语 ) 。我国的许多法律制度在尚未经历一个本土化过程之前还基本上是一种舶来品 , 农民对其普遍产生的陌生感和异己感有时是很强烈的。通过宣传普及自上而下灌输给农民的国家制定法远未内化为农民所信奉的生活逻辑 , 某些内容甚至与农村的流行观念和共享知识恰成南辕北辙 , 国家制定法与民间秩序的冲突在我国偏远落后的农村尤为尖锐 , 合法的判决常常不是农民所期待的结果。

〔 3 〕 " 具体说就是 , 政、社分开 , 人民公社制度让位于新的乡 ( 镇 ) 、材体制 , 原来具有行政职能的生产大队和生产小队 , 被实行乡民自治的材‘村 ' 所取代。 " 参见梁治平 : 《乡土社会的法律与秩序》 , 载王铭铭、王斯福主编 : 《乡土社会的秩序、公正与权威》 , 中国政法大学出版社 1997 年版 , 第 419 页。

〔 4 〕梁治平 : 《乡土社会的法律与秩序》 , 载王铭铭、王斯福主编 : 《乡土社会的秩序、公正与权威》 , 中国政法大学出版社 1997 年版 , 第 430 页。

〔 5 〕中共陵县县委、陵县人民政府 : 《陵县乡镇司法调解中心建设材料汇编》 , 第 192页。

〔 6 〕中共陵县县委、陵县人民政府 : 《陵县乡镇司法调解中心建设材料汇编》 , 第 152页。

〔 7 〕“调解中心”在实践中坚持 “免费调解、免费咨询”, 并且 ,“ 一般案件当天结 , 复杂案件一周结 ” 。参见中共陵县县委、陵县人民政府 : 《陵县乡镇司法调解中心建设材料、汇编》 , 第 111 页。

〔 10 〕费孝通认为 , 维护中国乡土社会秩序的权利结构在很大程度上是一种有别于国家权力的 " 长老政治 " 。参见 : 《乡土中国生育制度》 , 北京大学出版社 1998 年版 , 第 64 ~68 页。

〔 11 〕有关格式化的法律和非格式化的事实之间的冲突 , 参见苏力 : 《纠缠于事实和法律之间》 , 载《法律科学》 2000 年第 3 期。

〔 13 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 61~62 页。