订婚制度的演变及其法理透视

2005-10-24 09:40:09 作者：吕廷君 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

从法律角度看，以理性构建为借口，撇开社会的客观需求于不顾对法律进行立、改、废 , 并且将这些民间社会不熟悉的新的制定法规则强加给民间社会 , 直接导致国家制定法与民间习惯法冲突 , 政治国家与民间社会脱节。 " 绝对主义国家 " 的产生有着深刻的历史背景，其根本原因是市场经济需要的平等地位、权利意迟、自由空间与既存的传统政治制度之间发生了尖锐的矛盾和冲突。

政治国家的权力触角不仅伸展到民间社会的最低层 , 而且直接触及到每一个个体的人 , 不仅要 " 改造 " 民间社会的制度 , 还要 " 改造 " 民间社会中人的思想观念。从此 , 中国社会发生了极具戏剧性的变化 , 政治国家与民间社会的关系也呈现出前所未有的局面 ," 曾有一度 , 国家权力不仅深入到社会的基层 , 并且扩展到社会生活的所有领域 , 以至在国家权力之外 , 不再有任何民间社会的组织形式。 " 〔 55 〕应当说 , 这是政治国家对民间社会控制最严密的阶段 , 也是政治国家与民间社会冲突的顶峰 , 其直接后果是 , 此后 , 政治国家成为民间社会的主宰 , 民间社会沦落为政治国家的奴婷。其间接后果是 , 政治国家在任何时候 , 都可以将自己为民间社会设计的发展方案强加于它 , 而民间社会没有任何选择的余地 , 从而使国家制定法和民间习惯法的关系呈现出国家制定 法畸形发展、民间习惯法严重萎缩的一元化格局。

从“人一社会一国家”的产生顺序看，应当先有人，人的动物本能使其集结成“群”，人由于“社(祭祀土神的地方)”而“会(聚集在一起)”，因此，社会是由于人的彼此需要(不是动物本能)而形成的人的聚合体。随着聚合体的量(人、地域、生产规模、对外战争的发展等等)的发展，人们开始寻找一种对社会的有效的管理方法。于是，人们通过选举等方式推选出一部分人专门从事社会管理活动，这些人所形成的组织经过长时期的演进逐步从民间社会分离出来而形成一种独立的组织体。这就是早期国家的雏形，用霍布斯的话说，“这就是活的上帝的诞生”（56）从政治国家的产生看，它完全是民间社会的产儿；从政治国家的职能看，它不过是民间社会的“经理人”（57） 从这个意义上说，在民间社会与政治国家的关系中，民间社会应当占据主导地位，政治国家居于次要位置，是民间社会决定政治国家，而不是相反。这是政治国家与民间社会的理性关系。在人类文明发展过程中，政治国家应当摆正自己的“经理人”位置，不断寻找民间社会需要又适合其发展的管理方法来推动其发展；民间社会也应当充分发挥自己作为“股东大会”的主导作用，寻找科学的方法来驾驭政治国家，使其成为真正能为自己提供良好服务的“经理人”。

从人类历史的长河看，政治国家对民间社会应当是“管理”而不是“控制”，其手段应当是“法律”而不是不受民间社会规制的“权力”甚至赤裸裸的“暴力”。

“在一个自由的社会里，国家只是众多组织中的一个组织：这个组织必须提供一个能够使自生自发秩序得以有效型构的外部框架，但是这个组织的范围却只限于政府机构，而且还不得决定自由的个人所进行的活动。”（59）政治国家不可能解决民间社会的所有问题，政治国家的管理应当局限于民间社会明确赋予其管理职能的范围，其他许多问题应当由社会自身发展机制来寻找解决的方案而不是由政治国家来越俎代庖。“凡是社会能够自治的地方或事物，均由社会处理；只有对社会难以自治的地方或事物，才交出国家处理。”（60）

民间社会对政治国家应当是“控制”而不是“影响”，其手段是也只能是“民主制度”。现实中的政治国家不是俯首贴耳地为民间社会服务，而是一个力大无比、面目狰狞的“利维坦”（61）这说明在二者互动过程中，民间社会缺乏对政治国家的有效控制，其结果是政治国家完全按照自己的意志来运行，即使其制定的法律也不能够反映民间社会的需求。“古往今来的一切法律，无不以记载和反映一定的主体需求为己任。”（62）“极端主义”政治国家所制定的法律往往是从其自身需求出发，从对民间社会的控制出发．而不是从民间社会的需要出发，代表民众的利益和需求，这样的法律不仅不能形成人们的普遍信仰，而且可能导致民间社会与政治国家的分离甚至对抗。因此，只有利用民主制度决定国家的产生或者直接决定政府的组成，并对政治国家的运行进行有效的监控，才能使政治国家为民间社会的发展创造条件。

〔 55 〕 王铭铭、王斯福 : 《乡土社会的秩序、公正与权威》 , 中国政法大学出版社 1997 年版 , 第 413 页。

〔 56  ） （英〕霍布斯 : 《利维坦》 , 黎 , 思复、黎延弼译 , 商务印书馆 1996 年版 , 第 132 页。

〔 57  ）  法国哲学家雅克·马里旦在他的《人和国家》一书中说过 , 国家不过是一个为人服务的工具 , 这与马克思主义所讲的国家是阶级统治的工具有异曲同工之处。笔者受二者启发 , 得出一个比喻 : 政治国家不过是民间社会的一个 " 服务员 ", 但是这大有异化古典自然法学派的理论之嫌 , 并且与政治国家的地位与作用太过不称 , 因为毕竟政治国家需要有一定创造力 , 而 " 服务员 " 显然服从意识太强和创造力缺乏。于是 , 笔者进了一步 : 政治国家是民间社会的 " 经理人 ", 在公司法中 , 经理人是指一个只有经营权、没有决策权的 " 超级雇员 ( 总经理、部门经理 )" 集合体。应当说 , 这个定位基本反映了政治国家在人类文明发展过程中不可或缺的作用。可是 , 用这个社会契约论的观点难以解释中国历史上曾经出现过的政治国家的地位 , 甚至也无法解释现代发达国家的政治国家的职能。因此 , 随着现代化的发展 , 为了保护社会整体利益、防止激烈的自由竞争而带来的负面影响 , 政治国家正在承担越来越多的职能 , 相应的 , 民间社会必然赋予它更多的 " 法权 ", 其直接的后果是政治国家在现代社会扮演的角色更接近于 " 董事会 " 而不是 " 经理人 " 了。我们应当注意的是 , 在现代西方政治国家的职能转变过程中 , 民间社会从来没有失去对政治国家的控制 , 这是颇值得人们思考的。从民间社会与政治国家的良性互动的前途即最终定位来看 , 政治国家显然更接近于 " 董事会 " 。但是 , 即使是这样 , 作为 " 股东大会 " 的民间社会仍然可以用法律程序来决定 " 公司 " 的重大事项 , 包括董事及董事长的人选。在一个尚未建立起民间社会对政治国家进行理性法律控制制度的国家里 , 笔者认为 , 切不可操之过急 , 赋予政治国家过多的权力 , 一旦民间社会失去了对它的控制 , 必然导致民间社会自己难以解决的后果。从这个意义上说 , 笔者暂且把政治国家定位在 " 经理人 " 的位置上是不太超前、不过于理想化而切实可行的解决方案 , 以等待实践和时间对 " 经理人 " 的检验。

〔 55 〕 （英〕弗里德利希·冯·哈耶克 : 《法律、立法与自由》 ( 第二、三卷 ), 邓正来等译 ,中国大百科全书出版社 2000 年版 , 第 474 页。

〔 60 〕  谢晖 : 《政治家的法理与政治化的法》，载《法学评论》 1999 年第 3 期 , 第 20 页。

〔 61 ） 《圣经》中的一种力大无穷的巨兽 (Leviathan) 的名字的音译。

〔 62 〕  谢晖 : 《法学范畴的矛盾辨思》 , 山东人民出版社 1999 年版 , 第 106 页。