初论民间法及其与国家法的关系

2005-10-24 09:41:14 作者：黄金兰 周资 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

朱苏力先生在他的文章中 , 精练地将民间法定义为 " 在社会中衍生的为社会所接受的规则 ", 并且还指出民间法的资源并非完全来自民间 ," 民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响 "; 〔 1 〕而梁治平先生则认为 , 民间法是一种习惯法 , 是国家法之外的 , 产生并流行于各种社会组织和社会亚团体 , 表现为各种 " 法语 " 、 " 法谚 " 的行为规范。 (2 〕

他们的定义简言之即民间法是国家法之外的行为规则 , 包括民族法、宗族法、行业法、帮会法、习惯法和宗教法。（3）

何谓民间法 , 即一定的领域 ( 包括地域和行业 ) 内部长期习惯沉淀所形成的、调整该领域内各种权利义务关系的、具有身份依附性的行为规则体系，包括各种长期发挥作用的社区习惯、行业习惯和民族、宗族习惯 。在这个定义中 " 一定的领域 " 表明民间法具有较强的地域属性或行业属性 , 通过这种限定也明确了民间法与宗教法的非同一性一一如前所述 , 宗教法具有调整对象之跨地域性和跨行业性特点。 " 长期习惯沉淀 " 表明民间法是一种时间跨度长并且生命力较为顽强的行为规则体系。所谓生命力顽强一方面指民间法对其所调整对象的高度适应性和实用性 , 另一方面也暗指民间法并不是一种单纯的行为重复而形成的 , 而是一种必然包含主体理性选择因素的行为规则。〔 7 〕而 " 调整该领域内各种权利义务关系 " 则表明民间法调整对象之广泛性 , 即民间法既不像宗教法那样只调整精神因素强的社会关系 , 也不否象国家法那样只调整外在的并且表现为统治阶级所认可的利益关系 ( 这种利益关系往往是指物质利益关系 , 但有时也指精神利益关系，如国家法对人格权的保护。但即使是这种保护 , 目前也有物质利益化的倾向 ), 而是一种调整包括利益关系和精神关系等所有领域内权利义务关系的行为规则体系。最后 " 身份依附性 " 主要是指民间法的产生土壤无论是固定的地域还是一定的行业 , 它总是以一定的身份关系（如亲缘关系之于地域 , 又如师徒关系之于行业 ) 为纽带联系在一起的。

国家法以上几个本质属性决定了国家法的以下几个外在特点。 第一 : 国家法作为政治活动 ( 即立法 )的产物所必然带有的程序性。这一点在政治活动民主化日趋明显的今天尤为突出。众所周知 , 民主从来就是一种过程 , 而不是一种结果 , 这意味着国家法在关注结果的同时也会关注对过程的规范一一这种对过程规范的关注就构成了国家法之程序性的内在要求。还应指出的是 , 国家法之程序性特点还会衍生出国家法之适用不经济性的特点 , 因为程序性决定了国家法适用活动的专门性和统一性 , 而专门性和统一性必然地意味着司法成本的提高一一特别是对于那些标的额较小的法律纠纷 , 如果仍固执地坚守 " 严格执法 " 的教条 , 那么我们将很难想像其能产生社会效益和经济效益最大化的结果。第二 , 国家法之利益均衡属性决定了国家法内部冲突的必然性。存在利益均衡需要的前提是国家内部存在利益的集团分化 ( 包括统治阶级内部的分化和统治阶级与被统治阶级的利益分化 ), 这也就意味着国家是由代表不同利益的各种势 力集团组成的 , 而这些集团在制定法律时一一特别是在制定部门法时又必然地会带有狭隘的小团体意识及集团保护意识 , 当这种带有利益冲突的意识表现为法律时 , 法律当然地也就带有了冲突性。需说明的是 , 这里所说的国家法之冲突性仅涉及国家法实体部分的冲突 。 第三 , 国家法调整对象之统治阶级认可属性和直接利益属性决定乎国家法的乏范状态和闲置状态的必然产生。所谓国家法调整对象之直接利益属性则排除了国家法对因伦理、族群而产生的各种身份关系的充分关注。显然国家法对以上关系的不充分关注必然地意味着这些领域中的国家法之法律乏范状态的产生。而所谓国家法之闲置状态则是指国家法中的某些规范由于某些原因没有或几乎没有在现实生活中适用过。造成这种国家法闲置状态的主要原因就在于统治者在制定法律时总是对那些危及其统治的社会现象予以充分关注一一但事实上这些社会现象总是很少发生或几乎不发生。第四 , 国家法之不公平性和不稳定性决定了国家法的适用障碍特点 , 所谓适用障碍是指法律在适用过程中由于各种原因所导致的当事人不愿选择法律作为调整自己所参与的社会关系的规范而产生的一种现象。如前所述 , 国家法的不公平性主要指对于被统治阶级的不公平 , 那么这些面临这种不公平待遇的 " 被统治阶级 " 作为个体在进行社会活动时 , 显然不会积极选择国家法来规范自己的行为 , 反而会尽可能地去规避这些国家法。其次 , 国家法的不稳定性导致的必然后果之一是人们对法律的无所适从的心理 , 当这种无所适从的心理进而发展成为对法律的不信赖感时 , 这些没有法律信赖感的人显然也不会愿意积极选择法律来规范自己的行为。第五 , 国家法之国家搁定性和跨地域属性则决定了一方面国家法之保障力充足性的特点。

民间法有以下一些特点 : 第一 , 关于民间法的局限性。由于民间法产生上述的区域性、习惯沉淀性 , 这就决定了民间法以下的三种局限性 : 首先 , 民间法具有强地域性和行业性特点。应该说 , 民间法的这一特点在欠发达的那种 " 老死不相往来 " 的前现代社会不能成其为缺陷 , 但在现代社会 , 则显然与全球化和分工日趋细化的世界潮流相左 , 所以 , 民间法的这一特点应属其局限性之一。其次 , 民间法具有保障力不足的局限性。民间法的保障力主要来自社区或行业舆论或 " 社会连带关系所产生的集体良知 " 。〔10〕这种舆论或集体良知作为保障力最大的不足之处就在于其对那些逃离这些舆论中心或集体族群的主体总是 " 鞭长莫及 ", 如各种 " 夫妻私奔 " 的民间故事实际上就反映了民间法的这个局限一一在这里 " 逃避 " 就意味着民间法对自己 " 违法 " 行为无能为力。这种情况的出现当然会使那些对民间法长期信赖的主体产生一种心理扭曲 , 而这种心理扭曲显然不利于社会秩序的稳定。当然 , 民间法保障力不足的原因也在于社会舆论本身的不确定性 , 所谓 " 民意如流水 " 正是其真实的写照。再次 , 民间法具有身份依附性的局限。民间法的身份依附特点以现在的眼光观之 , 显然既不利于高身份主体也不利于低身份主体积极性的发挥 。

民间法的这些优点具体表现为 : 首先 , 民间法的公平性。所谓民间法的公平性即指某一民间法对其所辖范围内的所有调整对象不会因为主体社会地位或角色不同而予以区别对待一一如目前仍通行于农村和城市的伦理规则并不会因为其适用对象的 " 高贵 " 或 " 卑微 " 就予以不同的对待 : 国家主席要尊重他的父母 , 爱护他的妻儿 , 同样地 , 普通民众也应这么做。民间法的这种天然的公平性所带来的最大好处就在于主体对民间法信赖并积极适用的心理 , 而这种积极心理又是社区秩序或行业秩序形成的 " 最坚固的支柱系统 " 。〔 11 〕其次 , 民间法的稳定性。所谓民间法的稳定性即民间法作为一种行为规则所具有的跨时间性或可长期适用性。虽然对于民间法的这个特点在学界的评价可谓见仁见智 , 但本文认为民间 法的稳定性应是它的一个优点 , 理由是 : 一是民间法的稳定性有利于主体对法律信赖心理的形成 , 所谓 " 法律之本 , 贵在恒常 " 〔12〕说的就是这个意思 ; 二是民间法的稳定性还意味着适用民间法之经济性。 如前所述 , 稳定性表明可长期反复适用 , 而可长期反复适用本身又表明了它对于主体的方便性一一这种对于主体的方便性实际上就是民间法经济性的表现。还需说明的是 , 民间法的经济性也取决于民间法作用范围之相对狭小性。再次 , 民间法的社会本位性。根据前面的论述不难看出 , 民间法在作用于其调整对象时总是将调整对象置于一定的社会伦理关系 ( 如亲缘关系中的父或子、夫或妻 , 又如行业 关系中的师或徒 ) 中来规范 , 这意味着民间法在适用时总是将整个社区或行业的稳定作为前提 , 此即为民间法的社会本位性一一而目前全球立法的 " 社会本位 " 潮流表明了民间法的这个特点应是其的一个优点。

综上所述 , 国家法与民间法相对而言分别具有如下特点 : 国家法具有跨区域性和保障力充足的优点 , 而民间法则具有保障力不足、适用范围小和身份依附性的缺点 ; 相对地 , 国家法具有因其不公平性及不稳定性所导致的不经济性、冲突性、适用障碍性和因其调整对象的特定化所导致的乏范性、闲置性等缺点 , 而民间法则具有因其主体长期理性选择属性所带来的公平性、稳定性 ( 稳定性可导致经济性和适用方便性 ) 、社会本位性等优点。

民间法对国家法的完善或功能发挥所具有的价值属性 , 具体说来包括以下四个方面。

 第一 , 民间法是国家法发展的外部参照 。原因就在于 , 一方面国家法作为一个开放的理性规则体系不可能是一个自足物 ; 另一方面也在于民间法与国家法总是同处于一个法律文化大背景之下 。

 第二 , 民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境。民间法的习惯沉淀属性决定了民间法在其作用范围内是具有巨大影响力的 , 并且可以说是其作用范围内法律文化构成的主要要素 ( 特别是对于那些传统保留较好的社区或行业来说 ) 。所以 , 处于民间法调整范围内的社会主体即使在适用国家法时也肯定会带有其适用民间法的各种习惯心理 , 而这其实就意味着当国家法的规定符合这种习惯心理时 , 则肯定会得到较好的适用 ; 反之 , 则肯定不容易得到适用 。 也就是说 , 从积极的角度看 , 国家法应重视其适用时所处的民间法文化环境 ; 从反面角度看 , 由于民间法客观上是一种与国家法、宗教法相并列的法律文化构成要素之一 , 这就表明国家法事实上不能 " 消灭 " 民间法 , 那么当然地也意味着国家法只能充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素并努力消弭民间法所创设的消极的法律文化因素。

第三 , 民间法有利于使那些国家法尚没有或不能到达的领域内的主体形成一种规则信仰心理 , 而这种规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好意识中介。

第四 , 民间法可以在一定程度上弥补国家法的某些局限性。首先 , 民间法在国家法乏范状态存在的领域具有对国家法进行规则补充的功能。

如前述 , 国家法适用之专门性、程序性决定了其高成本性一一相反 , 对于诸多发生于民间的、标的额较小的纠纷 , 如果采用传统民间法的调整方式进行解决 , 则显然解决成本会小得多 , 也即会经济得多。而这种经济性对于整个社会资源的优化配置显然又是有利的 , 所以从这个角度讲 , 民间法对国家法适用不经济性的缺陷有一定的弥补作用。事实上 , 我国所独有的民间调解制度能够长期存在并得到国家法的承认从一定意义上讲正是因为其经济性的特点。

国家法与民间法之理性互动模式的价值取向应是什么呢 ? 这里首先涉及我国法制建设的目标问题。很显然 , 我们目前所提倡的现代化法制应是指国家法的现代化。 其次 , 相对于国家法的缺陷 , 民间法之 保障力不足、身份依附性以及强地域性和行业性等缺陷 , 从长期来 , 应更不利于整个社会秩序的形成和维护。再次 , 随着全球化经济格局的日益形成并日趋完善 , 各国经济的相互依赖性越来越强一一 所谓 " 地球村 " 正是这一形势的形象而全面的写照。这就必然意味着作为地球村之一员的国家更多的应是主动去适应地球村的 " 村规 " 。而这个主动适应的任务显然不是具有习惯沉淀性的民间法所能承担的 , 相反 , 它应是具有专门机关制定性的国家法所义不容辞的责任。 应该说 , 正是以上三方面的原因决定了在国家法与民间法的理性互动模式中只能以国家法为价值取向。 以国家法为价值取向并不意味着要排挤甚或消除民间法 。 那么应如何既体现以国家法为价值取向 , 又促进两者的共荣呢 ?

本文认为 , 国家法与民间法的理性互动原则亦应是宽容原则和温和原则。确定了这两个原则 , 也就意味着我们在构建国家法与民间法的理性互动模式时应注意如下几点 : 第一 , 不要忽视民间法对我国法制建设的正面作用 , 更不应以 " 国家法为价值取向 " 为借口来 " 消灭 " 民间法 , 相反应注意充分运用民间法所创设的各种积极资源。当然 , 我们也不应打着 " 本土化 " 的旗号而过重依赖民间法对法制现代化的作用。第二 , 在国家法与民间法各自专有的 " 势力范围 "( 如民间法之伦理生活范围 , 国家法之政治生活范围 ) 内应充分尊重各自的独立性 , 但同时又要注意相互的借鉴和促进一一特别是在两者的共同 " 势力范围 " 内更不应刻意地去排挤对方的生存空间。第三 , 应始终坚持以国家法为价值取向。宽容也好 , 温和也罢 , 如果没有以国家法价值取向这一共同基础 , 无疑都会成为无本之木、无的之矢。这也就要求在那些国家法与民间法的共同 " 势力范围 " 内 , 应一方面充分保障国家法的权威 , 另一方面还应优先注重国家法的完善、发展 ; 而在民间法的专有 " 势力范围 " 内则应在尊重民间法的生存空间的同时注重国家法对民间法的单向作用 , 以促使民间法具有更大的开放性和普适性 。

国家法与民间法的理性互动方式正是在坚持国家法价值取向前提下的相互渗透。具体表现为两个方面 : 其一是民间法对国家法的渗透 , 所谓民间法对国家法的渗透即民间法规范或其运作方式被国家法所吸纳或认可 。这一方面的例子可谓不胜枚举 , 如国际经济法对国际经贸交往中的诸种民间法的吸纳 , 又如古代中国国家法对部分伦理规则的认可等等。保持这种渗透的好处在于一则可以使国家法尽快地完善起来 , 二则也有利于国家法的顺利推行。〔 17 〕其二是国家法对民间法的渗透 , 这又主要表现为两种方式 : 一是民间法对国家法的直接吸收 , 如梁治平先生提及的清代许多宗族规约直接将法律条款录入的现象 ; 〔18〕二是国家法通过法律规避这一特殊方式影响当事人的行为 , 并进而通过当事人的各种行为去影响民间法的发展。〔 19 〕保持国家法对民间法的这种渗透主要是为了促使民间法由一个自在的规则体系变为一个更加自为的规则体系 。

〔 1 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 45 页。

〔 2 〕参见梁治平 : 《清代习惯法 : 社会与国家》 ( 中国政法大学出版社 1996 年版 ) 一书之 " 导言 " 及 " 民间法、习惯和习惯法 " 两部分。需要说明的是 , 梁先生并没有一个明确的相关概念 , 本文只是对梁先生观点的一种抽象性总结。

〔 3 〕梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第16页。

〔 7 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 46 页。

〔 10 〕苏力 : 《法治及其本土资源、》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 30 页。

〔 11 〕谢晖教授认为法律信仰是 " 法治社会最坚固的支持系统 "( 《法律信仰的理念与基础》 , 山东人民出版社 1997 年版 , 第 1 页 ) 。同样地 , 本文认为对民间法的信赖心理是保障民间法得以落实的最坚固的支持系统。

〔 12 〕谢晖 : 《法学范畴的矛盾辨思》 , 山东人民出版社 1997 年版 , 第 109 页。

〔 17 〕苏力 : 《法治及其本土资源》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 35 页。

〔 18 〕梁治平 : 《清代习惯法 : 社会与国家》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 19页。

〔 19 〕关于这一点的详细内容 , 参见朱苏力《法律规避和法律多元》一文之 " 国家制定法的作用 "一小节 ( 苏力 : 《法治及其本土资源》 , 第 47 页 ) 。