试论民间社会规范与国家的统一适用

2005-10-24 09:47:40 作者：范愉 来源：《民间法》第一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

本文既不是基于原始史料典籍对历史上的民间法所作的系统研究 , 也不是在田野调查和实证研究的基础上对今天的民间法的专门考察 , 只是根据前人的研究成果和司法案例 , 着眼于现实的法治秩序和司法实践 , 对国家法与民间社会规范的关系所进行的初步思考。

一、民间社会规范与国家法的关系

民间法并非一个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法”的范围、形式、性质和效力都很难准确界定。特别是 , 当现代意义上的 " 法律 " 被定义为 " 由国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系 " 之后 , 所谓 " 民间法 " 似乎就成为一种历史的或事实的概念 , 相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求 ," 民间法 " 尤显得难以把握 , 亦很难称之为严格意义上的 " 法 " 。因此 , 笔者在探讨当代 " 民间法 " 问题时 , 为了保持逻辑的严谨和概念的准确 , 一般采用 " 民间社会规范 " 这三概念 , 在论及历史时 , 则按照约定俗成使用 " 民间法 " 这一用语。〔 2 〕

 民间社会规范作为事实的法秩序的一部分 , 相当于法社会学的 " 非主式的法 " 或 " 活的法 ", 是对事实上的权利义务关系的确认。如果对 " 法 ( 实质意义上的法 ) 与 " 法律 "( 形式意义上的法 ) 加以区别 , 民间法确乎可以归属于 " 法 " 的范畴。法人类学提出的法律多元的研究框架 , 把民间法 ( 非官方法 ) 作为与国家法并存的法的重要组成部分 , 〔 3 〕这种划分对于理解民间社会规范的实际地位很有价值 , 然而却容易导致 " 法 " 概念上的混乱。

国家法与民间社会规范的关系一直是人们关注和争议的焦点。毋庸置疑 , 从法制史的角度看 , 国家律法和司法的权威决非形同虚设。然而 , 从社会史的角度考虑 , 民间社会规范的实际作 用和社会功能以及宗族等社会组织的巨大权力 ( 直至刑罚权 ), 又很容易使人怀疑国家法在乡土社会的作属和权威。毋庸置疑 , 这两个研究视角都是不容忽略、不可偏废的。 实际上 , 综观历史 , 国家法与民间法 ( 表现形式大体上是 " 乡例 " 、 " 俗商 " 、 " 乡规 " 、 " 土例 ", 以及宗 族的规约等等 )  （5） 的关系 , 至少呈现出以下几种不同的形态。、

其一 , 并行或对立状态。大量研究论著证实了民间法特别是宗族法的存在及其强大的社会功能 , 使人看到 , 国家法在基层社会的作用似乎十分有限 , 民间秩序基本上是由宗族法或习惯法调整的 , 国家对此则采取了容忍的态度。因此事实上 , 至少在私权关系方面 , 国家法已经退居二线 , 并且 , 国家法与民间法之间始终存在着严重的矛盾和冲突。（6）

其二 , 断裂状态。尽管国家对民间法和民间秩序采取了宽容和放任的态度 , 但民间法并未被国家正式认可 , 也不意味着严格意义上的习惯法或审判规范。地方官在审判活动中并不必然适用民间规范 , 也不存在使其转化为审判规范的机制。因此 , 二者之间实际上存在着一种断裂、民间法并非国家习惯法的渊源 , 二者也并未被纳入同一规范体系。 （ 7 ）

其三 , 统一协调状态。尽管二者存在着冲突和矛盾 , 实力对比经常此消彼长 , 然而从整个社会秩序而言 , 在国家权力正常行使的情况下 , 国家法对于民间法仍然处于一种主导和支配的地位 , 国家有能力 将民间自治及其规范纳入其统治秩序。因此 , 这种集权与自治的协调 , 乃是中国古代社念调整的重要特征之一 , 也是其得以长期延续的内在合理性所在。〔 8 〕

综上所述 , 可以说 , 就总体而言 , 国家对民间自治的放任甚至依赖 ，正是中国古代社会调整的重要特征 , 甚至也可以说是中国古代 " 法 " 的特征 , 即 , 在国家法统辖之下的多元化 " 法 " 体系。在这种调整活动中 , 国家对于民间社会组织及其规范始终采取了一种自觉的借重和依赖的态度 , 无意于以正式的法取而代之。同时 , 国家在其统治过程中又以集权保证了审判权的集中和国家的威 , 并不得不始终把调节好与民间法的关系作为其政策的核心。 在历史上 , 尤其是宋代以后 , 历代统治者对民间法的基本政策主要体现在 :

首先 , 国家视 " 家 " 、 " 国 " 为一体 , 积极倡导家族和地方自治 , 鼓励 在民间社会秩序的建立和民间纠纷的解决中 , 充分发挥民间社会组 织及其规范的功能。（9）国家无意用系统的成文法调整民事关系 , 也没有建立起通过判例或习惯法收集等确认民间社会规范的法律机制。众所周知 , 在历史上 , 宗族法和国家法的关系随时代和地域的不同呈现出极不平衡的状况。在历代统治的盛世 , 法制均是与自治同 时得到发展的。家族和宗族作为社会的基层组织单位 , 与国家保持着一种有机的协调。同时 , 当宗族势力的发展超出了国家所能容忍的限度之时 , 国家亦会通过国家权力和法制对其进行限制和遏制 , 并把宗族权力控制在其势力和民事纠纷范围之内。除了宗族和家族之外 , 乡治也是重要的自治方式。历史上的乡治调解带有一定行政甚至司法色彩 , 但所谓里正、乡长之类多来自地方乡绅 , 并非国家派任的官员 , 原则上仍属于在国家授权或认可的范围内的自治。中国古代除宋代例外 , 对民事诉讼十分重视外 , 各代均限制户婚田土之类的民事诉讼 , 鼓励通过民间调解解决纠纷。其中既有重视民间道德教化、主张 " 和为贵 " 等理念方面的原因 , 也有基于 " 讼累 " 对生产和生活 秩序的干扰、尽快 " 息讼 " 等功利方面的考虑 , 同时也体现了国家对民间的血缘或基层地域组织及乡绅、族长等地方势力的重视。现实中 , 地方官往往与地方乡绅族长等保持着良好的关系 , 在一定程度上借助这些地方权威实现国家集权统治与民间自治之间的协调。

其次 , 在民事纠纷解决中 , 国家的审判权和民间的自治权分工明确 , 把民间调处作为基本和必经的程序 , 允许地方权威根据民间社会规范进行调处 ; 地方官员在其执政期间 , 通常会尽力维护与地方乡绅和宗族的和谐关系。〔10〕但同时 , 国家保持了审判权的独占和至上地位 , 民众在不服民间调处时 , 或者在纠纷涉及宗族之间、乡土社区之外的时候 , 可以径向官府告状 , 直至层层上告 , 直至京城。〔 11 〕在由国家审理的民事纠纷中 , 民间法的作用 ( 特别是宗族法或所谓 " 陋习 ") 则是极其有限的 , 通常会让位于律法和礼教 ( 情理 ) 。诉讼中的调解原则上以法律为依据 , 但由于民事领域缺少可以直接作为审判依据的法律规范 , 以及这类纠纷的特殊性 , 地方官在实际办案中通常更注重 " 情理 " 与 " 法 " 的协调适用 , 而很少援引地方性的社会规范。一般而言 , 情理具有一定的普遍性 , 而民间的社会规范则具有较大的特殊性和地方性。前者可以作为纠纷解决的规范或基准 , 而后者只能作为事实或证据采信 ; 当二者发生冲突时 , 地方官通常是维护普遍性的情理 , 而斥地方规范为 " 弊俗 " 、不予适用。由此可见 , 官府调解与民间调解在规范的适用上存在着较大的差距 。 官府调解 , 一方面与判决同样 , 以维护国家权力为宗旨 ; 另一方面 , 在缺少法律规范的情况下 , 地方官在纠纷解决中 , 以情理为基本法源或法律原则 , 根据其自由裁量对具体美件做出具体处理。〔12〕重大刑事案件则原则上不允许民间 " 私了 " 。

最后 , 地方宗族势力之间及其与国家之间始终或隐或现地存在着矛盾冲突 , 各方在相互利用中相互牵制 , 共同发展。一般而言 , 在政权稳固 , 法制严明的盛世 , 国家法与民间法 ( 宗族法 ) 之间的关系呈高度协调状态 , 而在统治衰微、社会动乱之际 , 国家法对民间法往往会出现失控局面 , 尤其是宗族势力可能直接成为威胁政权稳定的致命要素。〔 13 〕

集权形成了 " 天网恢恢 , 疏而不漏 " 的有效控制 , 使国家法在理论上可以荫及每一个庶民 , 由此防止地方权力的恶性膨胀 ; 而自治又有效地避兔工官僚统治尾大不掉的高成本低效率 , 维持了乡土社会的自然秩序。

中国古代国家与社会的集权与自治 的关系在近代已经无法继续维 f 川对于一个走上现代化之路的国家 而言 , 最艰巨的使命莫过于如何将国家的法律贯彻于社会基层 , 实现国家法的统一。

另一方面 , 必须指出 , 当前农村自治状况已经与中国古代社会的乡土社会不可同日而语。农民已经开始成为独立的 " 公民 " 个体 , 在实现法制现代化的进程中 , 通过普法 , 国家正在进一步用法律统一人们的思想和行为方式 , 在积极鼓励公民利用诉讼实现自己权利的同时 , 即使在民间调解中也在强调 " 依法调解 " 。在法治主义的浪潮下 ,自治的空间似乎越来越狭小 ; 而且 , 在司法实践中 , 民间社会规范一旦与国家法遭遇并与之冲突 , 在绝大多数情况下 , 注定会败北或被中和。我们似乎已经看到了一种趋势 : 随着现代化的进程 , 法律的统一大业即将实现。

回顾法治的发展史 , 可以看到 , 现代化给人类社会带来了法律的统一 : 法典化的完成使对习惯法的发现认可暂时告一段落 ; 法院的统一使纠纷解决成为国家的专属特权 ; 法律调整的范围日益扩大 , 几乎 渗透到社会生活的每一个角落 ; 与此同时 , 私力救济和民间社会规范 则被视为消亡中的历史遗留 , 受到贬斥。毫无疑问 , 社会在法律的统一中走向进步 , 然而 , 在这一过程中 , 多样化和自治的价值往往也由此而受到忽视。今天 , 当经过 20 世纪的反思之后 , 现代法治国家开始重新肯定共同体自治和多元化的价值理念 , 协商交流、互利双赢的诉讼外纠纷解决机制得到了社会的肯定。〔 15 〕在纠纷解决中 , 团体规范、社区规范和行业规范等自治性的社会规范的作用日趋重要。同时 , 人们对群体的利益、文化和发展的多样可能性也有了新的认识。 在这种背景下 , 思考国家法与民间社会规范的体系 , 往往比单一的现代化思路更具有启发性。

但是在社会实际生活及司法实践中 , 民间社会规范的实际作用和地位却十分重要和复杂。一方面 , 从法制现代化的逻辑上看 , 民间社会规范 ( 特别是习惯 ) 与国家法的矛盾和冲突客观存在 , 常常被归结为传统与现代、落后与先进的关系。根据这一逻辑 , 国家法现阶段主要是应注意解决法制现代化或法律移植过程中的社会适应性和现实合理性问题 , 随之应有步骤地限制和消解民间社会规范的作用 , 最终应以全面取代它们为目标。然而 , 另一方面 , 从多元化的视点出发 , 现代法治并不排除 " 公序良俗 " 的价值 , 在司法实践中 , 民众的判断和民间社会规范对于确定案件的事实和性质都有重要作用 , 这也是司法民主的要求。同时 , 我国宪法确立了村民自治和居民自治的法律制度 , 因此 , 自治组织制定的自治规范作为一种民间社会规范也具有了合法性。在这种情况下 , 公共权力与自治权、私权与自治权之间的关系 , 变得更加错综复杂 , 虱法机关对自治规范的态度将成为今后司法实践中的一个重要问题。

三、基层自治与国家法的统一适用

案例2 : 湖南省某地农村 1994 年土地被政府部分征用 , 获得近 80 万元土地征收补偿费 , 为了合理分配这笔资金 , 村民委员会 ( 村民组 ) 召开村民大会 , 经多数村民签名通过村规民约 , 其中规定 " 凡出嫁到城关镇的女青年 , 户口在本镇本村本组的 , 一律不享受本组村民的待遇 , 婚嫁在农村的青年要在我组落户。承认空头户口 , 但必须承担上级下达的各种上交任务 " 。此后 , 该村民组按照这一规定分配了土地补偿款 , 每人平均 5000 余元。 6 名已嫁到城镇的妇女以及她们户口在该组的子女共同起诉村民组。 1999 年 11 月 , 县法院开庭审理 , 认为 : 村民组系集体经济组织 , 其财产属于全体成员共有 o 6 名妇女虽然已经出嫁 , 但她们及其子女的户口均留在村民组 , 应依法享有与其他村民同等的收益分配权。村民组制定的村规民约剥夺了已婚妇女应享有的分配的权益 , 违背了我国法律中男女平等的原则 , 该规定不具有法律效力。鉴于本案的特殊性 , 法院多次组织双方协调 , 并走访和邀请有关部门作原、被告双方的调解工作 , 由于双方分歧太大 , 无法达成一致意见。在多次调解无效后 , 于 2001 年 4 月作出一审判决 : 由被告村民组偿付原告及其子女土地征收费各近 5000 元。〔30〕

然而 , 据笔者了解 , 还有一些外嫁女子较多 , 且普遍在原籍保留户口的地区 , 例如浙江温州地区 , 此类纠纷也屡见不鲜 , 并涉及到承包土地和宅基地分配的问题。当地法院和政府对此都感到极其棘手 , 强调这些问题属于农村基层自治范围内的事务 , 应根据村民的多数意见和衬规民约处理 , 除非村规民约存在法定程序上的问题或违反了国家的强制性法律法规 , 法院一般不予干涉 , 因此 , 很多此类案件均被驳回 。

本案从法院的判决看 , 法律依据和论证都很充分合理、无可挑剔 , 没有理由说判决是错误的。从村委会的答辩中 , 可以看到 , 村规民约的规定并非是刻意或恶意针对某一个个体的 , 它针对的是一部分人 , 其中包括出嫁而不转户口的妇女。在这些地区 , 这种情况是如此普遍 , 以致如果每一个 " 出嫁女 " 都要求享受与村民同等的权利的话 , 那么不仅留在村里的农民所能得到的 " 补偿费 " 微乎其微 , 不足以补偿他们转产和维持再生产的需要 , 而且还将涉及村里的宅基地、土地承包权的分配等一系列重大问题 , 推而已之 , 整个乡村的秩序就会土崩瓦解 , 村民自治也将失去其实质意义。

村民委员会方面的抗辩意见主要可概括为这样几点 : 首先 , 农村的土地承包本身就是建立在以家庭为单位的基础之上的 , 在现阶段 , 农村的家庭仍然是男性为核心 , 妇女出嫁后随夫家生活 , 原来在娘家享受的权利自然应随之消失。如果真改变这种状况 , 除非把土地分到个人 , 否则不可能实现真正的公平。据有关调查 , 目前我国多数农村承包土地在承包之后很少作调整 , 妇女在结婚后 , 原有的土地一般均被收回 , 而夫家村里也并不会分给土地 , 在妇女离婚后 , 如果把户口迁回娘家 , 娘家也不会再分给责任田 ; 妇女丧偶之后 , 也只保留子女的土地份额 , 儿童在 14 岁前也只能分到成人一半的土地。〔 33 〕由于这种秩序既有政策性的背景 , 也基本符合农村家庭以男性户主为核心的习惯 , 因此作为一种约定俗成的方式得到了遵守。而且 , 在一个较大的地域 , 人们通过相互间的通婚得到互惠 , 基本上达到了相对的公平。不言而喻 , 这些规定对于少数个人 ( 主要是妇女 ) 而言 , 无疑会产生一定的不公平 , 例如 , 入赘的情况 ; 有些农村妇女与干部或教师结婚后 , 并无生活来源 , 仍在原籍村里生活 , 取消她们的土地承包权就显属不公平。〔到〕然而 , 本案原告 , 即出嫁到城镇或其他村未转户口、不在本村生活的妇女则有所不同 , 当他们坚持自己享有宅基地、土地承包权和土地转让费的分配权时 , 实际上破坏了这种秩序和公平。她们的成功还会加剧秩序的解体 , 由此 , 可能会有更多的均女出嫁后不转户口 , 从而使多数生活在村里的村民权利受到侵害。

其三 , 基层村附享有的自治时依靠全刷版与实现的 , 村民的参与权实际上是一种权利义务的集合 , 包含着对多数决议的服从义务。当出嫁女不在本村生活时 , 当然就无法行使其民主权利与义务。但这并不意味着她们可以以自己不知情或未参加投票为由而随意推翻村规民约的规定。因为村规民约制定时 , 并非针对某个个人 , 如确有特殊理由 , 且这种规定对每一个人同等适用 , 那么即使某种规定不尽合理 , 只要不违反国家法的强制性禁止性规范 , 就不能认为它是无效的。确实 , 出嫁女们因为根本不在村里生活 , 确实不可能实际参与这些规则的制定 , 但难道可以因为她们拒绝认可 , 就否定村规民约的效力吗 ? 这样 , 每一个基于自身利益拒绝出席村民大会或者不同意绝大象数村民通过的村规民约的人 , 难道都可以拒不 履行其中的规定吗 ?

理由当然并未得到法院的支持 , 但是其中所反映的问题却是相当复奈而深刻的 , 提出的是一个极具现代性的问题 : 在法律集权之下 , 司法应该如何协调国家权力与自治权、国家法与民间社会规范的关系？

第一个方面 , 关于司法与自治关系。建国后特别是改革开放以来 ，随着中央集权的建立 , 特别是法院对农村各类纠纷的介入 , 国家法的统一适用具有了现实的可能性。 80 年代之前 , 国家对农村的治理主要是依靠政策调整、行政管理和群众运动的方式 , 基层农村社会被网罗进国家行政管理的体系中 , 从生产种植规划到干部任命几乎都由上级 ( 人民公社或乡政府 ) 层层统筹安排 ; 农村的各类纠纷主要仍是通过民间调解和行政方式解决。农村改革之后 , 由于国家尚未理顺农村土地所有权制度 , 有关土地所有权和承包合同等方面的法律暂时付诸阙如 , 只能依靠集体自治和联产承包制维持现状 , 家庭和村落被确认为基本的和生产单位 , 这使得乡土秩序在一定程度上得以恢复 , 地方习惯在一定程度上发挥着作用。然而 ,80 年代特别是 90 年代以后 , 一个明显的迹象是农民涉讼迅速增加 : 从农村承包合同纠纷到土地转让和移民纠纷 , 从伪劣假冒生产资料的集团诉讼到农户家庭内部的婚姻家庭继承纠纷 , 乃至农民与村委会之间、与各级行政机关的纠纷等等 , 都开始到法院 " 讨说法 " 。各种案件类型复杂 , 涉及人数众多 , 甚至可以说 , 今天农民在解决纠纷时已经把法院列为最具权威性的机关 , 尽管与此同时 , 他们也并不放弃到各级政府和信访机关的努力。

法院确实向民众开放了国家法律程序 , 然而 , 每当这些纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时 , 法院往往会感到棘手 : 他们既需要考虑到政策性的问题和各种利益的平衡 , 也必须保护个体的合法权益 , 同时 , 还存在着与当事人对话的困难。〔 35 〕因此 , 事实上法院通常都会竭力与地方习惯达成某种妥协 , 尽量用调解而不是判决解决纠纷。从法院的审理过程可以看出 , 本案拖了一年多时间 , 想 必自有其难断之处 , 法官煞费苦心地进行了调解 , 以便求得更圆满的解决 , 但事与愿违 , 最终还是不得不作出判决。与中国古代地方官处理乡治调解无法解决的民间纠纷相比较而言 , 现代的法官尽管有一些法律规范可依 , 但如果考虑到地方秩序的维护 , 他们面临的难题实际上十分相似。不过 , 一般而言 , 现代法官们并不必须把钳地方秩序作为自己的职责 , 他们的首要任务是维护法律的统一适用。

现代司法诉讼程序的启动 , 使地方社会规范被从所在的特定环境和共同体中抽出 , 失去了其权威和约束力。在民间社会规范面前 , 现代法制的至上性是不容置疑的 , 然而 , 法律就像是一把双刃剑 , 在防止启治权对个体权利的侵害的同时 , 也限制了自治权的空间和生命力。

笔者并不认为本案判决存在重大的问题 , 相反 , 恐怕法官只能如此判决 , 而且 , 在维护国家法律统一上 , 这些判决具有重要的意义。但是 , 从中我们不能不承认国家法的逻辑与乡土社会的生活逻辑存 在着相当大的冲突 , 随着越来越多的个体不愿接受乡土秩序的规则而求助于司法 , 而法官们无力以调解协调这种冲突时 , 他们别无选择 , 只能维护国家法律规则的权威和统一适用。随着司法权的干预日益增多 , 民间规范的地位乃至乡土社会秩序必然随之动摇 , 社会和共同体的凝聚力也将随之涣散。而如果相应的建构不能建立起更合理的秩序 , 就可能加剧混乱和冲突的状态

苏力先生对习惯的作用比较乐观 , 他认为在基层司法过程中 , 习惯的在用是不言而喻的 , 他通过对基层司法制度的实证考察 , 认为 : 法官在选择性允许习惯性规则进入司法 , 修改或置换制定法时 , 既不主要是由于他们没有正式法律的知识 , 也并非主要是出于某种文化的认同 , 或某种文化结构使然 ( 文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用 ), 而同样是由于种种涉及他们自身一系列合法利益 ( 其中包括对职务责任的考虑 ) 的制约条件促成的。他认为 , 不能在习惯同制定法短兵相接之后 , 就得出习惯的空间小了 , 国家法的空间扩大了的结论。 " 如果谁坚持这种看法 , 那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯 , 用一种固定不变的观点看待习惯 , 用一种必须在习惯与制定法之间作出善恶选择、非此即彼的观点来看待习惯。因此 , 在现代社会中 , 国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯 , 或者是否更强地挤压了习惯 , 或者是给习惯留下了更为广阔的空间 , 这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素本 身发生的某种格局调整。

苏力先生的意见或许是符合我国目前农村基层司法现状的 , 然而 , 问题在于我国基层司法实践中法官对习惯的适当尊重 , 并非我国当代司法制度及其理念的应有之义 , 毋宁说是一种暂时的妥协。随着法治建设的进程 , 国家法 ( 制定法 ) 进一步健全 , 将逐渐形成一种规则之网 ; 而司法的正规化程序化进程则将进一步强调法的统一适用 , 拉开国家法与民间社会规范的距离 ; 至少在诉讼程序中 , 一旦与国家 法发生冲突 , 习惯或民间社会规范的作用余地将会进一步缩小。这是一个程度和过程的问题 , 但无疑是一种发展趋势。事实上 , 在基层乡土社会 , 民间社会规范的调整范围及有效性只能依赖共同体成员的自觉遵守和共同体的凝聚力 , 否则一旦诉诸司法 , 且在无法调解的情况下 , 败北的只能是民间规划〔 39 〕因此 , 就法制现代化的逻辑而言 , 我们更热衷于 ( 也更方便快捷 ) 从现代西方法治国家移植借鉴先进成熟的经验 , 与国际接轨 , 而从社会习惯及其他规范中产生 ( 认可 ) 规则的可能性已经微乎其微。所以 , 民间社会规范的存在及其意义可能主要不在司法领域 , 而存在于基层自治之中。而且 , 只有在农村 基层自治真正走向成熟之后 , 国家法与民间社会规范的关系经过重新整合才能协调存在。

  《中华人民共和国村民委员刽1织法》第二十条规定：“村民会议可以制定印修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表刘论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”在这个意义上，村规民约很难说属于习惯或民间法的范畴。崔先生认为，村民自治行为规范即自治章程和村规民约与国家的法律法规及政策的关系是：首先，自治行为规范是根据法律授权而创制的，国此，它不得违反法律法规以及国家政策，这是不言白明的。其次，自治规范也是国家法律法规、国家政策的补充性规范。再次，与国家法不同，自治规范主要是由6治体的成员和自治机关白我实施。为了保证村民自治规范内存的合法性，崔智友失牛认为应该建立一个对其进行审企的法律监督机制，向时，“村民应有权就村民自治章程和村规民约侵犯村民合法权益的事项向人民法院提起侵权诉讼，当然，这种诉讼的性质并石简单地类似于行政诉讼和民事诉讼，而应当是一种具有宪法性质的侯权诉讼c这种诉讼u7以采取行政诉讼的程序。”（42）也就是说，审查程序可以通过行政诉讼程序直接提起对村规民约的司法审查。按照这种设11，实际卜，村民自治的治枚将是极其有限的，村规民约只能在国家法允许的有限空间内，对国家法不予调整的事项作一些补充。

  然而实际亡，村规民约的内容中往往充满厂创造性或民间社会的生命力，服有对现有资源与利益的分配原则，也包含着大量习惯和风俗的确认。例如，张静教授通过对各类村规民约的研究，认为它们有以下JL同点：(1)特殊主义——只省其内部成员有资格分享，对外部成员具有排他性，或采用另一类标准。(2)集体主义、绝对主义的权威导向——运用假定中一—致的集体道德标准或加之评价处理事项，并倾向于巩固这类集体“致性。(3)模糊性与非形式化——应用与正式d法领域之外或之前，对其条文的执行可以因人、国事、国时修改和变通。(4)弥散性——允许将惩戒范围扩散到与当事人生存有关的任何事务。(5)相对于国家法律，乡规民约具有特定的治理原则及管辖范围．虽然在内容上，它越来越深地受到国家法律的影响。乡规民约体现的村庄治权勺国家治权有联系又很不同，二者之间的复杂关系表现在：似乎互为补充或需要，必要时有意相互联系，但又尽量避免直接主动地下顶他者。（43）

  自治确实可能会忽略或侵害共同体内部的弱势群体或个体的利益，然而，当自治形成了多数人对少数人的个利决定或压制时，不愿服从共同体意志的个体的利益是RJ能通过诉讼得到救济的。尽管由此可能付出动摇秩序的代价，并且，真正午活在共同体内部的村民出于考虑到此后的这带关系。对诉诸法律会有所顾虑。因此，在这一历史时期，法院不得个面对的难题是：既要保护个体利益木受到共同体的侵害，又要对村民日治予以必要的尊重和维护，保障地方供厅的稳定；既要保证国家法律适用的统一，又要避免成为地方政府的工具；这既是基层d法在社会转型期间承担的—种特殊的社会功能，也是实现法对社会最终调整的保障机制。

  在法治主义的主流思想中?有一种倾向，g15就是：国家制定的代表社会公共利益的法律必须有救地控制其他社会规范和秩序，这就是“法律至卜”论。法制现代化基本上是循着这一逻辑建构和发展的，它试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度，包含并控制社会生活的各个方面，将社会纳入一种普遍性的秩序。这种制度性、知识性的法律系统力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位，统一它们或改造它们*我国正处在这种法治主义支配下的现代化进程中，根据现代化的逻辑，各种民间社会规范——无论是作为习惯或足作为自治规范，部属于一种从属性或行将消亡的存在，应受到法律的限制和社会的害惕。然而，事实亡，社会和法治本身的发展都证明，这种态度未必是正确或必要的。

  现代社会中的自治以及民间社会规范的作用并不会危及国家法的权威和个人权利，因为，在绝大多数情况人其运作都是为共同体成员自愿接受、依靠自律支撑的；自治的习惯规范会随着法律规定的强制性边界不断调整自身的内容，协调与国家法的关系；由于有司法审查和宪法的保障，侵犯人权的私力救济可以得到有效控制；而6以自愿和自律为基础的内治与民间秩序，则完全可以通过成员的选择权实现其特定的作用和价值。在国家法和民间社会规范的关系相对协调的状态下，司法对民间社会规范的干预或审查将会减少到最低限度。（49）

〔 2 〕参见朱景文 : 《比较法社会学的框架和方法一一法制化、本土化和全球化》 , 中 国人民大学出版社 2001 年版 , 第 352~353 页。朱景文教授认为 , 法律一社会的框架和 " 书本上的法 " 与 " 行动中的法 " 的区别比区分国家法与非国家法更为合理。

〔 3 〕参见〔日〕千叶正士 : 《法律多元》 , 强世功等译 , 中国政法大学出版社 1997 年版。

〔 5 〕高其才教授认为 :" 习惯法是独立于国家制定法之外 , 依据某种社会权威和组织 , 具有一定强制性的行为规范的总和 "( 《中国习惯法论》 , 湖南出版社 1995 年版 , 第 4 页 ) 。高教授在其大作中列举了中国宗族习惯法、材落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等各类 " 习惯法 ", 这种分类及其研究无疑具有重要的价值 , 然而 , 高教授所使用的 " 习惯法 " 概念 , 确实与西方法学上作为审判规范的 " 习惯法 " 并非同一事物 , 因此 , 实际上其性质仍然属于民间社会规范 , 与国家制定法不能简单等同。田成有教授则断言 :" 习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已 , 在我眼里 , 两者是没有多少实质区别的。 "( 《北大法律周刊》 2001 年第 11 卷第 3 期总 59 期 ,www.chinalawinfo.com)

〔 6 〕参见朱勇 : 《清代宗族法研究》 , 湖南教育出版社 1987 年版 , 第 103 页以下。

〔 7 〕梁治平认为 :" 尽管习惯法与国家法有相互配合的一面 , 尽管习惯法秩序即使就国家实现其职能而言也具有不可或缺的意义 , 以及尽管国家官吏辄以这种或那种方式对民间的自生秩序作出应对 , 至少从某种意义上说 , 习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在的和有机的联结。其表现于知识传统 , 是缺乏一种关于习惯法的说明性学理 : 表现于社会方面 , 是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的‘分工 ', 实具有‘断裂 ' 性质 "( 梁治平 : 《清代习惯法 : 社会与国家》 , 中国政法大学出版社 1996 年版 , 第 139~140 页 ) 。

〔 8 〕日本学者奥衬郁三认为 : 中国古代的官僚制与国内的村落等社会组织形成了 一种什么样的权力关系呢 ? 如果把作为权力象征之一的审判权放在核心地位加以考虑 , 那么 , 首先 , 国家把所有审判案件分为要事和琐事 , 将琐细案件委托给了这些社会组织。 然而 , 国家并未将审判权完全让渡给这些团体。例如 , 毕竟县一级政府仍然是第一审 , 国 家从来没有放弃过其审判权。他认为 , 一旦民间团体不能自行处理纠纷时 , 国家会启动其 司法权 , 出面解决 ; 而民间组织团体的自治是根据国家的法律和基本方针而存在并运作的 ( 奥衬郁三 : 《中国的官僚制与自治的接点》 , 载《法制史研究》第 19 卷 (1969 年 ), 第 47 页 ) 。

〔 9 〕瞿同祖认为 :" 从家法与国法 , 家族秩序与社会秩序的联系中 , 我们可以说家族 实为政治、法律的单位 , 政治、法律组织只是这些单位的组合而已……每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责 , 整个社会的秩序自可维持 "( 瞿同祖 : 《中国法律与中国社会》 , 中华书局1981 年版 , 第 26~27 页 ) 。

〔 10 〕卞利教授通过对明代徽州民事纠纷与民事诉讼的个案研究 , 认为宗族内的民事纠纷调处依据族规和家法 , 得到了国家的认可。 " 国家法和宗族习惯法在这里找到了最佳的结合点。这不仅是明代法律而且也是中华法系的一个重要特点。 " 但他也同时指出 , 地方习惯或民间社会规范与《大明律》的有关规定不尽一致。且徽州是 " 健讼 " 之区 , 民间越诉现象十分普遍 , 以致形成 " 讼案山积 " 的现象。他分析原因 , 包括徽商的推动、宗族势力的介入、讼师等的参与等。可见 , 在解决涉及宗族之间和乡土之外的纠纷时 , 国家法及其审判权的权威仍具有统辖作用 ( 卞利 : 《明代徽州的民事纠纷与民事诉讼》 , 载《历史研究》 2000 年第 1 期 ) 。

〔 11 〕国家对民间调解的范围作了较明确的规定 , 不允许随便借越。民间调解的范围限于调解民间纠纷和轻微的刑事纠纷 , 徒流以上罪刑和犯奸罪等严重犯罪均不得私和。 明代嘉靖年间 (1522~1567 年 ) 订立的乡甲约规定应和事件有 : 婚姻不明 ; 土地不明 ; 骂晋斗殴; 牲畜食践田禾 ; 放债三年以上 , 本利交还不与者 ; 钱到取赎房地力不能回者 ; 买卖货物不公 , 亏损人者 ; 地界不明者 ; 收留走失人口牲畜 , 具令各还本主者。一旦民间调解被滥用 , 超出了它应有的范围 , 国家随时可能进行干预。同时 , 在民间调解无效时 , 当事人仍可以告宫 , 通过诉讼程序解决纠纷。在明清时期的历史文献中经常可见的关于 " 健讼 " 的记载说明 , 调解并未断绝民众的诉讼之路 , 国家的诉讼审判程序始终是开放的 ( 参见〔日〕夫马进 : 《明清时代的讼师与诉讼制度》 , 载王亚新、梁治平编 : 《明清时期的民事审判与民间契约》 ,1998 年版 ) 。

〔 12 〕参见前引〔日〕滋贺秀三文 : 《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察一一情、理、法》。

〔 13 〕清政府针对一些大宗族私自通过械斗等私力救济方式解决争执的情况 , 曾多次进行严厉限制和打击。社会人类学家莫里斯·弗里德曼在其对 19 世纪 50 年代中国东南地区的宗族组织的研究中指出 : 在有些背景下 , 宗族与宗族之间发、生冲突 ; 在另一些背景下 , 却是宗教或者宗族的阶层部分联合起来共同对抗国家……宗族直接指向国家的挑衅行为在某种意义上削弱了宗族绅士。然而从另一种意义而言 , 这种行为增长了他们的力量 , 因为长期以来他们都在运用他们能够胜任的保护 ( 莫里斯·弗里德曼 : 《中国东南的宗族组织》 , 刘晓春译 , 上海人民出版社 2000 年版 , 第 154~155 页 ) 。

〔15 〕详细论述参见范愉 : 《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章 , 中国人民大学出版社 2000 年版。

〔29 〕费孝通 : 《乡土中国·生育制度》 , 北京大学出版社 1998 年版 , 第 58 页。

〔30 ） ＜检察日报》 2001 年 4 月 24 日《六位出嫁女挑战乡规民约》。

〔33 〕宋安明 : 《 " 半边天 " 如何踩着半边地》 , 载《检察日报》 2001 年 6 月 20 日。

〔34 〕各地针对这种情况制定了一些地方性法规 , 例如浙江省制定了《浙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》 , 规定 : 农村妇女结婚后 , 根据户籍管理规定 , 可以保留当地户口 , 也可以把户口迁往配偶所在地。结婚、离婚后的农村妇女及其子女与户口所在地村民享有同等待遇。这种规定确实有利于保护妇女权益 , 但却可能造成利用这一规定不当得利的可能性 , 有碍民间的公平原则。

〔35 〕正如电影《秋菊打官司》中反映出的那种困惑 , 农民所要的 " 说法 " 与法律规则及程序给与他们的权利存在着较大的差距。此外 , 没有律师的中介 , 虽然减少了法律的神秘感 , 但 " 法言法语 " 以及所谓法律事实与客观事实的区别 , 程序正义与实质正义的区别等等 , 对他们而言可能永远是一个不解的谜。

〔39 〕例如笔者分析过的另一个案例 , 在山东省某农村地区 , 按照当地习惯 , 如果妇女丧偶或离婚 , 无论是回娘家或改嫁 , 所生子女通常都不能带走 , 由男方家庭抚养。绝大多数人都遵守这一习惯。但本案原告坚持对未成年子女的抚养监护权 , 法官在调解无效的情况下 , 以祖父母没有抚养能力为由将两个子女的监护权判给了该妇女。这一判决受到了男方家庭的坚决抵抗 , 最终法院不得不以强制执行的方式把孩子从男方家庭中带走 , 交给了原告。在当地引起了很大的反响。法官们实际上是尊重地方习俗的 , 但他们并不能以此改变法律适用的结果。从《合同法》的制定实施过程也可以看到 , 对于农村承包合同及其相关纠纷 , 合同法的许多原则都不能坚持到底 , 例如村民委员会以承包条件不合理为由 , 单方要求变更或终止承包合同 , 实际上合同法的协商原则在此并不是至上的 , 承包方如果不接受对方的条件 , 几乎很难将合同履行下去。尽管法院可能依法判决继续履行 , 但执行起来的难度极大 , 且可能影响到地方的社会稳定。

〔42]崔智友：《巾国衬民自治的法学思考)，载《中国社会科学》2001年第3期。目前类类似在法院是作为民事案件审理的．但在判决中可以对村规民约中违法无效的部分作出判决。

〔43)（44）张静：《乡规民约体现的村庄治权》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年。

〔49 〕笔者在论及国家法与自治的关系时 , 曾提出应保证国家法及司法权的统一和主导地位。即 : 首先 , 自治权的范围一般应由法律作出基本界定 , 即划出禁止自力救济的范围 , 也就是自治权的边界 , 防止向社会公共领域无限扩张。其次 , 确立司法和诉讼在纠纷解决系统中的核心和最高地位 , 保证每一个公民都有并能够行使平等的诉讼权利。在当事人一方受到来自自治性规范或民间纠纷解决方式的不公正对待时 , 应该保证他们能够不受阻碍地求助于司法救济。最后 , 应该保留司法的最终审查权 , 以便在自治性规范与国家法律体系发生根本性冲突时 , 能够保证国家通过司法审查或立法、行政等途径加以协调 ( 参见拙著 : 《非诉讼纠纷解决机制研究》 , 中国人民大学出版社 2000 年版 , 第 367 页 ) 。