关于我国国家法和习惯法的几点思考

2005-10-24 21:35:26 作者：于现忠 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国的法治现代化是一项系统工程，乡土社会的法治现代化是其重要组成部分。乡土社会是一分析性概念。费孝通先生指出乡土社会即中国基层社会。他认为：“从基层上看，中国社会是乡土性的”。乡土社会的特性之一是“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不太有变动。”“这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会。”在礼俗社会里，“规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗”。[1]在这样的社会里，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民熟悉的规矩和习惯来维持。今天的乡土社会一直处于蜕变之中，已不再是如此单纯。在乡土社会法治进程中，出现了国家的法治不能全面顺利推行和溶入乡土社会反而出现了“梗阻”的问题。对此，有学者指出这是中国“法治半径”[2]太小的一种反映。如何解决这一问题进而扩展中国的“法治半径”，大多数学者倾向于选择国家的立法、执法、司法等诸方面完善的路径来分析。笔者认为这种分析路径是必要的，但并不全面。在这里，笔者预设这样的一种分析路径：乡土社会里存在另一种“法”即习惯法，从历史到今天，它一直延续和影响着国家法的同时也受到国家法影响。乡土社会的法治现代化是不应该忽视习惯法的。应大力加强对习惯法及其与国家法的关系的研究，进而分析、研究解决法治“梗阻”问题的新对策，以减少法治进程的阻力，推动乡土社会法治现代化的早日实现。这是本文要探讨的问题和意义之所在。

一、关于我国的习惯法的界定

（一）探讨国家法和习惯法的语境

在我国法学界长期奉行法的一元论观点：法只能出自国家，法离不开阶级社会、国家，法是统治阶级意志的体现和产物，法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，重视对国家制定法的研究，而忽视甚至不承认其他一切社会调控机制。然而，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法。”[3]霍贝尔也认为：“法是一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。”[4]这表明，法有多种类型，除国家法之外，还有其他类型的法。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律”。[5]本文即坚持在法律多元的语境里讨论问题。

（二）国家法和习惯法的概念

习惯法作为一类社会规范，至今在中国和世界各地广泛存在。那么，什么是习惯法呢？在我国主要有两种观点：第一种观点，认为习惯法是国家认可的制定法的组成部分，也是在我们所接受的国家与法的理论和历史的知识系统里常见的观点。“习惯法指国家认可和由国家强制力保护实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，……阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：第一，相当长时期以来确有人们惯于遵守的事实；第二，其内容有比较明确的规范性；第三，现行法没有关于该行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；第四，需经国家认可并由国家强制力保证其实施。”[6]另外，国内一些法理学教材里面也持同样的观点。[7]第二种观点，认为习惯法是独立于国家制定法之外，是由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。我国学者高其才教授认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”。[8]梁治平先生认为“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[9]周勇先生认为：“习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。”[10]田成有先生认为“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确定的具有一定强制性的、人们共信共守的行为规则。”[11]第一种观点，由于只承认存在正式法律渊源意义上的习惯法，而大大缩小了习惯法的范围，与现实中习惯法广泛存在的事实相悖，故笔者不赞成这种观点。第二种观点，从习惯法的主体、性质、内容、特征等方面概括出其概念，符合事实，也是笔者所赞成的观点。

笔者认为：习惯法是指在国家的法制之下或之外，是维持和调整民间某种社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用一定领域（包括地域和行业）的带有一定强制性的行为规范。对这一概念可以从以下几个方面进行理解：

第一，习惯法排斥国家意志性，不同于国家法。国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、确认和自上而下予以实施的法律。从广义上讲，它包括国家的立法，也包括国家多级有关机构订立的规则、发布的告示等。习惯法是国家法之下、之外的法，即是说在有国家法和国家法没有涉及的领域均有习惯法。它包括以先例为基础形成的、乡民遵循的各种规矩、习俗、惯例、村规民约等。

国家法长时间以来被视为“大传统”，习惯法（民间法）被视为“小传统”，在法学界已成为共识。这主要是从法律文化的角度而言的。习惯法通过国家认可可以转换成国家法，但是具有正式法律渊源意义上的习惯法很少。习惯法与国家法的差别，“不仅仅在于规范制定主体的不同以及国家强制力的运用与否，作为一种非正式社会调控机制，民间法（习惯法）在历史渊源 、内容规定、运作方式诸方面均表现出它与国家正式法律制度的不同。”[12]这可以从三个方面来理解：

首先，“法律是地方性知识”。[13]它强调法律具有本地特色，是当地特色的复合体，如它具有时空性、民族性等特性。习惯法在这方面体现的更为明显。习惯法以我国传统法律文化为基础，无论承认与否，它在传统社会培养出的独特的法观念、法的思维模式等众多的法律文化遗产并没有因社会的巨大变革而消失，它特有的“符号、意义系统”[14]仍在发挥作用。再者，我国的习惯法并没有统一版本，千差万别，地方性色彩浓厚。

其次，作为“地方性知识”的习惯法，凭借本身固有的乡土性成为实实在在的“活法”，而国家法在乡民看来是外来法，它的“冷酷无情”无形中拉大了与乡民的距离。如《秋菊打官司》、《被告山杠爷》也折射出二者在这个方面的差别。

最后，习惯法与国家法作为两套不同的知识系统，运作方式不一样。习惯法的运作是主动的，在地方乡民认同和接受的基础上，习惯性地规范和约束着乡民。虽然这种认同和接受有时是不情愿的，然而最后的结果仍然是对习惯法的接受和认同。国家法的运作似乎是被动的，体现出的是外来的强压与专断，尽管它本身是先进的文明的，运作的效果却并不理想。但是这并不意味着赞扬习惯法诋毁国家法，二者的差别主要是文化的差异所造成的。

第二，习惯法的表现形式具有多样性。一是文字形式，诸如民间土地的典当、租赁、买卖、分家、债务等契约、成文的乡规民约、寨规和族规、族谱等，二是存在于乡民意识中，体现为乡民信守的各种规矩、习俗、惯例，如在婚姻、继承、分家等方面。

第三，习惯法不同于一般的社会轨范。虽然习惯法具有类似国家法的一些特征，但是并不是除国家法之外的一切社会规范都是习惯法。衡量某种社会规范是否是习惯法可以从以下几个角度来认识：首先，是否存在某种民间社会组织或群体。它是习惯法生成依赖的主体和遵守的主体；其次，该社会规范是否遵循先例、传统，是否是在该社会权威和组织内自然产生或共同认可的规范而不是外面力量强加给该组织或群体的规范；再次，该社会规范是否是被社会组织或群体所有成员共信共守的。习惯法对它之外的社会组织或群体的成员不具有约束力，因为它主要依赖该范围内所有成员的自觉遵守；最后，该社会规范的强制性是否是由该组织或群体公认的本领域内的社会权力保障和实施，而不是外来的强制权力。习惯法依赖的社会权力体现为来自乡规民约、寨规等形式体现出的约束力以及来自规矩、习俗、惯例等给予乡民的无形压力，强制性相应地表现为对乡民的心理强制和外在强制两种形态。在此基础上，我们进一步分析习惯法同习惯、道德的关系：首先，习惯法同习惯的关系：习惯法不同于习惯但又离不开习惯，习惯法往往是对习惯的提炼，有很多习惯经过民间一定组织或群体的价值选择后，一些“有益”的习惯上升为习惯法，逐步成为一定领域对乡民的习惯的约束力量，另一些“坏”的习惯则受到排斥从而逐步消失。而习惯可分为个体成员的习惯和社会组织或群体的习惯等类型，个体成员的习惯体现为其较为固定的行为方式和思维方式，在短期内是可以改变的，它没有习惯法的稳定性特征，而社会组织或群体的习惯虽然具有一致性但成为习惯法尚需时间的检验。其次，习惯法同道德的关系：习惯法也不同于道德但内容、作用等方面有交叉，例如二者往往具有养老敬老、劝善惩恶、诚实守信等内容，都起到规范社会秩序的作用，但区别也很大：在适用范围方面，道德可以适用于遵循不同习惯法的社会组织或群体，例如同样的道德可同时适用于多个不同“寨规”（习惯法）的民族村寨。而某一习惯法仅仅适用于该组织或群体内的所有成员；在强制性方面，道德的维持依靠的是人们的各自的内心认同和社会舆论，强制性不突出，但习惯法的遵守依赖的强制性较为复杂，有时依靠人们的内心认同和社会舆论，有时依赖对违反者实行责罚的程序和方法，有时甚至是通过剥夺违反者的生命来维护习惯法，还有的是上述强制方法的结合。这是二者根本的区别。

（三）我国习惯法的性质、内容和特征

    1、习惯法的性质

    习惯法是民间特定群体或组织全体成员在长期的生产、生活和社会交往中共同确认、认同和遵守的行为规范，其主要目的在于维护有利于整个群体成员或组织的社会关系和社会秩序，因此，习惯法首先具有很强的原始民主性。这是最为明显的性质。原始民主性主要表现在三个方面：第一，从习惯法的产生方式看，一是它直接来自各民族或地区的禁忌，后来约定俗成，逐步演变为各成员共同信守的习惯法，独龙族习惯法的许多规定如在生育、建房、丧葬、守猎、宗教等方面均直接来自禁忌。二是习惯法经议定而产生、变更或废止，在这方面往往坚持全体成员一致的原则。在少数民族地区，即便有的民族首领或头人先拟订条款，最后仍然要依据全体成员的意见来确定。比如大瑶山传统瑶族石牌（习惯法）的产生即有严格的程序：石牌头人主持石牌律的拟订、商讨、主持通过，石牌成立须经过石牌会议（瑶族称之为“会石牌”）。石牌会议大致包括六项程序：与会；宣布法律、规条草案；民主讨论；以默认或欢呼的方式通过；请报甲头姓名（甲是石牌下管辖几户居民的基层组织，也是这一组织的小头人的称谓），便于平时协助执行法律；制作石牌（制刻在石牌上的习惯法）；宣誓性行为。[15]在汉族一些地区，即便在现在，宗族习惯法议定修改、补充也有一定仪式，较为隆重，通常与祭祖同时进行，利用全体族人的祖先崇拜心理强化宗族习惯法的权威和效力。如今流行于各地的村规民约（习惯法的新型载体）往往也是采用全体成员共决的方式。第二，习惯法平等地对待负责人或掌管人。这在负责人、掌管人产生方式上体现地较为明显。在汉族地区，汉族宗族族长、族老作为宗族活动的核心人物由选举产生，也由在宗族活动中为族众逐渐所公认而自然形成，但以自然形成的为最多。在少数民族地区，有的民族首领、头人不经选举，凭自己人的才能和威信自然产生，如侗族的寨老、苗族的榔头寨头。有的民族首领，头人由老头人培养而成，如瑶族的石牌头人。还有的是自然产生或者民主选举产生首领、头人，如壮族的寨老。第三，在对违反习惯法人员的处理处罚的执行上也体现出浓厚的民主性。比如对违法者采取一定的行动，如共同疏远、孤立、冷漠违法者，以示惩罚。在一些少数民族村寨，针对杀人、偷盗的违法者，往往是全体成员共同参与共同对违法者实施惩罚，如殴打、处死违法者，以便维护习惯法的权威。

其次，习惯法在现实生活中具有明显自然性。依梁治平先生观点，习惯法出于自然有双重意思：一是习惯法排斥（官方）立法者意志和理性而是民间生活自动显现；二是习惯法是由“自然”塑造而成即指实际的生活秩序。[16]这一性质体现了习惯法生成符合自然规律、地理环境、历史条件等因素、与乡民日常生活密不可分的秉性。

最后，习惯法与社会具有天然的内在亲合性。这主要是因为习惯法生于民间，长于社会，自始一直伴随社会成员日常生活、生产中的方方面面，以极强的社会认同维系着一方水土下的全体成员。在汉族一些地区，宗族习惯法在当代中国重新活跃的宗族现象中仍然扮演了十分重要的角色。在少数民族地区，民族成员也看重本民族的习惯法。如今彝族群众中仍然流行“山林有清泉，彝家有尔比（习惯法），说话一条线，尔比（习惯法）是银针”的民谣，侗族的款词（习惯法）中写道：“官家设衙门，侗人选乡老……朝廷设官府，民间推头人；村有头人树有干，龙蛇无头不能行；村村有婆婆补烂衣，寨寨有头人理事情。”瑶族也有“石牌（习惯法）大过天”谚语。由此可见，习惯法在乡民心目仍占有重要地位，有的地区甚至超越了对国家法的认同。

2、习惯法的内容。

中国最早的法是习惯法。“还未产生文字的原始社会必然生活在习惯法的制度之下。”[17]在这一特定历史阶段，习惯法是人类社会主要的行为规范，基本涉及到了人类生活的方方面面。

中国传统社会习惯法种类繁多，内容丰富，富有特色。它一般涉及到宗族问题、宗教信仰问题、生产生活问题、日常村际、行业、社会成员关系与交往的问题等等。高其才将传统社会习惯法分为七种：宗族习惯法；村落习惯法；行会习惯法；行业习惯法；宗教寺院习惯法；秘密社会习惯法；少数民族习惯法。[18]这七种习惯法，共同构成了传统社会的习惯法体系，而且发挥着重要的作用。在现代乡土社会中，由于经济的发展和历次社会变迁等因素，传统的习惯法体系已经解体，一些习惯法因不具备继续存在的条件而逐渐消失，但有一些习惯法仍然存在，而且随时代的变迁发生着变异。今天在汉族发达地区由于特定的原因宗族习惯法仍有影响，在老、少、边、穷地区有的地方依然可见较为完整的民族习惯法。

中国少数民族习惯法是我国广大少数民族千百年来生产、生活实践的积淀物，规范全面，内容完整，几乎涉及到了每个民族生活的全部。民族习惯法调控的社会关系是广泛的，比如婚姻关系、财产所有权关系、债权关系、生产及分配关系、丧葬、宗教信仰及社会交往关系以及刑事冲突和调解处理审理刑民纠纷的规范，等等。每一类受调控的社会关系往往又自成一个系统，规定详尽、周密。以调整婚姻关系的习惯法为例，各民族婚姻习惯法均详尽规定了婚姻的成立、婚姻的缔结程序、夫妻关系、离婚等方面的内容。而且各个民族的规定差别很大。在夫妻关系方面，苗族习惯法实行一夫一妻制，寡妇再嫁也是自由的，鳏夫续弦比较普遍，而苗族认为“男子出嫁”是一种耻辱。藏族基本实行一夫一妻制，一夫多妻和一妻多夫的婚姻也存在，习惯法对此也是承认的。壮族习惯法不提倡寡妇再婚，现在有很大变化，但歧视寡妇心理仍然普遍存在。

3、习惯法的特征

“习惯法是一套地方性规范”，[19]它反映特定社会群体或组织的心理和意识。与国家法相比较，无论过去抑或现在习惯法的地方性特色明显，当然各领域的习惯法有共同之处。习惯法具有以下四方面特征：

第一，习惯法的民族性和地域性。孟德斯鸠认为“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程序有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[20]以这段话来说明习惯法的民族性和地域性较为妥当。从体现民族性来看，蒙古族、藏族的习惯法体现出游牧文化的特点，赫哲族的习惯法体现出渔猎文化的特点，景颇族的习惯法体现出刀耕火种文化的特点。再比如藏族信仰喇嘛教，维吾尔族信仰伊斯兰教，傣族普遍信仰小乘佛教，这些宗教信仰在其习惯法中均有反映。而在汉族地区，宗族习惯法在宗族机构及其人员、祖宗祭祀、宗族财产、族众的婚姻家庭继承、处罚等方面也体现出不同于少数民族习惯法的特色。从体现地域性上看，各民族由于受地理条件、经济条件、生产状况和生活方式等诸因素的制约和影响，习惯法在形式上、内容上、实施上差别很大，即使在同一民族内部也存在不小的差别。例如，广东瑶族有新娘不落夫家的习惯法，而广西瑶族新婚婚后即在夫家长住生活。

第二，习惯法的强制性。习惯法作为一种运行调控机制，作为“一套地方性规范”，具有强制性是必不可少的。其强制性具有自己的特色，实行外在强制与心理强制的结合，但更注重使用心理强制。针对违法者，并不总是实施罚款罚物、肉体刑甚至生命刑的处罚，而有时对其实行与世隔绝般的孤立，让违法者深刻体会违法的痛苦，以观后效。比如今天一些地区的瑶族群众还是把粮仓建在屋外或村旁，各家的大门都是用一根小木棍作锁扣住，但村中从未发生偷盗案件。[21]其原因在于瑶族习惯法对偷盗行为规定严格，轻者孤立、罚钱物，重者被处死。因此，这种“路不拾遗，夜不闭户”的社会风气与习惯法的强制性是分不开的。

第三，习惯法的稳定性。散发着乡土气味的习惯法历经风雨沧桑，溶入了本民族的文化和精神，是民族意识民族心理的重要体现，得到了大多数民族成员的认同和信守，因而具有稳定性。比如汉族与少数民族婚姻习惯法至今仍不同程序地存在，藏族、维吾尔族、傣族、回族宗教信仰的习惯法至今影响深远。

第四，习惯法的传承性和变异性。习惯法通过对成员进行各种训练、传授、教育和影响等方式，进行着信息和行为的传递，是一代一代传承下来的。通过传承，保持了习惯法的地方性、民族性，实现和保持了习惯法的稳定。另一方面，习惯法不能脱离社会而独立存在，它由于受政治、经济、文化等因素的影响而在形式、内容、实施方式等方面进行着缓慢的变化，这种变化是一种历史的变异，也是习惯法具有持久生命力的重要因素。比如傣族历史上习惯法规定6—7岁男孩必须进佛寺当和尚，20岁左右还俗，现在已不再坚持必须送男孩到寺里当和尚了，也正因为习惯法规定的宽容性使其在今天仍有生命力，信教群众仍然普遍。

二、不同历史时期乡土社会中的国家法和习惯法

（一）封建社会时期乡土社会中的国家法和习惯法

1、习惯法的盛行

在漫长的封建社会里，乡土社会是“熟人社会”，虽然乡土社会的权威中国家权威是客观存在的，但习惯法的影响力却发挥到了极致，超过了国家法的影响。这种局面的出现不是偶然，是有客观原因的。最根本的原因是由中国传统法律文化中“无讼”[22]的价值趋向所决定的，是传统中国特有的自然农业经济及现实政治需求相契合的结果。法自然、尚和谐、求无讼的文化价值趋向极大地影响了国家法和习惯法。在传统中国，刑杀是国家法的核心，但刑杀不是它的最终目的或者说价值趋向，它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。这种价值趋向也对习惯法有深刻地影响。“特别是从宋代开始，中国社会家国完全同构，调整乡村主要关系的家族法基本上都依照国法制定，它们对无讼的追求表现得同国法一样，甚至比国法还要强烈。”[23]首先，我们可以从两个方面具体分析国家法在乡土社会权威有限性的缘由：第一，国家法是“公法文化”而非“私法文化”的反映，这点与西方法律大异其趣。[24]“公法文化”指国家法的刑事性属性，“私法文化”指国家法的民事性属性。国家法主要是为国家和社会的利益服务，在这种法制制度下，私法一直得不到发展。与此同时，国家法“是从政府下达到私人的上下关系，而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷。”[25]这对乡土社会中的乡民而言，他们无法对纠纷的裁决结果作出相对稳定的预期。第二，国家法条文本身多义务性规范、禁止性规范，刑事化色彩浓厚，加之诉讼程序复杂，有罪推定的贯彻与严刑峻法的冷酷，导致了乡民对法律诉求的逃避与放弃。

习惯法在乡土社会的盛行除了国家法权威有限性的理由外，还基于以下三个缘由：第一，根深蒂固的“非讼”观念。首先，在乡民看来诉讼是丢“面子”的事，名门望族是不涉讼的，打官司上衙门是一种耻辱。明人王士晋在《宗祠条规》中所说“太平盛世，完赋役，无讼事，便是天堂世界。盖讼事有害无利：要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术；且无论官府如何谦明，到城市便被歇家（旅店）摄弄，到衙门便受胥皂（卑贱的衙役）呵叱，伺候几朝夕方得见官。理直犹可，理曲到底吃亏；受笞杖，受罪罚，甚至破家。忘身辱亲（忘了自己的羞耻，又使自己父祖蒙羞），冤冤相报害及子孙。”[26]安徽黔南县南屏叶氏《祖训家风》中也写道：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽兴词讼。前此我族无一字入公门者，历有年，……族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长。或语入呈词、讼事则忸怩而不安，诚恐开罪祖宗，有忝家风。”[27]在宗族习惯法中类似这样的规定很多，它们都明示了诉诸国法的非正当性，倒是鼓励息讼、无讼，巨族大户也往往以几十年“无字纸入官府”为荣。其次，息讼、止讼、无讼等是考核地方官吏好坏优劣能鄙的重要标准，官吏的最大职责就是对老百姓进行德化。诚如清代《钦颁州县事宜》对地方官吏的训示：“州县官为民父母，上之宣朝廷德化，以移风易俗，次之奉朝廷法令，以劝善惩恶。听讼者所以行法令而绝劝惩恶者也，明是非，剖曲直，锄豪强，安良懦，使善者从风而向化，恶者革面洗心。则由听讼以驯至无讼，法令行而德化亦与之俱行矣。”[28]因此，地方官吏是不提倡动用国家法的，这在一定程度上也助长了习惯法的效用和盛行。第二，习惯法的有效性。处理“户婚田土债”等民间“细故”（小事情）的习惯法，往往是基于不同的社会需求而产生和流动的，它能够解决乡民遇到的各种问题，满足乡民的不同层次的需求。比如有的习惯法是为了追逐利益的目的，有的习惯法是为了规避国家法令，有的习惯法是为了寻求保障，还有的习惯法是为了满足乡民的迷信观念或者感情需要或者体现道德要求[29]，再加之有些习惯法本身体现公平、正义等社会观念，从而导致乡民看重习惯法；另一方面，乡土社会生产力不发达，生产和技术落后，交通闭塞，富有生产生活经验便是财富，老人是丰富经验的拥有者，加之国家法通过认可习惯法等形式给予老人不小的权力，一定程度上也加大了习惯法的效力。第三，习惯法使用空间的广阔性。中国传统社会，国家机构设到县为止。县以下的广大乡村区域，国家以自治形式进行管理。因此，在“天高皇帝远”的乡土社会里，那些担负着教化、生产、公益、互助、交易、秩序等功能的习惯法的盛行便理应是不足为奇了。

2、国家（官方）的态度与国家法和习惯法运作

从上面的分析中展示了乡土社会的权威格局，但并没有明确国家法和习惯法关系的复杂性。梁治平先生认为乡土社会中国家法和习惯法存在内容上的“分工”、运作中的“配合”以及冲突。笔者认为这是可信的，应当指出的是，从运作角度看这与国家（官方）意志的态度有重大联系。笔者将从以下四个方面分析：

第一，在国家法没有涉及的领域单独使用习惯法。但这里面隐含了国家的思想：“国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。”[30]

第二，使用体现国家法价值趋向的习惯法。在乡土社会中，对财产、田土、婚姻等民事纠纷视为“细故”，家庭宗规为使这些“细故”不酿成诉讼，累及“无讼”，自行处理，这一点与国家法“无讼”的价值趋向是一致的。

第三，以使用国家法为主，兼顾本地的习惯法。“习惯法与国家法既然是两种不同的知识系统，分别受不同原则支配，则其‘分工’必不尽意味着合作。”[31]面对冲突的诉讼案件，集两套不同的知识系统于一身的忠于职守的地方官吏，有时也采取这一作法，以争取收到“情法兼到”的效果。清代著名地方官陈宏谋坦言：“因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊，熟悉于心胸，焉能整饬兴除，有裨于土庶？”[32]这也是乡民“清官情结”产生的原因之一，而且乡民乐意接受这种处理结果，有利于息纷止讼。

第四，只使用国家法，拒绝使用习惯法。例如清代民间广为流行的“一田两主”[33]的习惯做法，直接被官府视为“恶习”而遭禁止。这里面隐含了官府的价值选择：习惯法不得损害国家利益。“一田两主”的习惯法影响了国家税粮。但是在乡土社会中，习惯法和国家法冲突的程度并不剧烈，主要原因在于二者的价值趋向是一样的即对无讼的追求与维持。

在少数民族生活的广大地区，国家法和习惯法的运作则具有特殊性。历史上，习惯法与国家法的交融与碰撞从未间断过。在不同的历史时期，统治者对待习惯法和国家法的态度和处置方针均有不同，从而也在一定程度上影响和决定了习惯法与国家法关系的疏密程度。

有学者以羌民族为例指出[34]：在整个先秦时期，羌族尚不是国家的正式臣民，其民族习惯法与国家法缺乏相互碰撞的机会，中原地区的国家法对其影响不大。其他少数民族也存在类似的情况，主要使用本民族或部落习惯法。

秦朝是我国历史上第一个以华夏族为主体的，包括东夷、西戎、南蛮和百越各民族在内的统一的多民族封建国家。《秦律》中设有专门的管理少数民族的规定，如在“九卿制”之中设置有掌少数民族事务的中央行政机构“典客”。对西南的巴蜀民族则实行特殊政策。据《后汉书》记载：“及秦惠王并巴中，以巴氏为蛮夷君长，世尚秦女。其民爵比不更”，“杀人者得以钱赎刑”。[35]这事实上是让少数民族自己管理自己，确认习惯法的效力。

“对中国的少数民族约略可作南北之分。北方民族以其勇猛强悍著称于世，他们大多有自己的文字，有记录成文的习惯法规范甚至成文法典；南方民族（除藏族外）则多处归附依顺之位，他们大多没有自己的文字”。[36]古代汉朝统治者对待南北少数民族往往采取不同的对待政策。（以后许多统治者亦如此）统治者在处理国家法和习惯法的关系上，对北方少数民族基本上是强制推行国家法的政策。汉朝对于西南各少数民族坚持在中央王朝的统治下本民族特点实行“自治”的制度，“齐其政，不易其宜，改其教，不易其俗。”[37]这就意味着给少数民族习惯法以某种地位，承认习惯法在这些民族地区使用的有效性。三国魏晋南北朝时代一些开明的统治者推行民族政策时也注意尊重民族地区的习惯法。

   唐宋统治者对各少数民族实行羁縻政策。“羁縻”即在少数民族地区设羁縻州、羁縻州上设都督府或都护府，以区别于汉族地区的州县和州之上的道的行政区别。羁縻之实质就是对少数民族不必象对汉族地区一样实行十分严格的控制。中国少数民族习惯法正式为中央政权的法律所认可，见于唐律。《唐律疏仪·刑名》卷六载：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”从一定意义上讲，羁縻制是一种具有法律意义的国家政治制度，是国家法的重要组成部分。由此可见，国家法是认可和接受习惯法的。另一方面，习惯法也在一定程度上认可与吸收国家法的某些条款，如西夏羌族习惯法中就有“十恶”、“八议”等国家法的内容。

    封建统治者在西南少数民族地区推行土司制度，即用封建分封的方式让少数民族首领充当地方官吏，对本部落或本地区实行世袭统治。元明清时代的土司制度较唐宋的羁縻政策更加完备，土司与中央王朝的隶属关系更加密切，因为土司的财、法事务要服从中央的统一安排，而羁縻州的贡赋版籍，可以不上报户部。少数民族习惯法通过土司的“土规”、“土律”加以体现，国家对该地区的调控尽量考虑其习惯法，但土规土法不能与国家法的精神原则相违背。而自明中叶以来，土规土律大大发生异化，某些方面不仅与国家法相违背，而且对本民族习惯法进行背叛。另一方面，针对这种情况，自明永乐十一年（公元1413年）开始，明清王朝又实行了改土归流制度。“改土归流”是指中央王朝在土司制度原实施地区废除一些世袭土司，改为直接定期轮换的朝廷官员为地方官吏的一种统治政策。通过改土归流政策的推进，制约了土司的过大权力，使国家法在土司内的推行力度进一步加强，习惯法亦受到程度不等的限制。

另外，值得一提的是，清王朝在民族立法方面达到历史的高峰。比如《大清律例》的有关规定、《回例》、《番律》、《蒙古律例》、《苗律》、《番律条款》、《钦定西藏章程》、《理藩院则例》等专门法律。在《大清律例》中规定“苗疆”地区“其一切苗人与苗人自相争论之事，俱照‘苗例’归结，不必绳以官法，以滋拔累。”《清史稿》载：“其苗讼仍从苗俗处分，不拘《律例》。令据《贵州通志·土民志》载：“苗有事不明者，只依苗例。”这表明清王朝注重以国家法律形式承认一些民族习惯法。由此可见，清王朝在推行国家法同时，正视和尊重民族习惯法，也比较有效地调整了中央和地方以及各民族间的关系。

（二）民国时期乡土社会中的国家法和习惯法

鸦片战争苏醒了民族民主主义，真正意义上的民族民主国家开始得以建构。尤其在南京国民政府时期，政府加强了对乡土社会的干预。“建立‘民族——国家’的努力表现在政府对传统的社会——经济的干预、各级政府对村落财政制度的直接干预、新学对传统文化的取代上。”[38]“新政”的特点是在乡土社会中政府的税收、民间行业的商业化和政府农民贷款的出现。但是，由于战争以及南京国民政府的无力，因而一系列“规划的社会变迁”（费孝通语）无法全面取代乡土传统。再者，政府在实施社会改造的政策时，主要依赖地方士绅的力量。家族制度，作为乡土传统的社会根基，并没有受到政府的否定。因此，乡土传统继续得以保留，在家族制度、婚姻、生产交易等方面习惯法仍然在起作用。而随着国家的行政权力向基层社会的深入，国家对乡土社会监控和动员能力的加强，国家法也逐渐向乡土社会推进。但是，“由于种种原因，民国时期国家权力对乡村社会的渗入和控制是相当有限的。”[39]这种局面一直持续到解放前。在这个时期，中国仍然处于“从乡土社会的蜕变”的层面上，属于国家“法治秩序”与“礼法秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”组合而成的“多元混合秩序”。[40]从中可以看出，在乡土社会中，国家法与习惯法的力量对比已有所变化，但远没有达到国家法占优势的地步，习惯法的地位并未受到根本的动摇。

在少数民族地区，国民党政府极力推行国家法，无视各民族长期积淀下来的习惯法，片面追求国家法制的统一。国民党政府出于维护封建买办资产阶级的利益和实施独裁统治的目的，在《中华民国宪法》制定过程中，蒋介石就在王宠惠、吴经熊等人根据1936年宣布的“五五宪草”修改和补充的草稿上删去了“聚居一定地方的少数民族保障其自治权”一项。再比如，青海在马步芳集团统治时期，整个东部农业区和部分牧业区，虽然根据统治者的需要和利益，实施了包括宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法在内的国民党政府“六法”，但是由于民族文化的差异，实施远未获得成功，办案仍使用藏区习惯法。[41]国民党政府强制推行民族同化的政策，不但没有完成国家法制的统一而且加深了民族隔阂与民族矛盾。

（三）建国后至十一届三中全会前乡土社会中的国家法和习惯法

建国后，中国进入历史的新纪元。国民党政府的“六法”被废止，社会主义国家的法制体系逐步得以建立。随着国家的向前发展，社会主义建设事业取得了巨大成就，与此同时国家的一系列路线方针政策也使乡土社会发生着巨大的变化。首先，发起了“土地改革运动”。“土改”工作的顺利实施消灭了封建剥削制度，实现了“耕者有其田”的目标，极大地调动了乡民生产生活的积极性，体现平等、民主的国家法得到了广泛的赞同与支持，一些落后的习惯法也逐步走向消失。紧接着的是合作化、人民公社化活动。五十年代后期，由于极左思潮的盛行以及国内阶级斗争的需要，我们不仅完全照搬了苏联的法律和理论，连苏联法律生长的土壤——政治经济体制也一块搬了过来，苏联模式成了构筑中国体制结构的样板。人民公社化的直接结果是在全国范围内建立起了“政社合一”的制度。公社化使乡土社会的政治、经济、文化发生了巨大的变化。“公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家权力对乡村社会的深入和控制达到了前所未有的规模和深度。”[42]这样一来，乡土社会原有的基本组织和控制方式受到有力地冲击，家庭、宗族、村落的生活功能被大大压缩，习惯法的领域进一步受到挤压和不同程度的灭失，而国家法的功能进一步得到强化。最后，社会主义教育运动（包括十年文革）。1964年前后，在全国范围内展开了社会主义教育运动。由于中央政府对民间信仰的反对以及工作中的失误，一方面是“民间固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式，被视为愚昧落后陈旧过时的东西遭到批判和禁止，族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。”[43]十年文革达到了运动的高峰，结果是民间文化传统的大量灭失。例如，壮族村寨的公共事务的管理，历史上曾有“寨老制”，它曾经是壮族人民管理村寨集体事务的一种优良传统，由于建国后多次政治运动的冲击，破“四旧”（旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯），立“四新”（新思想、新文化、新风俗、新习惯），横扫“牛鬼蛇神”，人们只字不敢再指“寨老”，如今已是荡然无存。[44]其它少数民族也受到了很大的冲击。另一方面，国家法制建设也受到很大冲击和破坏。

总之，建国后，乡土社会逐步完成了国家与社会的全面整合，达到了统一的经济控制、行政控制、文化控制。为此，国家以立法干预习惯法的情况也不少见，“立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也是时有发生，一些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的前提下用一纸法令加以禁止。”[45]国家法在向乡土社会推进的过程中，逐渐地改变和控制了某些习惯法的效用，习惯法逐渐走向衰落，但有的习惯法只是暂时隐退或改头换面地转化。宗族习惯法便是例证。究其原因在于“‘规划的社会变迁’（保甲制度、土地改革、集体化）虽然意在改造原有的基层社会，但是为了保护新政权的稳定性，不得不利用原有的社会组织模式，从而给宗族留下了生存空间；宗族原本具有社会互助、公益事业等无法否定的正面功能，在不同的时期都巨有强大的生命力，并可能适应于新的时代，以新的面目出现在社会中。”[46]但是，国家法在对维护乡土社会的稳定、促进经济发展等方面的作用是不容忽视的。

三、我国现代乡土社会中国家法和习惯法的冲突与消融

（一）国家法和习惯法及其关系的理论分析

1、国家法地位的主导性和作用的有限性

80年代以来，以人民公社制的解体和家庭联产承包责任制的实施为标志，国家政权组织逐步放松了对乡土社会政治、经济和文化的监控和干预，乡土社会的经济体制和经济社会状况也发生着重大的变化。与此同时，习惯法作为乡土社会的另一套规范性知识和非正式法律制度，在较为宽松的自由空间内其结构的复苏和作用的加强便有了可能。然而，从总体上习惯法是支离破碎的，它的发展受到了国家的制约和限制。因为国家从制度上已取消其合法性，习惯法不构成我国法的渊源，未经认可的习惯法没有国家法的法律效力，而且，对于那些来自习惯法，但已成为国家法的法律规则，是处于国家法制体系中的边缘地带的。国家法调整了社会中最基本最主要的社会关系，如刑事法律关系、基本民事法律关系，对于这些关系国家是不会让渡给习惯法的。习惯法调整的社会关系呈现出弥补性特征，当然，这并不意味着国家法和习惯法法文化意义上的不平等。习惯法原有的诸多社会调控功能已被国家法所替代。

国家法地位的主导性是无可争议的，而且国家一直进行着不懈的努力：1982年颁布了新宪法，相继又创制了一大批与社会政治、经济、文化生活有重大关系的部门法群，如宪法法群，刑法法群，民法法群，经济法法群，涉外法法群，科技文化法法群，初步形成了一个以宪法为核心的国家法律体系。这些国家法的创制和颁布，对调整和改变中国原有的社会政治组织结构，调整各种社会关系起了巨大的作用，为乡土社会的法治现代化提供了一个优良的制度文化环境。然而，当前乡土社会中国家法发挥的作用是受限的。我们可以从以下三个方面来分析：

第一，国家法并不是调控社会的唯一方式，调控社会秩序的方式具有多样性。

第二，国家法自身及运作系统存在的问题影响了其作用的发挥。首先，立法的混乱与无序导致立法规范自身的冲突，进而在立法内容上表现为：立法在某种程度上偏离社会需求，过于超前、法律规范过于笼统或不完整从而降低了其可操作性；其次，实践中也不同程度地存在不依法行政、司法不公正等问题。这些原因常常导致乡民转向使用民间的另一套知识系统——习惯法来解决问题。

第三，国家法作用的受限还由于国家法与本应与之对应的国家法观念不同步，乡民的法观念与国家法观念不同步，乡民的法观念与国家法观念存在差异甚至是冲突。这是主要的原因。“法律之所以能发挥作用，必须取决于两个因素，一是国家强制力，二是受控主体对该规范的价值评价力量。”[47]虽然我们有了较为完备的国家法制体系，但在乡土社会中国家法的法律观念宣传、贯彻不够深入，乡民国家法律意识贫乏，从而导致与国家法缺乏亲合性。再者，经济发展水平等因素对乡民法观念也有很大影响。而且，即便是再公平、正义的国家法对他们的影响也是有限的。因为法律的力量是植根于乡民的社会经验中的，他们对国家法的评判是从自己得出的经验出发，即便经验可能是不全面的甚至是错误的，他们也不在乎，而且经验本身是在乡民中间可以交流的。比如法官法庭上的一次大声斥责，派出所民警的一次冷漠待遇等等均会影响到他们对国家法的态度。

美国法学家博登海默认为“为了使行为规则能够有效地起作用，行为规则的执行就需要在这些规则得以有效的社会中得到一定程度的合作与执行”。他还引用另一位学者的话说：“与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。”[48]从中不难看出，制度与该制度发挥作用的观念之间必须保持相互一致、相互配合和相互支持的关系，然而这正是我们的不足。

2、习惯法存在的现实合理性

在国家法调控功能受限的情形下，习惯法的存在更具有现实意义，而且习惯法作为历经千百年来世世代代总结、积累、继承延续的社会规范必定有其合理的成分，有其符合社会历史发展和人类进步的方面。习惯法的现实合理性表现在认下两方面：

第一，弥补国家法的不足。习惯法是“小传统”，是“地方性知识”，较国家法相比，它也具有自己的特色。习惯法中的一些规定是国家法所没有的，如在社会交往、丧葬、宗教信仰方面规定得非常详细，而在习惯法和国家法都调整的社会关系上，习惯法往往规定得更加具体、明确，弥补国家法抽象、原则的不足。比如，大多少数民族的习惯法中均有尊重和赡养老人的规定，较国家法更细致。国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为定期钱或物的给付，有时也表现为国家强制力的使用（如拘留执行），但是老人只需要这些吗？在今天的壮族地区，敬老养老尊重老人的习惯法仍发挥着作用。根据学者考察，壮族素来敬老，为了报答父母的养育之恩，长命百岁，把祝寿视为子女孝顺父母的天职和喜事，而且代代相传。土支系壮人用“福”，“寿”、“康”、“宁”4字来表示老年人的寿礼名称，49岁祝“福”寿，61岁视“寿”寿，73岁祝“康”寿，85岁祝“宁”寿，仪式非常隆重。[49]更有甚者，在国家法规范社会出现“真空”的情况下，习惯法往往也能弥补这一不足。

第二，习惯法维持社会秩序仍具有必要性。习惯法在一些少数民族地区至今发挥着作用，担负着维持社会秩序的功能，尽管它可能有与国家法相冲突的规定。长时间以来，由于在少数民族地区大力开展社会主义民主与法制教育不够深入，社会主义法制的统一性与国家制定法的权威与尊严教育远远不够，仍然无法用国家法的法意识代替少数民族群众的习惯法的法意识。因此，在这些地区乡民的国家法观念没有及时跟进的情况下，不宜以国家法强行取代习惯法，否则“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[50]

3、国家法和习惯法冲突的必然性

从历史上看，国家法和习惯法的冲突与矛盾从未停止，不过由于国家（官方）对待习惯法态度的不同和政治、经济等条件的差异，其冲突的程度或明显或轻微。而在今天，国家法和习惯法的冲突更具有必然性。

首先，国家法在法律全球化的浪潮下，在中国已入世的现实中其“世界法”的色彩越来越浓厚，国家也更强调法的普适性。而包含传统法律制度和文化意蕴的习惯法将受到更多的来自国家的挤压和不予理睬。二者之间存在的文化上的差异与阻隔，似乎不是在缩小而是在加大。在乡民看来，依照习惯法的观念处事是稳妥的，毕竟乡民熟悉习惯法也有安全感和亲切感。但是这并不意味着乡民的做法是正确的，也不意味着对国家法的谴责，而是强调这一事实。

其次，国家法的普遍性、统一性、强制性是其固有的特征。这正如卢梭所言：“法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[51]而习惯法是“地方性知识”，具有地方性、多样性等特征。再者，习惯法赖以存在和发展的条件的改变是长期性的、渐进性的任务。一方面是国家法地位的主导性及习惯法的不合作态度，另一方面是习惯法的艰难生存，二者的冲突与矛盾是不可避免的。

（二）国家法和习惯法的冲突与消融

1、我国东部经济发达区乡土社会中国家法和习惯法的运作

在东部经济发达地区，国家法是“主旋律”，传统意义上的习惯法已经很难明显地见其踪影。然而，与时俱进的是，具有现代气息的乡土社会中的习惯法正在实现着与国家法的良性互动。这种现象已经引起有识之士的关注。在国家法的默许下，习惯法以新的形式发挥着地域性的调控功能。据《南方日报》2000年5月31日报道，为了惩罚“包二奶”的有妇之夫，维持妇女的合法权益，广州市白云区部分农村制定村规民约，规定凡有重婚、姘居等行为的村民，若与已结扎的配偶离婚，则其股份转为原配偶享有。当地妇联组织也认为“这种做法很实在”，不但惩罚了“包二奶”的有妇之夫，维护了妇女的合法权益，而且也在一定程度上约束了男人的“花心”。这种村规民约基本上属于一种具有道德和舆论约束力的习惯法，并不具有国家法意义上的拘束力和制裁性。换言之，它在民意协议离婚和法庭调解离婚时有效，但法院判决离婚时原则上不能成为法律适用依据。有一点可以肯定，法院的态度（一定意义上代表国家法的态度）对这种做法是默许的，尽管习惯法有时会侵犯“花心”男人国家法意义上的权利。有学者指出：“婚姻的游戏规则应当既包括婚姻法、妇女儿童权益保障法等刚性的制定法规则，也应涵盖行之有效的民间规训性质的柔性的习惯法规则”，“实现国家法的‘有所不为’和民间法（习惯法）的‘有所为’……实现制定法这一正式制度资源和习惯法这一非正式制度资源的有机结合。”[52]随着《婚姻家庭法》的实施，解决“包二奶”等问题已有法可依，但它绝不可能解决好所有的婚姻家庭问题。

2、我国西部少数民族地区国家法和习惯法的冲突和矛盾

西部各少数民族在社会发展水平、人文地理环境、文化传统、宗教信仰等方面各具特色，从而也导致国家法和习惯法的冲突和矛盾更加剧烈，更具复杂性。少数民族习惯法对当今民族地区的影响，虽然有积极的方面，但也有消极的方面。少数民族习惯法的一些做法，严重损害了国家法制的尊严和统一，干扰国家司法、执法机关的正常活动，给民族地区的社会秩序造成了威胁和破坏。

第一，民族习惯法兴盛，国家法的调控功能受限。民族习惯法的信守大致可分两类：一类是遵守传统的习惯法。比如在几乎全民信教的藏族、维吾尔族、傣族，严格恪守宗教信仰习惯法。当有些规定一旦与国家法的某些规定相冲突，宗教信仰习惯法就成为首先目标；另一类是遵守变异的习惯法。新中国成立后，由于一系列的政治运动和左倾思想、法律虚无主义的影响，各民族群众信奉国家法的信心受到严重挫伤，但因为有这一“历史情结”带来的负面效应和国家倡导国家法的努力，传统的习惯法在缓慢地变异。如村规民约这一形式中便隐含了传统习惯法的思想或者条款。例如在今天云南攀枝花镇红旗行政村村规民约中罚款规定的使用与传统做法是一样的。该村村规民约共计二十四条，但涉及罚钱款财物条款高达十七条。[53]从国家法的实施来看，其调控功能是严重受限的。首先，在东部经济发达区顺利实施的一些国家法不能得到充分实施甚至在一些地区不具备实施条件，如经济合同法、公司法、证券法、知识产权法等等国家法；其次，国家法和习惯法被选择实施。这种选择是少数民族成员依据个人的利益标准做出的，哪一种获利益大就选择哪一种实施的路径。当族民发生纠纷，企图通过国家法来获取利益时，如果相对于本民族习惯法解决同类纠纷的成本、收益而言，诉讼成本过高而且收益不够理想，使社会成员很难建立良好的诉讼预期，经过理性选择，往往会取向低成本的即由本民族习惯法的解决方式，也必然导致“私了”和“规避法律”的现象出现。正如苏力教授在《法律规避与法律多元》文章中的分析：法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性，也证明了在中国目前的社会文化条件下，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大成本。当然在那些国家法嵌入较深的地区，族民选择依国家诉讼法的方式来解决纠纷也并不少见。

第二，国家法和习惯法进行着多方位的正面冲突。虽然国家在宪法、刑法、民族区域自治法、婚姻法等现行法律中赋予民族自治地方立法变通权，它的使用在维护国家法的统一性、维护社会安定团结方面起了很大作用，但存在一些缺陷：长期以来，国家法的变通采取的主要方法是变通司法和直接依政策办案，不注重立法的变通；立法变通注重刑事法的变通忽视民事法的变通；制定自治条例、单行条例的工作没有及时跟上。因此，执法、司法往往依靠的是法外之“法”，不能够及时、有效地处理纠纷。再者，少数民族成员遵循本民族习惯法的传统短时难以改变。上述因素在一定程度上加剧了正面冲突的大量存在。仅举三个事例。一是国家法和刑事习惯法的冲突。在藏族地区至今奉行着“赔命价”、“赔血价”的习惯法。“赔命价”是指每当发生人命案时，由原部落头人及其子弟、上层宗教人士出面调解，由凶手一方按照规矩付给被害人一方相当数量的财物，案件就此可以了结，而不论案件是否已经司法（国家法）处理。如果发生伤害案件照此办理即为“赔血价”。二者目的在于通过向受害人给付钱物的方式补偿受害家庭经济、身心损失。这种习惯法与宗教信仰有关系，因为在对待死亡的态度上，一般民族都将死亡视为进入地狱之门或死亡的终结，而在藏民族看来，被告即使被判死刑也并不是严重的处罚，因为人的灵魂是不灵的，生死是可以轮回的，人死了还可以转生。所以在藏区至今公开或暗地里流传着“杀了人要赔命价，伤了要赔血价，刑可以不判，但命价、血价不能不賠”的说法和做法。如果不进行“赔命价”、“赔血价”，案件就不能够了结，又极易引发新的纠纷。诚然，这种做法是违背国家刑事法律规定的，也与现代法治精神不符，但在当地藏民看来却是效力甚至高于国家法的习惯法的做法。如1995年5月，青海贵南县森多乡完秀村牧民增巴加故意杀害南太加一案发生后，该村党支部书记、村长、当地活佛及被告方、被害主共同商定被告方给被害方赔偿绵羊365只，牛26头，马5匹，现金角度其他实物10000元的命价，按当地平均价格计算，总价值达人民币95900元。被告方已倾家荡产，并被赶出本村，无家可归。[54]二是国家法和婚姻习惯法的冲突。少数民族地区至今不少地方存在早婚、一夫多妻、一妻多夫、抢婚等等现象，结婚离婚不履行国家法的手续等做法。一些民族自然州、县虽然制定了婚姻家庭方面的某些变通规定或补充规定，但并没有解决全部问题，冲突现象仍会发生。据材料显示，1994年上半年，西藏察雅县一妻多夫的婚姻家庭占60%至70%左右，其中左贡县东坝乡角荣村一妻多夫的婚姻家庭占90%以上，一夫一妻的家庭不到5%；1996年上半年西藏芒康县一妻多夫的家庭有4597户，占总户数的42.27％，其中1980年以后形成的家庭1715户，占总户数的15.77%，其中1999年4月，根据对西藏贡觉县三岩区的调查显示，一夫多妻的家庭占总户数的13.6%。在一夫多妻的家庭中，妻子最多的达到6个，也存在极少数母女共夫的现象。[55]在离婚方面，回族习惯法一般不允许离婚（因为回族习惯法深受伊斯兰教法的影响）。据伊斯兰教法，现今由人民法院判决的离婚，女方还要向男方讨“口唤”，[56]只有讨得男方的“口唤”，她们才认为与丈夫的离婚是有效的。[57]三是国家法和调解处理审理习惯法的冲突。习惯法在对案件的调处审理方面，效力局限于有限的领域内，其程序不如国家法规定的严格、周密、复杂。案件发生后，当事人往往请求按习惯法规定解决，也有些人只认习惯法而不认国家法的处理结果。另外，习惯法中“以罚代刑”和重“调解”是一大特点。这些与国家法的规定冲突很大。

3、关于国家法和习惯法沟通的几点想法

第一，实现国家法和习惯法沟通的理论架构。中国乡土社会的法治现代化应在整个国家法治建设的背景中进行。在乡土社会中，作为大传统的国家法和作为小传统的习惯法对峙、冲突的特征是明显的，而这种局面的长期存在只会导致社会的失序或无序。因此，国家法和习惯法的沟通是必须的。但是，国家法不能以强制方式实行与习惯法的沟通，习惯法也不能以无视或轻视国家法的方式实行与国家法的放任式沟通，因为无论采取哪一种方式，均不能够实现国家法和习惯法之间的优势互补。唯一可行的是建立二者之间的良性沟通机制，即契约性法律是沟通国家法和习惯法的最佳途径。从学理上讲，契约性法律是由作为主体的国家和社会间达成的对国家和社会具有同等约束力的双向意思表示，是一种合意的协议。[58]与之对应的是身份性法律，它是指由国家出面制定而推之于社会的法律，是单向度的法。中国法治现代化需要的是契约性法律，因为它上通国家下连社会，是国家与社会合意的产物，具有民情基础和社会根基，有助于法治秩序的生成。当前，我国国家法虽说不属于身份性法律（有一部分是），但离契约性法律相差甚远。国家法常常只是隶属，服务于国家，而没有关注社会，关注小传统（习惯法）。同时也由于它缺乏民情基础，导致出现乡民不信仰国家法律而信守习惯法的状况。然而，“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态，民情是一个民族的唯一坚强耐久的力量”，[59]而且“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[60]为此，必须进行国家法向契约性法律的转换，实施国家法的契约化改造。

第二，国家法和习惯法的良性互动。首先，推动国家法的契约化，实现国家法对习惯法的合理包容。“作为大传统的当代中国国家法，其基本精神及规范模式来自西土，在其所来自的地方，毫无疑问是一种契约性的存在，然而，‘进口’至中国之后，它已丧失了在西土的那种契约属性，而变成了国家意志下的大传统。”[61]为此，国家法必须实行契约化改造，逐步推进它向契约性法律的转化。具体来讲，在国家立法的层面上，国家制定法要提供吸纳习惯法的制度保证，避免过去习惯用“党派化政策”[62]对习惯法的沟通，比如国家要在刑事立法和民事立法等方面创设适宜的弹性化条款或者直接吸纳有益的习惯法条款或者作出明确的授权。民族自治地方要充分利用好立法自治权和立法变通权，在坚持国家法治一体化的前提下，制订适合本民族特点的自治条例、单行条例，实现与民族习惯法的对接和沟通，这样能够在一定程度上解决乡土社会中人大、法庭、派出所、司法所、律师所、政府等机构、组织和人员面临的两难问题，使其在具体的工作中更具有灵活性和主动性。在国家法的实施层面上，一是要重视法庭调解、人民调解等制度的运用及其本身具有的沟通非正式制度（习惯法等）的功能，二是要重视发挥乡土社会“地方精英”[63]（乡镇政府工作人员、法庭人员、派出所人员、人大工作人员、律师、村干部、村中有声望的长者或其他人员等）的作用，通过具体的工作来引导乡民由习惯法观念向国家法观念的逐步转换。因为他们的身份是特殊的，兼有维护地方上的利益和国家利益的双重职责，以往过分强调他们维护国家利益的一面，事实上他们与地方利益，与“地方性知识”（习惯法）联系更为紧密。其次，承认并尊重现实中习惯法对国家法的弥补功能，实现国家法的“有所不为”和习惯法的“有所为”。乡土社会法治的实现不能靠国家法的“一刀切”，法治秩序的生成离不开习惯法（如一些村规民约即为习惯法，还有一些隐含习惯法的条款）的作用。而且，在特定的时空条件下，习惯法对于乡土社会中的秩序、公正、权威是起主要作用的。最后，逐步提高民族地区经济发展水平，改变其落后的经济形态，为实现国家法和习惯法的良性互动打好基础。在广大少数民族地区，自然经济仍占重要地位，乡民对国家法或习惯法选择仍受生产力发展水平的制约。如上文所述藏区一夫多妻、一妻多夫婚姻家庭形成的主要原因就在于此，通过多妻或多夫的方式，能够做到在发展生产方面分工明确，能够使家庭财产稳步增多而不致于衰落，因为当地至今仍习惯于刀耕火种和二牛抬杠、三个石头一口锅的状况。相信随着当地经济状况的改善，这样的婚姻状态会逐渐消失的，从而在这方面就不再存在国家法和习惯法的冲突了。

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19、[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版。

20、[美]哈罗德∙J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版。

21、[美]斯蒂文·郝瑞著：《田野中的族群关系与民族认同——中国西南彝族社区考察研究》，