清代法律制度中的民事习惯法
2005-10-24 21:46:06 作者：李力 来源：《法商研究》 浏览次数：0 网友评论 0 条
清朝是中国历史上最后一个封建王朝。尽管清朝统治者在其正式法律制度中带入了一些本民族的特点，但是就其成文法的主体而言，仍然继承了中华法系发展的历史传统，(注：在民法方面，有学者认为，清代民法直接来源于明代民法，而明代民法又以唐宋民法为宗，因而具有深厚的基础。参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版 社1998年版，第20页。)而在习惯法的层面上，更呈现出中国古代法律发展的延续状态。因此，清代民法可以看作是中国古代民法的最后形态。然而，对清代民法的整体状况我们却少有系统研究，学术界也还没有对这一时期中国民法存在形态的研究给出一个完整的分析框架。在清代，中国的民事法律处于何种状况?其存在形态是什么?它通过什么途径发挥作用?笔者试图通过回答这些问题，对清代法律制度框架下的民事习惯法加以初步的讨论。
一、成文法与习惯法的并存状态
清代的成文法主要是《大清律例》，以现代社会的观点来看，《大清律例》构成了清代的法律制度。然而法律是什么?有学者跨越传统与现代的不同视阈而将法律这一概念作了这样界定：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系，并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍行为规范。(注：根据这一相对宽泛的概念， 该学者认为法律一词蕴含着三个层次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法，此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——“国家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。法律世界的景象是这三种不同层次的法律同时并存，并且三者之间存在着某种互动关系。参见胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第13-14页。值得注意的是，日本学者滋贺秀三在考察清代习惯法的论文中提出了习惯法存在的三种形态：(1)以成文形式汇编的习惯；(2)在判决中被实际引用的民间法彦；(3)被审判所确认的、公认的惯例。滋贺先生判断习惯法的基本立足点是该习惯是否被公认，并且是否在正式的审判中被实际适用。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54-96页。)这一认识给我们以方法论意义上的启示：法律是在一个社会中起着实际约束作用的行为规范。以这样的视角观察清代社会，我们就会发现清代的法律远不只是《大清律例》。如果把《大清律例》看作是清代社会法律制度的全部内容，那么我们甚至根本无法想象清代社会的民事法律关系会简单到什么程度，因为在《大清律例》中，属于民事法律的条款少得可怜。然而事实上，清代中国商品经济已有很大的发展，那么这种社会活动是在一种什么样的秩序下进行的呢?这种秩序又是在什么样的规范基础上形成的呢?
日本学者滋贺秀三从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素。他指出，清代的成文法构成了“国法”，但“绝不是所有或大多数案件中(裁判者的裁判)都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，甚至即使是引用国法的案件，也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束。事实上，清代官吏裁判案件时更多地是以“情”、“理”作为判断的依据。滋贺先生在列举了一系列案件的判词后说：“情理一词的作用，既有强行性公序良俗的意义，又被作为妥协分担损失的折中手法而使用；既作为保持数量计算上均衡的大致标准，又作为不是单单论证权利之所在，而是试图调整社会关系整体的原理而存在……总体而言，情理大约只能理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。”(注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。)然而，裁判者作为裁判依据的“情”、“理”却都不是其个人的感觉，而是一种得到社会普遍认可的意识形态。中国古代在汉代以后确立了儒家文化的正统地位，使之成为主流意识形态。而在隋唐以后，各级官吏基本上是科举的产物。人们往往要在“四书五经”中淫浸十数年，甚至是数十年才能考取功名，走上仕途。这时，儒家文化的道德准则和行为标准已经扎根于他们的意识形态之中，当他们被选任为各级官吏并审判案件时，便成为“儒家化的法官”。
事实上，清代官吏不是基于其自身的修养而是以儒家的道德准则和行为规范为“天理”和“人情”之依据，而且其审判的性质也决定了他只能遵从儒家的教化来断案。中国古代的审判在很大程度上依赖于裁判者对判决理由的阐述而使当事人服判，因此官吏在审判中特别注重对当事人晓之以理、动之以情，通过道德教化而使他们心服口服地息讼平争。这是一种带有强烈调解色彩的审判，甚至可以称之为“教谕式的调解”。显然，以裁判者个人的好恶作为裁判的依据起不到教化的作用，只有居于社会主流文化地位的儒家道德准则和行为规范才能发挥实际的道德约束作用。因此，清代审判实践中作为裁判依据的“情”和“理”都是建立在儒家学说基础之上而以“礼”的形式存在的道德规范。尽管这种“情”“理”并不具有实定性，但是作为一种“普遍性判断标准”，仍然可以在广义上称之为“法律渊源”。(注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事 法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民 事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。)
国内亦有学者对清代官吏审判案件的依据进行了考察。郝铁川引用清光绪年间任陕西省布政使的樊增祥所著《樊山判牍》中的判词，指出契约在一定情况下也成为审判的依据。(注：参见郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第170页。)在李泰盛诉王复兴房屋租赁纠纷一案中，王复兴将房屋租给李泰盛时曾同中人言明不准转租别人，但李泰盛却把房屋转租给了别人，因此樊增祥判定李泰盛腾出房屋交给王复兴。在这里，樊增祥并未引用任何《大清律例》的成文法规定，便直接依据双方的契约而作出了判决。按照现代法律制度中的观念，这种情况似乎可以用“契约就是双方当事人的法律”，在契约与法律不冲突的情况下契约应当被优先适用的原则来解释。然而在清代，在樊增祥这样的裁判者心目中并不存在契约自由的观念，而且事实上他也经常不依据合同判案。在候汝玉诉候汝成借贷纠纷一案中，候汝成之父与候汝玉之父系兄弟，候汝玉之父借银220两给侯汝成之父用于赎身，当时立有字据，双方当事人之父均亡故后，候汝玉向候汝成追讨欠款。然而樊增祥却说，弟借兄债，与其他人之间的借贷本不相同，况事隔40多年，你叔叔与你堂弟无力偿还，你又何须自寻烦恼呢!两个案件都涉及契约，但是裁判者的态度却大不一样，其内心的依据究竟是什么呢?或许我们可以从两个案件所涉及的事实中寻找一些线索：第一个案件所涉及的是房屋承租人能否擅自将承租房屋转租他人的问题，而第二个案件所涉及的是兄弟之间的借债关系是否延续到其后代的问题。在前一问题上，清代的惯例是租佃权并不构成“业”，因而承租人不能自行处分，这是佃权与典权以及永佃权的区别；而在后一问题上，清代没有惯例可循，且依儒家观念和宗族习惯，宗族内部殷实之家有扶持贫困亲属的义务。(注：在河北省一个宗族的族规中规定：凡殷实之家，对小功以上贫困亲属不予资助，使其无法正常进行婚丧嫁娶，即使平时并无不端行为，亦削之。参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论 》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第101-103页。)因此，我们或许可以认为，在樊增祥的心目中，前一案件虽无成文法可依，但是却有习惯可循，而后者既无成文法可依，又无习惯可循，因而只能依“情”、“理”裁判了。事实上，清代的契约大多依习惯而立，因而在诉讼中通常都会得到官方的认可。即使在后一个案例中，两个当事人的父辈之间订立的借据也会因其符合借债还钱的习惯而获得官方的认可，樊增祥所不认可的只是将兄弟间的借贷关系等同于普通的借贷关系，并且延续到其后代。可见，在清代的官方审判中，习惯也是裁判的依据之一。正因为习惯能够获得官方的支持，所以才会有契约现象的广泛存在，而按照马克思的看法，契约本身就是“法的形式”。可见，作为一种“普遍性判断标准”，我们也可以在广义上将习惯称为“法律渊源”。在这个意义上，习惯便构成了习惯法。
清代成文习惯法大体上包括以下几种类型：(1)宗族的族规；(2)行会、商会的行规或章程；(3)井规。(注：井规是四川省自贡地区在长期的盐业生产经营实践中约定俗成的厂规。同治《富顺县志》卷三十《盐政新增》记载了三个井规，即《桐、龙、新、长四 ｄāｎｇ@①地主与客人所做客井、子孙井三十班井规》、《邱ｄāｎｇ@①小溪地主与客人二十四口子孙井规》、《上中下节井规》。这些井规与行规相比，有着明显的差别。)从总体上看，这些成文习惯法的适用范围都非常有限，宗族的族规仅限于一个宗族内部，行规或章程也仅限于行会或商会，井规仅限于自贡产盐区的某一个井场。从内容上看，除了井规比较完整地涉及盐业生产经营的全过程以外，其他两种类型大多没有很系统的民事行为规范，如族规主要是有关宗族组织的规则，其次是宗族事物的管理规则，而有关财产权利的规则却并不是必备的部分，有些散见于族谱的其他规定或是族产管理规章之中。不成文习惯法更具有普遍适用的价值，不仅在一个地区，而且会在更大的范围内形成共同的习惯，我们可以在清代许多不同地区的民间契约中清楚地看到这一点，民国初年在全国范围内进行的民事习惯调查表明了这一事实。(注：参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版。)从内容上看，不成文习惯法也远远超出家庭和宗族事务的范围，而涉及民事、商事活动的各个领域，构成了整个社会经济运转的主要规范系统。因此，不成文习惯法是在人们的社会活动超出家庭和家族的范围以后形成的规范体系，无论是从调整对象来看，还是从在社会生活中的重要性来看，都应当处于比族规或行规更为高级的层次。
在中国古代成文法与习惯法并存的法律体系中，成文法与习惯法在调整对象上各有侧重：成文法主要调整涉及统治关系的行为，所采取的手段主要是刑事处罚，因而人们普遍认为中国古代的成文法是以刑法为主体；而习惯法则以大量的家庭事务、民事活动以 及商事活动为调整对象。尽管族规和行规具有自治法的性质，因而包含有私刑的成分，但是超出宗族范围之外的大量民事习惯却完全不具有“刑”的性质。
二、成文法与习惯法的运作和整合机制
从总体上说，清代社会中的成文法和习惯法不仅有各自的调整领域，而且有各自的运作机制。尽管成文法中也有涉及民事关系的规范存在，但即使是这一部分规范也表现出与习惯法关注的对象不一致、调整的范围有差别的特征。例如，在田宅买卖问题上国家法关注的是交易者是否已经缴纳了交易税，因而规定以官方印发的红契作为权利的凭证；而习惯法关注的则是这个交易是否有障碍，也就是说，交易是否正当以及是否能够实现，因而以中人作为其族人、邻居和其他权利人不反对的认可标志。
成文法通过正式的官僚机构运行。清代承袭了我国古代司法与行政不分的传统，由行政官员负责听讼断狱，直到清朝末年，审判组织与行政组织都未能最后分开。其行政结构大体上分为四级：中央行政机构、省行政机构、府行政机构和县行政机构。在中央以 外的各级地方政府都不设专门的审判机构，地方长官的首要任务便是听讼断狱。中央行政机构虽设有刑部、大理寺和都察院，合称“三法司”，作为专门的司法机构，刑部审案、大理寺复核、都察院监督，但司法权却并非仅由它们所独享。在“三法司”之外另 设吏、户、礼、兵、工五部和通政司，与“三法司”合称“九卿”。在特殊情况下，一些案件会通过“九卿会审”的方式来审理，因而其他行政机构也部分地享有司法权。( 注：参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第25页。)州 县行政机构是最基本的法律实施机构，所有案件都要经过县令初审，这一制度自唐代以后便一直延续下来。在清代，州县一级的官员虽然可以审理所有的案件，但是其裁决却 对处以徒刑以上的案件不发生效力，这一部分案件无论当事人是否上诉，都必须将全部案卷连同人犯一起送往上级官府复审，原则上要经过府级再送到省级，合计进行三次审问调查；省级行政机构审理后，涉及人命以及相当于流以上刑罚的案件，还要由巡抚上报到刑部；刑部审查后流刑案件可以定案，但死刑案件还要由刑部、都察院、大理寺三个机关来共同审查，审查的结果要上报皇帝，由皇帝作最后的裁决。这种层层上报的审判制度也构成了不同于现代的审级制度。清代的成文法正是通过这样一种审判制度而得以实施。
而习惯法的运作机制与成文法完全不同。清代州县以下不再设行政机关，但在县的管辖区之内另有两个管理系统：其一是自然发展起来的自治，其二是当局为了自己的目的而设立的管理组织；前者以宗族为代表，后者则表现为保甲制度。宗族在家长、族长的领导下，制定宗族规则，组织内部的活动，并且对违反规则者加以处罚。保甲制度在中国也有很长的历史，清代建立保甲制度的目的是镇压叛逆，保护守法良民之平安。通常以十户为一牌，十牌为一甲，十甲为一保或里，在城镇，牌和甲则称为坊和巷。保的负责人称为地保或保长，通常由当地有资历、有声望和有能力者担任。有学者认为保长是县官的代理人，(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)但从保长产生的方式和其作用的实际发挥来看，不如说是对官府负责的村民的代表。(注：这从清政府希望保长发挥的作用和其实际起到的作用之比较可以清楚地看到。清政府希望保长管理村落，发现匪盗等情况及时报告，同时组织村民自保，但事实上并不能起到这样的作用，因而保甲制度似乎已衰落，官府的希望实际上成为空想。参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页。)保长负责把衙门的要求传给本村村民，还要保证村民能够照办——不管是征税、户口登记、土地交易还是把犯法者或证人送到官府候审，但是其更重要的作用在于以其声望和官方认可的背景来维护本村的秩序。在中国古代，契约纠纷通常不是通过诉讼提交官府解决，而是在乡村中通过里老社长进行调解甚至裁判来加以解决，甚至就是提交给官府的纠纷，裁判官员也会要当事人回去找邻里调解解决。(注：《名公书判清明集》记载有宋代胡石壁的判词：“两家既是亲戚，岂宜为小失大，押下本厢，唤邻里从公劝和，务要两平，不得 偏党”。参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第334-335页。)
宗族内部自治以宗族习惯法为基本依据，这种习惯法以族规的形式得到表现。几乎每个宗族都有自己的族规，不同宗族族规的内容和存在形式并不一致。很多宗族修有族谱，族规通常是其中重要的组成部分，有一些较大的宗族将族规写在木牌上或刻在石碑上，置于宗族祠堂中；未修族谱的宗族也通过族长而将一些不成文的族规代代延续下来。族规通常涉及宗族机构、宗族活动、族产管理以及维护宗族内部的家族关系和秩序等内容。其中有关宗族机构和宗族活动的内容构成宗族的组织基础，而有关族产管理和宗族关系的内容则涉及亲属、继承、土地、借贷等多方面的民事关系，构成习惯法的重要内容。宗族在族长的领导下，按照族规规定的方式运作，而当内部发生纠纷时，族人会依族规调解，调解不成时，由族长召集全族或族内头面人物听取双方意见，然后进行劝告，最后公断是非。对于违反族规的行为，宗族可以依族规进行处罚，其处罚方式有：训斥、罚站、罚跪、罚款、扣发“分赡”、责打、削族、鸣官，(注：“分赡”是指族人 按照族规从宗族领取补贴；削族是指从宗族族谱中除名；鸣官则是由族众将其扭送官府，族长出面要求官府处理。参见高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第 42-44页。)甚至处死。但是族规对于族人的约束恐怕更重要的是表现在族人对宗族的认同感上，宗族作为一个对族人无论在精神上还是在物质上都具有归属感的群体，其对族人行为的道德评价具有巨大的约束力量。英国学者斯普林克尔对中国人普遍看重的“脸面”和“面子”进行过有益的分析。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》 ，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)
事实上，“脸面”和“面子”具有复杂的社会含义，其最基本的意义在于个人被其所处群体的认同程度。这种认同对处于宗族制度中的族人来说极为重要——脸面表明宗族对其人格品质的认同，而面子则是对其威信和名望的认同。如果失去了脸面和面子，族人在宗族中的地位便会下降，就会受到宗族其他族人的嘲笑，甚至会被宗族所排斥。正因为如此，因纠纷而被传唤到全族人或族长面前，本身就是耻辱，道德约束在维系宗族习 惯的过程中发挥着巨大的作用。
有的日本学者反复强调，明清时期中国的私法关系并不由国家法律加以规定调整，而听任民间自由地形成这种关系。(注：参见[日]岸本美绪：《明清契约文书》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版 ，第307页，第304页。)然而在笔者看来，在封建中国这样一个从实体权利配置到意识形态都高度集权的社会中，听任民间私法关系自由地形成和发展是难以想象的。事实上，在清代中国，尽管正式的成文法与习惯法之间存在着调整对象和调整手段上的诸多差异，但是两者却非常有效地融合在一起，构成了完整的法律体系。这种融合通过两个方面表现出来：一方面，大多数习惯法以社会的主流意识形态作为其规范的基础，因而能够借助官方的法律来维系自身的存在；另一方面，官方的法律对宗族或行会、商会的习惯法予以承认，并且通过正式的审判使其得到强化。许多族规都规定，族内的斗殴、户婚、田土等一般争讼，都要由族长解决，不许擅上官府，而行政当局“只要(其)提出的 某些最低限度的要求得到了满足，也就不会再干涉这种‘乡村或宗族的自治’”。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)但是，乡村或宗族的自治并不排斥官方的强制力，相反，习惯法总是寻求并且实际获得行政当局的支持和保护。朱熹在其制定的《家礼》中规定了宗族建立族田的办法，并称应在族田建立后“旨立约闻官，不得典 卖”。(注：高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第31页。)显然，向官 府报告的目的是将族田情况存档备案，以便在族人违反族田不得擅自典卖的规定时获得行政当局的保护。由此可见，在某种程度上官方的成文法体系甚至是习惯法的后盾。在鸣官前，宗族通常要将被送官的族人削族，因而鸣官就意味着被送官者失去了宗族的支持，而失去宗族支持者“肯定会受到国法最大限度的严厉惩罚。官府和宗族两个体系的惩罚结合起来所构成的威胁，令人不得不予以重视”。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)另一方面，正如笔者前面所提到的，官府在正式的审判中通常也会对习惯法予以承认，并在判决中实际适用。事实上，大量的民事活动是由习惯法加以规范的，官方则通过审判对这些习惯法加以认可，强化习惯法的约束力。(注：滋贺先生认为在清代官方审判中几乎找不到直接引用习惯作出判决的实例，因而习惯法并不构成清代诉讼制度的法源。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》， 法律出版社1998年版，第54页。笔者并不赞成以判决实际引用习惯作为习惯法存在条件的看法。事实上，清代判词的书写并无固定格式，官员在判词中也侧重于说理，其判决依据大多并不明示，引用《大清律例》的意义也仅在于增强判决的正当性和威慑力。因 此，习惯在审判中是否被正式引用并不构成效力的依据，重要的是看习惯是否实际上成为判决的依据，即使是裁判者内心认为习惯具有合理性，因而依其理作出判决，仍然可以看作是习惯在起作用。)
在制度层面上，州、县级行政机构的审判活动构成了融合成文法与习惯法的中间环节。日本学者在对中国清代诉讼制度的研究中提出了“州县自理”审判和“命盗重案”审判的概念。“州县自理”审判是指那些经过州、县级行政长官审理并作出判决后，除非当事人不服上诉，便不需要再报送上级官府复审的案件，换句话说，就是州、县级官员可以终审的案件，主要包括民事案件和轻微的刑事案件；而“命盗重案”审判则是指那些经过州、县行政长官审理并作出判决后，无论当事人是否上诉，都必须将案件报送上级官府复审的案件。日本学者认为，在“命盗重案”审判中依据的是正式的成文法，而 在“州县自理”审判中，裁判者据以裁判的根据却是“情”和“理”。(注：参见[日] 寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第112页以下。) 然而笔者前文已经指出，在所谓“州县自理”审判中，虽然“情”和“理”被裁判者用 来说服当事人，使当事人服判，但是在无成文法可依或不需要依据成文法的情况下，当地的习惯却是裁判者内心深处衡量案件是非的重要尺度，即使是“恶习”，裁判者也不能完全不受其拘束。滋贺教授在讨论清代审判中的民事法源的论文中提到一个实际的案例：陈传福与陈宗泽合佃，交田主卢上达押租钱二十二串，同时付了其上手佃户“溜庄钱”。该田变更佃户过程中，陈传福和陈宗泽要收回溜庄钱一百余串，否则不交田。湖北省东湖县县令熊宾在审理中经讯问证人查明，根据“此处土风”，该田的溜庄钱应在七、八十串，因而“断令卢上达出溜庄钱八十串。外给押钱二十三串”，陈传福和陈宗泽搬家(交田)。(注：不知何故，滋贺先生认为在这一案件中，县令熊宾并未完全按照习惯法作出判决，而仅是进行“酌断”。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法 源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事 审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第59页。事实上，且不说证人已经证明当地 惯例也就是七、八十串文，而熊宾已经依上限作出了判决，更重要的是这个案件中习惯法的“溜庄钱”合法性问题。无论熊宾判决卢上达支付多少，只要他判决卢上达要付溜庄钱，便表明其对习惯法的承认。)这是一宗典型的依习惯法裁判的案例。溜庄钱涉及永佃权的问题，在清代的法律中始终未明确承认永佃权的合法存在，因而官方一直称溜庄钱是一种恶习。然而即使如此，在实际的审判中裁判者也不得不对其加以实际的承认，习惯法在裁判中的约束力之强也由此可见一斑。
由此不难看出，州县审判构成了连接成文法与习惯法的中间环节。在州、县行政官员手中，成文法与习惯法的适用范围得到了明确的划分，他们依据自己对于成文法和习惯法的理解，将案件加以区分，然后分别适用不同的法律；官方的审判机构适用习惯法进行审判，从而使习惯法获得了官方的承认和保护，其强制性进一步获得了制度上的保障。可见，从本文所讨论的问题来看，州县审判不仅使正式的法律制度接纳习惯法，而且通过明确划分成文法与习惯法的适用范围而使二者和谐地共存于一个法律体系之中。
三、清代民事习惯法的权利观念和基本概念
中国的习惯法产生于农业社会的基础之上。虽然商品生产在清代已经有了长足的进步，但是成文法有关交易的规范并不发达，合同制度极不完善。同时，中国农业社会中存在严重的土地问题，沉重的人口负担、有限的土地和低下的农业产出，这一切都使得土地成为紧缺的生存资源，因此，地权交易在中国古代始终较为发达，在清代，这种交易更是频繁发生。在地权交易中，中国古代发展起了自己的产权制度，清代民间契约中便包含着大量的有关产权的习惯法。在四川省自贡地区，盐业的发展还使得合伙投资契约大量出现，合伙制度有了较大的发展。所有这些，构成了清代民事习惯法的主要内容。
清代习惯法是在与西方社会完全不同的社会土壤中生成的，因而具有自己独特的内在逻辑和表达方式，虽然在其所处的发展阶段上还没有形成自己的概念体系和理论逻辑。 自19世纪末西方法律思想和法律制度传入中国以后，中国不仅按照西方的模式建立了法律体系，而且接受了西方法律的理论逻辑和概念体系。这种状况严重地限制了我们对于中国古代习惯法的研究和讨论，因为我们无法用产生于西方法律土壤的概念和理论体系来观察和讨论产生于中国社会经济基础之上的法律现象。一些学者认为中国古代不存在完整的物权制度和债权制度，因而不存在自己的民法体系，这种看法反映出学者们以西方法律制度的理论和概念来审视中国古代法律状况的思维定式。其实，这只能表明中国古代并不存在西方国家那种类型的物权制度和债权制度，却不能表明中国古代并不存在自己的民事法律制度。事实上，即使是认为中国古代已经存在自己的民事法律制度的学者，其对中国古代民事法律制度的表达和描述也是在西方法学理论和法律制度的概念体 系下进行的，因而在方法论上与持否定态度的学者并无差异。(注：在已有的相关研究 成果中我们几乎都可以看到这种思维的轨迹。关于这些成果参见李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版； 张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版。笔者认为这些研究是具有开创性的，具有重要的参考价值，然而其方法论上仍有值得商榷的地方。)日本学者岸本美绪在讨论中国明清民间契约所反映的土地关系时指出：“立足于西欧社会土地关系的各种范畴来讨论中国的租佃关系是不行的，这样的方法说到底不过是从中国有关租佃关系的种种现象中找到与西欧相似的东西，再按西欧土地关系的框架加以排列而已。” (注：参见[日]岸本美绪：《明清契约文书》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明 清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第307页，第304页。)显然， 从方法论的角度看，我们对清代民事法律制度的讨论不应当建立在这样的逻辑基础之上 ，即西方的民事法律制度是什么，在我国的清代是否存在这样的法律制度；相反，我们应当讨论的是在清代的民事活动中存在着什么样的行为规范，这些规范表现为什么样的形式和内容，哪些基本概念构成了清代民事法律制度的基础，这些规范和概念所表达的是什么样的社会关系，其在社会生活中具有什么样的基本功效，其内在的逻辑关系又呈现出什么样的状况，等等。(注：曾宪义教授和马小红教授也指出了我国学术界在古代法研究中的方法论重构问题，参见曾宪义、马小红：《中国传统法研究中的几个问题》，《法学研究》2003年第3期。)基于这种认识，在清代社会中产生过实际的约束效力并且清楚地表达了人们所认同的民事习惯的民间契约，或许应当成为我们研究清代民事法律制度的出发点。
笔者认为，中国古代民事法律制度经过历代的发展，至清代已经具备了自己独特的体系构架，并且已经形成了基本的民事权利概念。在清代的民间契约中，这些概念主要包括“业”、“卖”、“伙”、“保”等基本内容，以及与此相关的其他权利概念。
“业”的概念所表达的是一种特定的民事权利，其基本含义是基于某物而产生的收益权和对收益权的处分权。“业”的概念构成了清代财产权体系的基础。这一权利体系涉及土地、房屋等权利，但是与西方的物权制度在基本构造上存在着很大的差别。在西方的法律制度中，对物的所有权构成整个物权制度的基础，基于这种所有权又产生出其他的用益物权；而在清代的法律制度中，所有权在业权体系中却并不具有核心的地位，从某种意义上说，收益权是业的概念的核心部分，而整个财产流转制度建立在业权的基础之上。从表现形式看，业权通常以地权(田骨)、永佃权(田皮)、(注：当田皮与田骨合 一时，其权利形态类似于现代的土地所有权。)典权等形式存在，但也会以各种复杂的形式和模糊的中间状态存在。但无论如何，就财产权体系而言，以业权为中心的权利制度已经能够满足财产流转的需要。
与“业”的概念相比，“卖”的概念也许有着更为悠久的历史。清代成文法中已经有关于卖的规定，民间契约则反映出社会生活中大量存在着的买卖关系。清代的买卖关系构成了业权流动的基本形式，并且在此基础上发展出诸如“典”、“当”、“押”、“质”等多种存在于卖的过程中的阶段性形式。由于业权的流动需要获得民间习惯法的具有强制性的保障，于是围绕着业权的买卖发展出以宗法社会的控制力为基础的民间担保制度。这种担保的强制力随着卖的过程的发展而逐步增强，并且使得作为卖的阶段性过程而存在的“典”、“当”、“押”、“质”等关系也具有了不同的担保作用。从总体上看，有关卖的成文法和习惯法也已经能够满足清代社会业权流动的需要。
“伙”的概念是清代民事法律制度中的又一个重要组成部分，其内涵大体上可以表达为：一个可以独立构成“业”的份额。从比较的角度看，“伙”的概念与西方法律制度中的共有、股份等概念有类似之处，但是它与共有的区别在于所有权人对伙具有完全独立的处分权，其转让的自由度大于共有中的合伙财产；而与股份关系的区别则在于伙并不具有社团性，因为在伙这种权利中并不必然包含管理上的决策权；此外，伙的关系也并非必然基于财产权利而产生。在清代，伙的关系大体上表现为三种形式：存在于乡村社会中的伙佃、合业和会股，合伙经营中的股份以及四川省盐业生产中的合伙制度。
清代民事法律中的另一个基本概念是“保”。与西方法律中的担保制度不同，“保”的概念不仅包含着为交易行为的实现而提供的人的保证和物的担保，而且还在某种程度上包含着对标的物，尤其是不动产标的物的权利归属的保证，而这一目的在现代法律制度中是通过经登记而产生的公信力来实现的。在清代，“保”通过由族人或乡邻充当保人(中人)、契约代书人、中间人等形式得以实现。由于清代的交易活动大多是即时清结，因而其货币和物的担保的制度并未充分发展，但是“保”作为一个整体，也已经能够满足当时社会交易活动的需要。
总之，在清代社会中，民事规范主要以习惯法的形态存在，并且在大量使用的民间契约中获得表现。而州县自理审判则在官方制度的层面上认可并保护民间习惯法，从而使民事习惯法融入社会的法律体系。正是在这一意义上，民事习惯法成为我国古代法律制度的重要组成部分，因而古代民间契约便应当成为我们深入研究的对象。
一、成文法与习惯法的并存状态
清代的成文法主要是《大清律例》，以现代社会的观点来看，《大清律例》构成了清代的法律制度。然而法律是什么?有学者跨越传统与现代的不同视阈而将法律这一概念作了这样界定：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系，并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍行为规范。(注：根据这一相对宽泛的概念， 该学者认为法律一词蕴含着三个层次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法，此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——“国家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。法律世界的景象是这三种不同层次的法律同时并存，并且三者之间存在着某种互动关系。参见胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第13-14页。值得注意的是，日本学者滋贺秀三在考察清代习惯法的论文中提出了习惯法存在的三种形态：(1)以成文形式汇编的习惯；(2)在判决中被实际引用的民间法彦；(3)被审判所确认的、公认的惯例。滋贺先生判断习惯法的基本立足点是该习惯是否被公认，并且是否在正式的审判中被实际适用。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54-96页。)这一认识给我们以方法论意义上的启示：法律是在一个社会中起着实际约束作用的行为规范。以这样的视角观察清代社会，我们就会发现清代的法律远不只是《大清律例》。如果把《大清律例》看作是清代社会法律制度的全部内容，那么我们甚至根本无法想象清代社会的民事法律关系会简单到什么程度，因为在《大清律例》中，属于民事法律的条款少得可怜。然而事实上，清代中国商品经济已有很大的发展，那么这种社会活动是在一种什么样的秩序下进行的呢?这种秩序又是在什么样的规范基础上形成的呢?
日本学者滋贺秀三从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素。他指出，清代的成文法构成了“国法”，但“绝不是所有或大多数案件中(裁判者的裁判)都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，甚至即使是引用国法的案件，也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束。事实上，清代官吏裁判案件时更多地是以“情”、“理”作为判断的依据。滋贺先生在列举了一系列案件的判词后说：“情理一词的作用，既有强行性公序良俗的意义，又被作为妥协分担损失的折中手法而使用；既作为保持数量计算上均衡的大致标准，又作为不是单单论证权利之所在，而是试图调整社会关系整体的原理而存在……总体而言，情理大约只能理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。”(注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。)然而，裁判者作为裁判依据的“情”、“理”却都不是其个人的感觉，而是一种得到社会普遍认可的意识形态。中国古代在汉代以后确立了儒家文化的正统地位，使之成为主流意识形态。而在隋唐以后，各级官吏基本上是科举的产物。人们往往要在“四书五经”中淫浸十数年，甚至是数十年才能考取功名，走上仕途。这时，儒家文化的道德准则和行为标准已经扎根于他们的意识形态之中，当他们被选任为各级官吏并审判案件时，便成为“儒家化的法官”。
事实上，清代官吏不是基于其自身的修养而是以儒家的道德准则和行为规范为“天理”和“人情”之依据，而且其审判的性质也决定了他只能遵从儒家的教化来断案。中国古代的审判在很大程度上依赖于裁判者对判决理由的阐述而使当事人服判，因此官吏在审判中特别注重对当事人晓之以理、动之以情，通过道德教化而使他们心服口服地息讼平争。这是一种带有强烈调解色彩的审判，甚至可以称之为“教谕式的调解”。显然，以裁判者个人的好恶作为裁判的依据起不到教化的作用，只有居于社会主流文化地位的儒家道德准则和行为规范才能发挥实际的道德约束作用。因此，清代审判实践中作为裁判依据的“情”和“理”都是建立在儒家学说基础之上而以“礼”的形式存在的道德规范。尽管这种“情”“理”并不具有实定性，但是作为一种“普遍性判断标准”，仍然可以在广义上称之为“法律渊源”。(注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事 法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民 事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。)
国内亦有学者对清代官吏审判案件的依据进行了考察。郝铁川引用清光绪年间任陕西省布政使的樊增祥所著《樊山判牍》中的判词，指出契约在一定情况下也成为审判的依据。(注：参见郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第170页。)在李泰盛诉王复兴房屋租赁纠纷一案中，王复兴将房屋租给李泰盛时曾同中人言明不准转租别人，但李泰盛却把房屋转租给了别人，因此樊增祥判定李泰盛腾出房屋交给王复兴。在这里，樊增祥并未引用任何《大清律例》的成文法规定，便直接依据双方的契约而作出了判决。按照现代法律制度中的观念，这种情况似乎可以用“契约就是双方当事人的法律”，在契约与法律不冲突的情况下契约应当被优先适用的原则来解释。然而在清代，在樊增祥这样的裁判者心目中并不存在契约自由的观念，而且事实上他也经常不依据合同判案。在候汝玉诉候汝成借贷纠纷一案中，候汝成之父与候汝玉之父系兄弟，候汝玉之父借银220两给侯汝成之父用于赎身，当时立有字据，双方当事人之父均亡故后，候汝玉向候汝成追讨欠款。然而樊增祥却说，弟借兄债，与其他人之间的借贷本不相同，况事隔40多年，你叔叔与你堂弟无力偿还，你又何须自寻烦恼呢!两个案件都涉及契约，但是裁判者的态度却大不一样，其内心的依据究竟是什么呢?或许我们可以从两个案件所涉及的事实中寻找一些线索：第一个案件所涉及的是房屋承租人能否擅自将承租房屋转租他人的问题，而第二个案件所涉及的是兄弟之间的借债关系是否延续到其后代的问题。在前一问题上，清代的惯例是租佃权并不构成“业”，因而承租人不能自行处分，这是佃权与典权以及永佃权的区别；而在后一问题上，清代没有惯例可循，且依儒家观念和宗族习惯，宗族内部殷实之家有扶持贫困亲属的义务。(注：在河北省一个宗族的族规中规定：凡殷实之家，对小功以上贫困亲属不予资助，使其无法正常进行婚丧嫁娶，即使平时并无不端行为，亦削之。参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论 》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第101-103页。)因此，我们或许可以认为，在樊增祥的心目中，前一案件虽无成文法可依，但是却有习惯可循，而后者既无成文法可依，又无习惯可循，因而只能依“情”、“理”裁判了。事实上，清代的契约大多依习惯而立，因而在诉讼中通常都会得到官方的认可。即使在后一个案例中，两个当事人的父辈之间订立的借据也会因其符合借债还钱的习惯而获得官方的认可，樊增祥所不认可的只是将兄弟间的借贷关系等同于普通的借贷关系，并且延续到其后代。可见，在清代的官方审判中，习惯也是裁判的依据之一。正因为习惯能够获得官方的支持，所以才会有契约现象的广泛存在，而按照马克思的看法，契约本身就是“法的形式”。可见，作为一种“普遍性判断标准”，我们也可以在广义上将习惯称为“法律渊源”。在这个意义上，习惯便构成了习惯法。
清代成文习惯法大体上包括以下几种类型：(1)宗族的族规；(2)行会、商会的行规或章程；(3)井规。(注：井规是四川省自贡地区在长期的盐业生产经营实践中约定俗成的厂规。同治《富顺县志》卷三十《盐政新增》记载了三个井规，即《桐、龙、新、长四 ｄāｎｇ@①地主与客人所做客井、子孙井三十班井规》、《邱ｄāｎｇ@①小溪地主与客人二十四口子孙井规》、《上中下节井规》。这些井规与行规相比，有着明显的差别。)从总体上看，这些成文习惯法的适用范围都非常有限，宗族的族规仅限于一个宗族内部，行规或章程也仅限于行会或商会，井规仅限于自贡产盐区的某一个井场。从内容上看，除了井规比较完整地涉及盐业生产经营的全过程以外，其他两种类型大多没有很系统的民事行为规范，如族规主要是有关宗族组织的规则，其次是宗族事物的管理规则，而有关财产权利的规则却并不是必备的部分，有些散见于族谱的其他规定或是族产管理规章之中。不成文习惯法更具有普遍适用的价值，不仅在一个地区，而且会在更大的范围内形成共同的习惯，我们可以在清代许多不同地区的民间契约中清楚地看到这一点，民国初年在全国范围内进行的民事习惯调查表明了这一事实。(注：参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版。)从内容上看，不成文习惯法也远远超出家庭和宗族事务的范围，而涉及民事、商事活动的各个领域，构成了整个社会经济运转的主要规范系统。因此，不成文习惯法是在人们的社会活动超出家庭和家族的范围以后形成的规范体系，无论是从调整对象来看，还是从在社会生活中的重要性来看，都应当处于比族规或行规更为高级的层次。
在中国古代成文法与习惯法并存的法律体系中，成文法与习惯法在调整对象上各有侧重：成文法主要调整涉及统治关系的行为，所采取的手段主要是刑事处罚，因而人们普遍认为中国古代的成文法是以刑法为主体；而习惯法则以大量的家庭事务、民事活动以 及商事活动为调整对象。尽管族规和行规具有自治法的性质，因而包含有私刑的成分，但是超出宗族范围之外的大量民事习惯却完全不具有“刑”的性质。
二、成文法与习惯法的运作和整合机制
从总体上说，清代社会中的成文法和习惯法不仅有各自的调整领域，而且有各自的运作机制。尽管成文法中也有涉及民事关系的规范存在，但即使是这一部分规范也表现出与习惯法关注的对象不一致、调整的范围有差别的特征。例如，在田宅买卖问题上国家法关注的是交易者是否已经缴纳了交易税，因而规定以官方印发的红契作为权利的凭证；而习惯法关注的则是这个交易是否有障碍，也就是说，交易是否正当以及是否能够实现，因而以中人作为其族人、邻居和其他权利人不反对的认可标志。
成文法通过正式的官僚机构运行。清代承袭了我国古代司法与行政不分的传统，由行政官员负责听讼断狱，直到清朝末年，审判组织与行政组织都未能最后分开。其行政结构大体上分为四级：中央行政机构、省行政机构、府行政机构和县行政机构。在中央以 外的各级地方政府都不设专门的审判机构，地方长官的首要任务便是听讼断狱。中央行政机构虽设有刑部、大理寺和都察院，合称“三法司”，作为专门的司法机构，刑部审案、大理寺复核、都察院监督，但司法权却并非仅由它们所独享。在“三法司”之外另 设吏、户、礼、兵、工五部和通政司，与“三法司”合称“九卿”。在特殊情况下，一些案件会通过“九卿会审”的方式来审理，因而其他行政机构也部分地享有司法权。( 注：参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第25页。)州 县行政机构是最基本的法律实施机构，所有案件都要经过县令初审，这一制度自唐代以后便一直延续下来。在清代，州县一级的官员虽然可以审理所有的案件，但是其裁决却 对处以徒刑以上的案件不发生效力，这一部分案件无论当事人是否上诉，都必须将全部案卷连同人犯一起送往上级官府复审，原则上要经过府级再送到省级，合计进行三次审问调查；省级行政机构审理后，涉及人命以及相当于流以上刑罚的案件，还要由巡抚上报到刑部；刑部审查后流刑案件可以定案，但死刑案件还要由刑部、都察院、大理寺三个机关来共同审查，审查的结果要上报皇帝，由皇帝作最后的裁决。这种层层上报的审判制度也构成了不同于现代的审级制度。清代的成文法正是通过这样一种审判制度而得以实施。
而习惯法的运作机制与成文法完全不同。清代州县以下不再设行政机关，但在县的管辖区之内另有两个管理系统：其一是自然发展起来的自治，其二是当局为了自己的目的而设立的管理组织；前者以宗族为代表，后者则表现为保甲制度。宗族在家长、族长的领导下，制定宗族规则，组织内部的活动，并且对违反规则者加以处罚。保甲制度在中国也有很长的历史，清代建立保甲制度的目的是镇压叛逆，保护守法良民之平安。通常以十户为一牌，十牌为一甲，十甲为一保或里，在城镇，牌和甲则称为坊和巷。保的负责人称为地保或保长，通常由当地有资历、有声望和有能力者担任。有学者认为保长是县官的代理人，(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)但从保长产生的方式和其作用的实际发挥来看，不如说是对官府负责的村民的代表。(注：这从清政府希望保长发挥的作用和其实际起到的作用之比较可以清楚地看到。清政府希望保长管理村落，发现匪盗等情况及时报告，同时组织村民自保，但事实上并不能起到这样的作用，因而保甲制度似乎已衰落，官府的希望实际上成为空想。参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页。)保长负责把衙门的要求传给本村村民，还要保证村民能够照办——不管是征税、户口登记、土地交易还是把犯法者或证人送到官府候审，但是其更重要的作用在于以其声望和官方认可的背景来维护本村的秩序。在中国古代，契约纠纷通常不是通过诉讼提交官府解决，而是在乡村中通过里老社长进行调解甚至裁判来加以解决，甚至就是提交给官府的纠纷，裁判官员也会要当事人回去找邻里调解解决。(注：《名公书判清明集》记载有宋代胡石壁的判词：“两家既是亲戚，岂宜为小失大，押下本厢，唤邻里从公劝和，务要两平，不得 偏党”。参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第334-335页。)
宗族内部自治以宗族习惯法为基本依据，这种习惯法以族规的形式得到表现。几乎每个宗族都有自己的族规，不同宗族族规的内容和存在形式并不一致。很多宗族修有族谱，族规通常是其中重要的组成部分，有一些较大的宗族将族规写在木牌上或刻在石碑上，置于宗族祠堂中；未修族谱的宗族也通过族长而将一些不成文的族规代代延续下来。族规通常涉及宗族机构、宗族活动、族产管理以及维护宗族内部的家族关系和秩序等内容。其中有关宗族机构和宗族活动的内容构成宗族的组织基础，而有关族产管理和宗族关系的内容则涉及亲属、继承、土地、借贷等多方面的民事关系，构成习惯法的重要内容。宗族在族长的领导下，按照族规规定的方式运作，而当内部发生纠纷时，族人会依族规调解，调解不成时，由族长召集全族或族内头面人物听取双方意见，然后进行劝告，最后公断是非。对于违反族规的行为，宗族可以依族规进行处罚，其处罚方式有：训斥、罚站、罚跪、罚款、扣发“分赡”、责打、削族、鸣官，(注：“分赡”是指族人 按照族规从宗族领取补贴；削族是指从宗族族谱中除名；鸣官则是由族众将其扭送官府，族长出面要求官府处理。参见高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第 42-44页。)甚至处死。但是族规对于族人的约束恐怕更重要的是表现在族人对宗族的认同感上，宗族作为一个对族人无论在精神上还是在物质上都具有归属感的群体，其对族人行为的道德评价具有巨大的约束力量。英国学者斯普林克尔对中国人普遍看重的“脸面”和“面子”进行过有益的分析。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》 ，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)
事实上，“脸面”和“面子”具有复杂的社会含义，其最基本的意义在于个人被其所处群体的认同程度。这种认同对处于宗族制度中的族人来说极为重要——脸面表明宗族对其人格品质的认同，而面子则是对其威信和名望的认同。如果失去了脸面和面子，族人在宗族中的地位便会下降，就会受到宗族其他族人的嘲笑，甚至会被宗族所排斥。正因为如此，因纠纷而被传唤到全族人或族长面前，本身就是耻辱，道德约束在维系宗族习 惯的过程中发挥着巨大的作用。
有的日本学者反复强调，明清时期中国的私法关系并不由国家法律加以规定调整，而听任民间自由地形成这种关系。(注：参见[日]岸本美绪：《明清契约文书》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版 ，第307页，第304页。)然而在笔者看来，在封建中国这样一个从实体权利配置到意识形态都高度集权的社会中，听任民间私法关系自由地形成和发展是难以想象的。事实上，在清代中国，尽管正式的成文法与习惯法之间存在着调整对象和调整手段上的诸多差异，但是两者却非常有效地融合在一起，构成了完整的法律体系。这种融合通过两个方面表现出来：一方面，大多数习惯法以社会的主流意识形态作为其规范的基础，因而能够借助官方的法律来维系自身的存在；另一方面，官方的法律对宗族或行会、商会的习惯法予以承认，并且通过正式的审判使其得到强化。许多族规都规定，族内的斗殴、户婚、田土等一般争讼，都要由族长解决，不许擅上官府，而行政当局“只要(其)提出的 某些最低限度的要求得到了满足，也就不会再干涉这种‘乡村或宗族的自治’”。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)但是，乡村或宗族的自治并不排斥官方的强制力，相反，习惯法总是寻求并且实际获得行政当局的支持和保护。朱熹在其制定的《家礼》中规定了宗族建立族田的办法，并称应在族田建立后“旨立约闻官，不得典 卖”。(注：高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第31页。)显然，向官 府报告的目的是将族田情况存档备案，以便在族人违反族田不得擅自典卖的规定时获得行政当局的保护。由此可见，在某种程度上官方的成文法体系甚至是习惯法的后盾。在鸣官前，宗族通常要将被送官的族人削族，因而鸣官就意味着被送官者失去了宗族的支持，而失去宗族支持者“肯定会受到国法最大限度的严厉惩罚。官府和宗族两个体系的惩罚结合起来所构成的威胁，令人不得不予以重视”。(注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123页，第57页，第106页。)另一方面，正如笔者前面所提到的，官府在正式的审判中通常也会对习惯法予以承认，并在判决中实际适用。事实上，大量的民事活动是由习惯法加以规范的，官方则通过审判对这些习惯法加以认可，强化习惯法的约束力。(注：滋贺先生认为在清代官方审判中几乎找不到直接引用习惯作出判决的实例，因而习惯法并不构成清代诉讼制度的法源。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》， 法律出版社1998年版，第54页。笔者并不赞成以判决实际引用习惯作为习惯法存在条件的看法。事实上，清代判词的书写并无固定格式，官员在判词中也侧重于说理，其判决依据大多并不明示，引用《大清律例》的意义也仅在于增强判决的正当性和威慑力。因 此，习惯在审判中是否被正式引用并不构成效力的依据，重要的是看习惯是否实际上成为判决的依据，即使是裁判者内心认为习惯具有合理性，因而依其理作出判决，仍然可以看作是习惯在起作用。)
在制度层面上，州、县级行政机构的审判活动构成了融合成文法与习惯法的中间环节。日本学者在对中国清代诉讼制度的研究中提出了“州县自理”审判和“命盗重案”审判的概念。“州县自理”审判是指那些经过州、县级行政长官审理并作出判决后，除非当事人不服上诉，便不需要再报送上级官府复审的案件，换句话说，就是州、县级官员可以终审的案件，主要包括民事案件和轻微的刑事案件；而“命盗重案”审判则是指那些经过州、县行政长官审理并作出判决后，无论当事人是否上诉，都必须将案件报送上级官府复审的案件。日本学者认为，在“命盗重案”审判中依据的是正式的成文法，而 在“州县自理”审判中，裁判者据以裁判的根据却是“情”和“理”。(注：参见[日] 寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第112页以下。) 然而笔者前文已经指出，在所谓“州县自理”审判中，虽然“情”和“理”被裁判者用 来说服当事人，使当事人服判，但是在无成文法可依或不需要依据成文法的情况下，当地的习惯却是裁判者内心深处衡量案件是非的重要尺度，即使是“恶习”，裁判者也不能完全不受其拘束。滋贺教授在讨论清代审判中的民事法源的论文中提到一个实际的案例：陈传福与陈宗泽合佃，交田主卢上达押租钱二十二串，同时付了其上手佃户“溜庄钱”。该田变更佃户过程中，陈传福和陈宗泽要收回溜庄钱一百余串，否则不交田。湖北省东湖县县令熊宾在审理中经讯问证人查明，根据“此处土风”，该田的溜庄钱应在七、八十串，因而“断令卢上达出溜庄钱八十串。外给押钱二十三串”，陈传福和陈宗泽搬家(交田)。(注：不知何故，滋贺先生认为在这一案件中，县令熊宾并未完全按照习惯法作出判决，而仅是进行“酌断”。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法 源的考察——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事 审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第59页。事实上，且不说证人已经证明当地 惯例也就是七、八十串文，而熊宾已经依上限作出了判决，更重要的是这个案件中习惯法的“溜庄钱”合法性问题。无论熊宾判决卢上达支付多少，只要他判决卢上达要付溜庄钱，便表明其对习惯法的承认。)这是一宗典型的依习惯法裁判的案例。溜庄钱涉及永佃权的问题，在清代的法律中始终未明确承认永佃权的合法存在，因而官方一直称溜庄钱是一种恶习。然而即使如此，在实际的审判中裁判者也不得不对其加以实际的承认，习惯法在裁判中的约束力之强也由此可见一斑。
由此不难看出，州县审判构成了连接成文法与习惯法的中间环节。在州、县行政官员手中，成文法与习惯法的适用范围得到了明确的划分，他们依据自己对于成文法和习惯法的理解，将案件加以区分，然后分别适用不同的法律；官方的审判机构适用习惯法进行审判，从而使习惯法获得了官方的承认和保护，其强制性进一步获得了制度上的保障。可见，从本文所讨论的问题来看，州县审判不仅使正式的法律制度接纳习惯法，而且通过明确划分成文法与习惯法的适用范围而使二者和谐地共存于一个法律体系之中。
三、清代民事习惯法的权利观念和基本概念
中国的习惯法产生于农业社会的基础之上。虽然商品生产在清代已经有了长足的进步，但是成文法有关交易的规范并不发达，合同制度极不完善。同时，中国农业社会中存在严重的土地问题，沉重的人口负担、有限的土地和低下的农业产出，这一切都使得土地成为紧缺的生存资源，因此，地权交易在中国古代始终较为发达，在清代，这种交易更是频繁发生。在地权交易中，中国古代发展起了自己的产权制度，清代民间契约中便包含着大量的有关产权的习惯法。在四川省自贡地区，盐业的发展还使得合伙投资契约大量出现，合伙制度有了较大的发展。所有这些，构成了清代民事习惯法的主要内容。
清代习惯法是在与西方社会完全不同的社会土壤中生成的，因而具有自己独特的内在逻辑和表达方式，虽然在其所处的发展阶段上还没有形成自己的概念体系和理论逻辑。 自19世纪末西方法律思想和法律制度传入中国以后，中国不仅按照西方的模式建立了法律体系，而且接受了西方法律的理论逻辑和概念体系。这种状况严重地限制了我们对于中国古代习惯法的研究和讨论，因为我们无法用产生于西方法律土壤的概念和理论体系来观察和讨论产生于中国社会经济基础之上的法律现象。一些学者认为中国古代不存在完整的物权制度和债权制度，因而不存在自己的民法体系，这种看法反映出学者们以西方法律制度的理论和概念来审视中国古代法律状况的思维定式。其实，这只能表明中国古代并不存在西方国家那种类型的物权制度和债权制度，却不能表明中国古代并不存在自己的民事法律制度。事实上，即使是认为中国古代已经存在自己的民事法律制度的学者，其对中国古代民事法律制度的表达和描述也是在西方法学理论和法律制度的概念体 系下进行的，因而在方法论上与持否定态度的学者并无差异。(注：在已有的相关研究 成果中我们几乎都可以看到这种思维的轨迹。关于这些成果参见李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版； 张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版。笔者认为这些研究是具有开创性的，具有重要的参考价值，然而其方法论上仍有值得商榷的地方。)日本学者岸本美绪在讨论中国明清民间契约所反映的土地关系时指出：“立足于西欧社会土地关系的各种范畴来讨论中国的租佃关系是不行的，这样的方法说到底不过是从中国有关租佃关系的种种现象中找到与西欧相似的东西，再按西欧土地关系的框架加以排列而已。” (注：参见[日]岸本美绪：《明清契约文书》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明 清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第307页，第304页。)显然， 从方法论的角度看，我们对清代民事法律制度的讨论不应当建立在这样的逻辑基础之上 ，即西方的民事法律制度是什么，在我国的清代是否存在这样的法律制度；相反，我们应当讨论的是在清代的民事活动中存在着什么样的行为规范，这些规范表现为什么样的形式和内容，哪些基本概念构成了清代民事法律制度的基础，这些规范和概念所表达的是什么样的社会关系，其在社会生活中具有什么样的基本功效，其内在的逻辑关系又呈现出什么样的状况，等等。(注：曾宪义教授和马小红教授也指出了我国学术界在古代法研究中的方法论重构问题，参见曾宪义、马小红：《中国传统法研究中的几个问题》，《法学研究》2003年第3期。)基于这种认识，在清代社会中产生过实际的约束效力并且清楚地表达了人们所认同的民事习惯的民间契约，或许应当成为我们研究清代民事法律制度的出发点。
笔者认为，中国古代民事法律制度经过历代的发展，至清代已经具备了自己独特的体系构架，并且已经形成了基本的民事权利概念。在清代的民间契约中，这些概念主要包括“业”、“卖”、“伙”、“保”等基本内容，以及与此相关的其他权利概念。
“业”的概念所表达的是一种特定的民事权利，其基本含义是基于某物而产生的收益权和对收益权的处分权。“业”的概念构成了清代财产权体系的基础。这一权利体系涉及土地、房屋等权利，但是与西方的物权制度在基本构造上存在着很大的差别。在西方的法律制度中，对物的所有权构成整个物权制度的基础，基于这种所有权又产生出其他的用益物权；而在清代的法律制度中，所有权在业权体系中却并不具有核心的地位，从某种意义上说，收益权是业的概念的核心部分，而整个财产流转制度建立在业权的基础之上。从表现形式看，业权通常以地权(田骨)、永佃权(田皮)、(注：当田皮与田骨合 一时，其权利形态类似于现代的土地所有权。)典权等形式存在，但也会以各种复杂的形式和模糊的中间状态存在。但无论如何，就财产权体系而言，以业权为中心的权利制度已经能够满足财产流转的需要。
与“业”的概念相比，“卖”的概念也许有着更为悠久的历史。清代成文法中已经有关于卖的规定，民间契约则反映出社会生活中大量存在着的买卖关系。清代的买卖关系构成了业权流动的基本形式，并且在此基础上发展出诸如“典”、“当”、“押”、“质”等多种存在于卖的过程中的阶段性形式。由于业权的流动需要获得民间习惯法的具有强制性的保障，于是围绕着业权的买卖发展出以宗法社会的控制力为基础的民间担保制度。这种担保的强制力随着卖的过程的发展而逐步增强，并且使得作为卖的阶段性过程而存在的“典”、“当”、“押”、“质”等关系也具有了不同的担保作用。从总体上看，有关卖的成文法和习惯法也已经能够满足清代社会业权流动的需要。
“伙”的概念是清代民事法律制度中的又一个重要组成部分，其内涵大体上可以表达为：一个可以独立构成“业”的份额。从比较的角度看，“伙”的概念与西方法律制度中的共有、股份等概念有类似之处，但是它与共有的区别在于所有权人对伙具有完全独立的处分权，其转让的自由度大于共有中的合伙财产；而与股份关系的区别则在于伙并不具有社团性，因为在伙这种权利中并不必然包含管理上的决策权；此外，伙的关系也并非必然基于财产权利而产生。在清代，伙的关系大体上表现为三种形式：存在于乡村社会中的伙佃、合业和会股，合伙经营中的股份以及四川省盐业生产中的合伙制度。
清代民事法律中的另一个基本概念是“保”。与西方法律中的担保制度不同，“保”的概念不仅包含着为交易行为的实现而提供的人的保证和物的担保，而且还在某种程度上包含着对标的物，尤其是不动产标的物的权利归属的保证，而这一目的在现代法律制度中是通过经登记而产生的公信力来实现的。在清代，“保”通过由族人或乡邻充当保人(中人)、契约代书人、中间人等形式得以实现。由于清代的交易活动大多是即时清结，因而其货币和物的担保的制度并未充分发展，但是“保”作为一个整体，也已经能够满足当时社会交易活动的需要。
总之，在清代社会中，民事规范主要以习惯法的形态存在，并且在大量使用的民间契约中获得表现。而州县自理审判则在官方制度的层面上认可并保护民间习惯法，从而使民事习惯法融入社会的法律体系。正是在这一意义上，民事习惯法成为我国古代法律制度的重要组成部分，因而古代民间契约便应当成为我们深入研究的对象。
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