放宽法律的视界：国家法与民间法关系解读

2005-10-25 19:08:59 作者：张学亮 来源：tyq1983.blogchina.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

           一、问题的提出：对两则乡村生活图景的解读

　　材料1：黔东南谷龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通义两家之间共用一条通道。两家因“界限”问题屡发争执，使亲人反目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒打桩拦死了过道，致使杨通贵的牲畜只好从堂屋走过，在农村这被认为是奇耻大辱。杨通贵只好诉诸法院并获得法院的支持，然而杨通义拒不执行法院判决，杨通贵便要求州法院强制执行。杨通义被迫拆除了障碍物。这本是法律程序的正当执行，但在山村却被认为是丢面子的事情。为挽回面子，杨通义亲骂大街：“你们做事太绝，等着瞧！”过后不到两个月，以两家为主的堂亲间展开了一场大厮杀，造成一死五伤的惨剧。①
　　材料2：藁城市廉州镇南街村24岁的田凤英，2001年与本村马永飞结婚，孕后5个月出现连续高烧，后经医院检查其双肾积水，在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产手术，其病情仍需治疗时，丈夫却把家门换了锁，她只好长期住在娘家；在她以后的四次住院、两次手术中，丈夫没有露面，几万元的治疗费都是她东挪西凑来的，之后，丈夫又向她提出了离婚……，妻子孕后重病反遭遗弃 伤心女将丈夫告上法庭。②
　　就材料1而言，许多中国学者常将类似案件中的行为人的所作所为说成是法盲的悲剧，并以此警示他人，然后引述出普法的重要性。在这些学者看来，要真正实行法治，关键在于使普通民众知法，知道用法律来保护自己的权利。这种说法乍一看颇有道理，其实难以令人信服。事实上，当事人一方权利受到侵害时，杨通贵知道请求法院要求侵权人杨通义停止侵害。而侵权人尽管开始拒不执行法院的判决，但在法院的干预下还是停止了继续侵害他人权利。很明显，双方都在法律的范围内行使了权利和履行了义务。如果双方都没有潜在的法律意识支配，解决纠纷的手段必定是无穷的。那么悲剧的制造者到底是谁呢？表面上看，国家法律解决了两家的民事纠纷，其解决方法也无可非议，但纠纷的解决涉及到的问题远不止案件中的民事纠纷。在国家法律的干预下不仅没有令当事人满意，而且引发了更为严重的后果：增加了仇恨，酿成流血事件，使简单的民事案件转变成严重的刑事案件。虽然说，杨通贵通过诉求国家法律保护了自己的合法权利，但同时也使自己处于更危险的境地。因为国家法律在解决纠纷时损害了在农村被认为比生命还重要的名声规则，使处于法律范围外的仇恨进一步加剧，时刻都有爆发的危险。因此，国家法律干预究竟是对杨通贵权利的保护还是把他置于更危险环境中？在尝试诉求国家法律后，杨通贵还会再次诉求国家法律吗？如果国家法律“让渡”给他们惯用的民间规范来调整，或能吸收一些民间规范预防仇恨加剧，弥补国家法律施行后产生的“漏洞”，也许能作出令双方都满意的判决。显然，用国家法律解决上述案件是失败的。
　　材料2同材料1一样，在当今的中国乡村，也是一个带有普遍性的问题。类似现象的出现或增多，原因无疑是复杂的，有经济方面的原因，道德伦理方面的原因，其中，我们认为，它同当下的“乡村法治化”运动不无关系。当前，中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动，走上了一条政府“变法”的道路。通过大规模的“送法下乡”运动，在建构一体化的国家法律秩序的同时，国家法对乡土社会的民间法、宗教法等“地方性知识”也开始了全方位的“格式化”征程。特别是在现代性观念及其话语借助于电视、广播等媒体进行大规模的、先导性的传播之下，这一进程却被空前加速。然而，在这种背景之下，国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进，由此所形成的“时空错位”及其张力直接导致了乡村社会的“秩序真空”。③同时，现代传媒还在乡村产生了一种“时空延伸”的效果，使不在场的、远距离发生的现代工商社会生活图景被不断置入乡民的头脑之中，并与乡土生活的客观场景形成强烈的反差，从而进一步加剧了人们内心的躁动不安。这样，在民间规范的整合功能被削弱而现代性法律文化及其制度救济功能尚未到位，甚至在短期内也无法完全到位的情形下，类似材料2这样的现象将无法避免。我们看到，随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会关系结构的转变，在所谓平等权、独立权、自主权等现代性观念的驱使下，现代社会法定的配偶之间的扶养权利与义务往往落到了空处，现代性法律文化所崇尚的“离婚自由”等个体权利意识被滥用，成为抛弃残疾或弱势配偶的工具。然而，在农村，牢固的“责任型”婚姻仍然具有重要的、有时甚至是唯一的“社会保险”功能，维系一种在现代主义者看来并没有爱情的婚姻，这在乡土社会仍具有一定的现实合理性。要知道，西方发达国家的离婚自由是以社会保障机制的完善和充分的就业以及独立支配的个体收入为前提的。在中国乡村地区的社会保障机制建立和完善之前，允许大量的不孝行为和自由离婚行为的存在，无疑会造成严重的社会后果。
　　由此看来，承载着更多西方法律文化基因的国家法制度及其实践能否完全适应于中国国情，特别是能否适应中国乡村，这并不是一个不证自明的问题。长期以来，在乡村法治变革的理路上，我们更多地关注了一种“建构论唯理主义”的理路，而忽视了一种法治生成的“进化论理性主义”的理路，它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性，容易诱致人们对社会建设出现片面的、直线的、纯粹的理解，容易使人们对社会建设方案的“他者”要素视而不见，并可能遮挡人们观察捕捉另外可能存在的制度建设资源的视野。④

             二、民间法：法律的一种民间记忆

　　如上所述，中国正在进行的以强制性的制度变迁形式表现出来的法治化进程的目标是“将一切社会关系统统纳入法治轨道”。它的表现就是对法治以“依法治某”的方式进行简单的格式化。在这一背景下进行的普法教育以及“送法下乡”等活动都是体现了国家力图将权力深入农村这个它不熟悉的社会的边缘地带的努力。但问题是，这种带有制定法中心主义和理性中心主义浪漫色彩的实践，效果并不令人满意，甚至可以说，这种强制性的制度变迁与急功近利的推动给基层的社会秩序带来了一定的危害与不利。由于国家法神话的破灭，人们开始从文化的视角，思考法律多元问题，人们逐渐认识到，法有很多个面，国家并非法律存在的必要条件，国家法之外，还有各种形式的非国家的法，任何社会的法律制度都不是一元的而是多元的。基于此，在分析转型条件下社会法治秩序的构建时，许多学者基于法律多元的视角，提出了“善待民间法”的分析理路。
　　民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、地方性法等。当关注其文化起源时，它被称为习惯法、传统法、民间法等。而与此相对应的国家制定法被称为国家法或官方法。我们在这里借用梁治平先生对民间法的界定，他在《清代习惯法：社会与国家》中指出，在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来做区别。他说，国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性的丰富的地方色彩，“在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以概括地称之为民间法”。⑤因此，我们可以大体上这么认为，民间法存在于家族制度、神权观念、民间制定的规范、风俗习惯等多种渊源中。调整的事务涉及婚姻、继承、买卖、借贷等诸多内容。民间法具有极其多样的形态，它可以是家族的，也可以是民族的；可能见诸于文字，也可能是口耳相传；它或是人为创造，或是自然生成；其实施可能会有专门的人负责，也可能依靠传统习惯或是微妙的心情机制。
   “任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调解社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”⑥多年来，我们通常所理解的法的经典定义是：“法是国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范”。国家制定的代表社会公共利益的法律必须也能够有效控制其它社会规范和秩序。法制现代化就是试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度，包括并控制社会生活的各个方面，将社会纳入一种普遍性的秩序。在这种话语中，民间法就成为一个从属性或是行将消失的存在，应受到法律的限制和社会的警惕。的确，国家法强调集中与统一，而民间法则表现出分散与不系统；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益，因此，国家法与民间法有差异乃至矛盾、冲突的一面。然而，我们也应该看到，国家法同民间法也存在和谐、一致的一面。从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身的存在缺陷和供给不足，这样，民间法也会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。大量的田野调查告诉我们，各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低下，在一些农村，由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等“家喻户晓，老幼皆知、人人信守”，因而有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国法的倾向。因此，在中国转型期“二元结构”的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决农村问题。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础。从文化人类学方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。如哈耶克所讲的“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存。”⑦如此说来，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的，重视一些好的民间做法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是很正常的。

           三、对话与沟通：国家法与民间法的良性互动

　　在法律的发展过程中，许多行之有效的法律和制度，并不完全是人们的理性和聪明设计的结果，更多的是人们的行动和实践的结果。法治秩序的形成是个漫长的复杂的过程，它更多地是从人们的社会生活中通过反复博弈而产生的。“法律无论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。”⑧所以，在我国的法治进程中，应当注意吸收民众实践和民间规范的合理资源。具体而言：
　　（一）在立法层面上，国家法律要与民间法积极沟通，充分吸收民间法的有益成分，不断完善自己。综观世界，相当多的法律都有将民间法吸纳入国家制定法的情况，如我国台湾地区民法第一条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”而西方法治传统中之普通法系和大陆法系，不论其操持的理性有如何差异，其对相关地方习惯之吸取吸收并无沟裂。这种立法手段不仅极大地减少了制定的新法可能与社会生活脱节的现象，而且可以有效地维持社会的基本秩序。回首20世纪前期之中国立法，人们大约都会首先想到“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”之类的立法指导方针。的确，从实际结果来看，其立法的主流倾向也无不是西方化，然而，我们不能因此而忽略当时立法中的另一种考虑，即重视本国民间习惯。清末修律极为重要的一环就是前后两次席卷全国的民商事习惯调查，这两次调查组织严密、规模巨大，虽然最后终因时局动荡而未能彻底完成，但所获资料共达近千册，对当时的民商事立法和司法产生了重要的影响。它启发着我们去反思20世纪中国民商事立法的得失，并认真思考这样的现实问题：亟欲创制法典的当今民法学界，将如何避免一部脱离中国国情的西方民法大拼盘？民法是市场经济的“母法”，是为市场经济最核心的“产权”范畴提供规范的基础性法律。进行民事习惯调查，不仅是制订一部好的“民法典”的重要基础，也是民事司法工作的重要依据。《中国民法典》立法的起草制定工作正在加速进行，可“民事习惯调查”却至今尚未进行。如果没有对20世纪前期之中国民商事习惯调查资料的全面清理和深入研究，没有新一轮的中国民商事习惯调查，当代中国何以向世界贡献出一部真正的中国民法典？
　　（二）在司法层面上，建立国家法律和民间法共同适用具有浓厚民间法性质的案件的机制，或者让渡一些民间规范调控适用国家法律无法从根本上解决的纠纷。由于文化上的冲突，依据民间习惯所产生的纠纷在国家司法那里得不到纠纷当事人所希望的民间习惯的继续适用，经过国家法重构、剪裁后的案件事实与当事人依民间习惯形成的“权利义务”很难一致，“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”也因此而产生。“只有牢记伟大的中国传统，我们才能理解中国变革时间过程和它当代政治文化的性质，这与中国过去有着不可否认的联系。”⑨我们所处的生活里，实际上有两种机制在其着调整的作用，一是由国家法律确认的规范；二是继承传统社会管理模式确认的民间规范。这两种规范分别从不同的角度表明人们向社会提出不同的规范需求，两种规范共同协作调控社会生活有利于圆满解决问题。过分强调国家法律，轻视民间规范的作用，社会调控机制就会失衡，不利于从根本上解决具有浓厚民间规范性质的案件。因此，运用法律解决纠纷时不只限于适用国家法律，运用民间规范适用一定范围内的案件可以弥补国家法律的不足，成为一种有效的补救手段。两者共同适用同一案件或完全让民间规范调控适用国家法律反而产生弊端的纠纷不失为一种有效的社会规范机制。必须指出，在国家法律和民间规范之间，国家法律有系统的理论为其辩护和国家强制力为后盾，往往忽视和民间规范的协作。而民间规范缺乏系统化和组织力量，难以抵制国家法律对民间规范的冲击，在冲突中往往居于劣势，强调国家法律主动寻求和民间规范的沟通和协作就具有更大的重要性。因此，在司法实践中，我们强调民间规范的重要性并不是否定国家法律的主导地位，用民间规范替代国家法律处理案件，而是适用国家法律的同时充分考虑民间规范的调整效果，或者在国家法律无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间规范来调整，效果也许会更好些。
　　中国正在经历的社会转型是人类历史上一次伟大变革，如何建构包容现代性和中国特色的治理模式，是时代赋予法学家的艰巨课题。现实需要的各种权力主体间的相互依存，迫使我们从国家和民间的双重局面中重新发现适合于时代特征的秩序格局。国家法与民间法各有其存在的正当性，都是人类回应挑战、解决纠纷的创造。国家法能力不及之处，恰是民间法用武之所，民间法不会因国家法的发达而萎缩、消失，社会发展所带来的新问题多是民间法成长、发展的肥沃土壤。两者之间的冲突与对峙，源于人类在适应自然过程中的选择冲突，也必将统一于人类追求利益的行为。
　　
注释：
①孙保罗：《仇恨》[N]，《南方周未》，1998年9月18日。
②梁晓波：《孕后重病反遭遗弃，伤心女将丈夫告上法庭》[N]，《燕赵都市报》，2004年3月17日。
③王勇：《中国法律文化变革的现代性取向及其代价》[J]，《西北师大学报》，2003年第1期，第120页。
④刘星：《现代性观念与现代法治》[J]，《法制与社会发展》，2002年第3期，第69页。
⑤梁治平：《清代习惯法:社会与国家》[M]，北京：中国政法大学出版社1998年版，第32页。
⑥苏力：《法治及其本土资源》[M]，北京：中国政法大学出版社1996年版，第44页。
⑦哈耶克：《不幸的观念》[M]，北京：东方出版社1991年版，第13页。
⑧[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》[M]，北京：华夏出版社1987年版，第22页。
⑨[美]沃拉：《中国：前现代化的阵痛》[M]，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第3页。