作为技术的法律方法
2005-10-25 22:05:21 作者：严存生 来源：法学论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条
近年来国内法学界一部分学者开始关注法律方法问题，那么什么是法律方法呢?据讨论 者解释，是指法律职业者共同体或法律人(lawyer)所特有的进行其职业活动的方法，包括思维方法和工作方法。而广义上的法律职业者应包括立法工作者、司法工作者和从事法学研究与教育的教学科研人员。因此，广义上的法律方法应包括立法的方法(如法律移植的方法、法律的社会调查方法、法律的清理和编篡方法)、司法的方法(如法律推理方法、法律解释方法、法庭调查方法和法庭辩论方法)和从事法律研究与教育的方法，即法学方法。这显然超出了当前的讨论范围，因为这一讨论似乎集中于法律推理和法律解释，而这主要是司法的方法，即法官和律师们在适用法律时的方法。它属于狭义的法 律方法问题。本文感兴趣的不是这些有关法律方法问题的范围，而是法律方法的性质和归属。也就是说它与法律是什么关系?是法律本身的问题还是法律之外的问题?如果是法律的一个构成部分，那么它属于哪个部分?
经过初步思考，笔者得出的基本认识是，法律方法从表面上看或从分析法学的观点看主要是法律的适用问题，但从社会法学的观点看它是法律的运行问题，而且是法律的一个重要的构成部分。得出这个结论的根据之一是庞德在《通过法的社会控制、法律的任务》中的一段话，他认为有三种意义上的实在法，即法律秩序、权威性资料和司法行政 过程。在谈到权威性资料的构成要素时说：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法律令。当我们想到第二种意义上的法律时，大概会单纯地理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。例如，在作为英语世界法系的普通法中，一项制定法为它规定范围内的各种案件提供一个规则，但并不为类推论证提供一个基础。在这方面，我们指望法院判决记录中的司法经验。在基于罗马法的 另外半个世界的法系的大陆法中，这方面的技术就完全不同。大陆法系学者从立法机关的法令来进行类推论证，并且认为司法判决对一定论点的确定方向，只是确立那个明了 的论点，而不是规定一个原则——一个用来进行法律论证的权威性出发点。”[1]显然，庞德所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题，而这些问题正是狭义上的法律方法的主要内容。
这个结论的根据之二是，博登海默在《法理学——法哲学及其方法》一书的第三部分关于法律技术的论述。该书涉及到法律技术的内容有两章，即第十七章——法律与科学 方法和第八章——司法程序技术。各有五节，即概念之形成、分析推理、辩证推理、价值判断在法律中的作用和法律教育之目的；宪法之解释、法规之解释、遵循先例原则、案件之判决理由和司法过程的发现与创造。可以看出，他所论述的法律技术问题也主要是法律推理和法律解释的方法问题。由此看来，当前我国国内所讨论的“法律方法”问题的主要内容，在西方学界特别是社会法学界，是作为法律的技术问题来认识和对待的 。
从一定意义上说，法律包含着观念和技术两个方面。如果说法律观念是人们对法律性质、功能、目的的内心认识的话，那么法律技术则是人们使用法律使之发挥这些功能和实现这些目的的方法与技巧。法律的观念告诉人们，法律是什么和干什么的，即目的和功能何在?而法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的。法律观念可分为法律的事实和法律的价值两方面的观念。法律的事实观念是人对法律的本质和属性的观念，法律的价值观念则是关于法律的目的和功能方面的观念。法律技术也可以分为制度和方法两个层面。法律制度属于显技术，是人们根据内心的法观念所设计的进行法律活动的框架，它属于技术的普遍性方面； 法律方法则是在这一框架内个人活动的技巧，具有明显的个体性。因为它允许各个人选择不同的思路、角度和途径去达到法律的目的。它属于法律的隐技术。显然，庞德所说的法律技术是指非制度层面的法律技术，或者说是狭义的法律技术。
笔者认为，把法律方法作为一种技术来认识和对待是非常重要的，因为：
其一，法律技术和文化传统有着直接的关系，或者说法律技术具有明显的文化差异性。如庞德所指出的西方两大法系即英美法系与大陆法系在技术上的差异就与文化传统有关。这是因为不同的法律文化传统各有自己特有的一套价值观念、生活方式。因而不同文化传统的人之间在思维方式和工作方法上或有差异。这一差异甚至表现在价值观念基本相近的两个文化之间。如西方两大法系中的大陆法系国家与英美法系国家的区别就主要不在价值和基本观念方面，而在技术方面，即在于法律的产生和适用上有不同的一套程序、技巧和方法。如英美法系国家法律的产生主要不是通过立法的途径而是审判的途径，因而法律的主要形式不是成文的制定法而是判例法。这决定了法律推理的起点不是成文法规则，而是先例；又如对事实的认定上，英美国家主要交给陪审团和主要通过法 庭辩论的方式，而大陆法系国家则由法官通过法庭调查的办法进行这些工作。由此看来，不同文化背景的国家在方法上是有差异的，这意味着在甲种文化背景中使用的行之有 效的方法，在乙种文化里不一定行得通，起码不会产生同甲种一样好的效果。这是因为不同的方法是在特定的文化里生成的，是与文化传统相适应的。由于技术往往受它所在的文化的制约，因而有些技术的适用有其相对性，其存在不是单一的，或者说它不能单独移植，必须与其它技术相配套。这决定了不能简单地把其中的一个或一个环节嫁接在完全不同的另一种文化环境的社会里。例外英美法系的一些方法搬到大陆法系就行不通，或不一定起到好的效果。因此，我们在引进英美法系的法律制度和方法时，必须持慎重态度，因为我国现有的法律体系在总体上更多是受大陆法系影响的产物。
其二，法律方法或法律的技术方面与法律的观念、价值的关系是手段与目的的关系，二者在总体上是统一的。因为手段是为目的而设计的，也就是说没有纯粹的技术，任何技术作为一种手段，其存在和运用都是服务于一定的目的的。同理，法律方法也是出于某种目的而设计的，并服务这一目的。因此法律技术不可能单独存在，它离不开法律的目的和追求的价值，及其所在的社会背景。例如法律解释并不是像有些人所理解的那样，只是对法律条文的含义进行阐述，而是要结合所处理案件的具体情况和发生的社会背 景进行新的理解。在进行这一工作时，法官的世界观和价值观将对解释的结果起很大的影响。庞德在谈到这一点时说，“在法律解释时，理想的成分是有决定意义的。”[1]( 23)博登海默也认为，价值判断在法律制度中起着主要作用，它体现为作为其社会广大 成员共同的价值观念的凝结物的宪法和法律，因此，法律中所要排除的只是个人的价值判断，而不是社会性的价值判断。“因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，在正常 情况下要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性与不可 预见性。”[2]
其三，法律技术像任何技术一样，不仅有文化的差异性，而且有个人的差异性。因为任何技术都是个人在长期的经验中积累起来的，而不同的个人有不同的社会背景、社会经历和不同的个性。所以在进行同样工作时，不同的人会使用不同的方法和途径，从而显示出其个性来。这就像不同的手艺人、不同的艺术家在技术上各有其绝活一样。这意味着在同一文化背景里，法律方法是“条条道路通罗马”，具有多样性。因此，任何技术虽然对同一职业者来说会有共性，但从实际的掌握和使用来说却有其个性。我们的法 律学校不可能像工厂那样批量生产同一模式或同一规格的法官、律师。也意味着法律方法的普适性是相对的。所以，我们不要过分地追求法律方法上的同一性，而应在大的方面相同一的基础上追求差别，培养出更多有个性的法律工作者。
其四，技术作为一种知识与理论知识的差别在于其中的一大部分是只可意会不可言传的，即属于哈耶克所说的“默会知识”。这决定了任何技术的获得、积累、学习和真正 掌握是离不开个人的实践的。也就是说，人们要掌握它，只有通过自己的实践或通过对别人实际操作行为的观察才能慢慢地领会。因此法律方法不是在课堂里单独可以学到的，它必须在长期的实践中，通过亲身的经验，逐渐地领会。这就像写作能力的具备和提 高，主要依赖于不断写作的实践一样。虽然我们并不排除在课堂里学习一些必要的语法 知识，同理也不排除对法律方法进行一些理论上的研究、概括和讲授。这意味着法律方法更多的是实践问题而不是理论问题。
【参考文献】
[1]庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].沈宗灵，等译.北京：商务印书馆，1984.22-23.
[2]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，等译.北京：华夏出版社，1987.487-488.
经过初步思考，笔者得出的基本认识是，法律方法从表面上看或从分析法学的观点看主要是法律的适用问题，但从社会法学的观点看它是法律的运行问题，而且是法律的一个重要的构成部分。得出这个结论的根据之一是庞德在《通过法的社会控制、法律的任务》中的一段话，他认为有三种意义上的实在法，即法律秩序、权威性资料和司法行政 过程。在谈到权威性资料的构成要素时说：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法律令。当我们想到第二种意义上的法律时，大概会单纯地理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。例如，在作为英语世界法系的普通法中，一项制定法为它规定范围内的各种案件提供一个规则，但并不为类推论证提供一个基础。在这方面，我们指望法院判决记录中的司法经验。在基于罗马法的 另外半个世界的法系的大陆法中，这方面的技术就完全不同。大陆法系学者从立法机关的法令来进行类推论证，并且认为司法判决对一定论点的确定方向，只是确立那个明了 的论点，而不是规定一个原则——一个用来进行法律论证的权威性出发点。”[1]显然，庞德所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题，而这些问题正是狭义上的法律方法的主要内容。
这个结论的根据之二是，博登海默在《法理学——法哲学及其方法》一书的第三部分关于法律技术的论述。该书涉及到法律技术的内容有两章，即第十七章——法律与科学 方法和第八章——司法程序技术。各有五节，即概念之形成、分析推理、辩证推理、价值判断在法律中的作用和法律教育之目的；宪法之解释、法规之解释、遵循先例原则、案件之判决理由和司法过程的发现与创造。可以看出，他所论述的法律技术问题也主要是法律推理和法律解释的方法问题。由此看来，当前我国国内所讨论的“法律方法”问题的主要内容，在西方学界特别是社会法学界，是作为法律的技术问题来认识和对待的 。
从一定意义上说，法律包含着观念和技术两个方面。如果说法律观念是人们对法律性质、功能、目的的内心认识的话，那么法律技术则是人们使用法律使之发挥这些功能和实现这些目的的方法与技巧。法律的观念告诉人们，法律是什么和干什么的，即目的和功能何在?而法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的。法律观念可分为法律的事实和法律的价值两方面的观念。法律的事实观念是人对法律的本质和属性的观念，法律的价值观念则是关于法律的目的和功能方面的观念。法律技术也可以分为制度和方法两个层面。法律制度属于显技术，是人们根据内心的法观念所设计的进行法律活动的框架，它属于技术的普遍性方面；
笔者认为，把法律方法作为一种技术来认识和对待是非常重要的，因为：
其一，法律技术和文化传统有着直接的关系，或者说法律技术具有明显的文化差异性。如庞德所指出的西方两大法系即英美法系与大陆法系在技术上的差异就与文化传统有关。这是因为不同的法律文化传统各有自己特有的一套价值观念、生活方式。因而不同文化传统的人之间在思维方式和工作方法上或有差异。这一差异甚至表现在价值观念基本相近的两个文化之间。如西方两大法系中的大陆法系国家与英美法系国家的区别就主要不在价值和基本观念方面，而在技术方面，即在于法律的产生和适用上有不同的一套程序、技巧和方法。如英美法系国家法律的产生主要不是通过立法的途径而是审判的途径，因而法律的主要形式不是成文的制定法而是判例法。这决定了法律推理的起点不是成文法规则，而是先例；又如对事实的认定上，英美国家主要交给陪审团和主要通过法 庭辩论的方式，而大陆法系国家则由法官通过法庭调查的办法进行这些工作。由此看来，不同文化背景的国家在方法上是有差异的，这意味着在甲种文化背景中使用的行之有 效的方法，在乙种文化里不一定行得通，起码不会产生同甲种一样好的效果。这是因为不同的方法是在特定的文化里生成的，是与文化传统相适应的。由于技术往往受它所在的文化的制约，因而有些技术的适用有其相对性，其存在不是单一的，或者说它不能单独移植，必须与其它技术相配套。这决定了不能简单地把其中的一个或一个环节嫁接在完全不同的另一种文化环境的社会里。例外英美法系的一些方法搬到大陆法系就行不通，或不一定起到好的效果。因此，我们在引进英美法系的法律制度和方法时，必须持慎重态度，因为我国现有的法律体系在总体上更多是受大陆法系影响的产物。
其二，法律方法或法律的技术方面与法律的观念、价值的关系是手段与目的的关系，二者在总体上是统一的。因为手段是为目的而设计的，也就是说没有纯粹的技术，任何技术作为一种手段，其存在和运用都是服务于一定的目的的。同理，法律方法也是出于某种目的而设计的，并服务这一目的。因此法律技术不可能单独存在，它离不开法律的目的和追求的价值，及其所在的社会背景。例如法律解释并不是像有些人所理解的那样，只是对法律条文的含义进行阐述，而是要结合所处理案件的具体情况和发生的社会背 景进行新的理解。在进行这一工作时，法官的世界观和价值观将对解释的结果起很大的影响。庞德在谈到这一点时说，“在法律解释时，理想的成分是有决定意义的。”[1]( 23)博登海默也认为，价值判断在法律制度中起着主要作用，它体现为作为其社会广大 成员共同的价值观念的凝结物的宪法和法律，因此，法律中所要排除的只是个人的价值判断，而不是社会性的价值判断。“因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，在正常 情况下要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性与不可 预见性。”[2]
其三，法律技术像任何技术一样，不仅有文化的差异性，而且有个人的差异性。因为任何技术都是个人在长期的经验中积累起来的，而不同的个人有不同的社会背景、社会经历和不同的个性。所以在进行同样工作时，不同的人会使用不同的方法和途径，从而显示出其个性来。这就像不同的手艺人、不同的艺术家在技术上各有其绝活一样。这意味着在同一文化背景里，法律方法是“条条道路通罗马”，具有多样性。因此，任何技术虽然对同一职业者来说会有共性，但从实际的掌握和使用来说却有其个性。我们的法 律学校不可能像工厂那样批量生产同一模式或同一规格的法官、律师。也意味着法律方法的普适性是相对的。所以，我们不要过分地追求法律方法上的同一性，而应在大的方面相同一的基础上追求差别，培养出更多有个性的法律工作者。
其四，技术作为一种知识与理论知识的差别在于其中的一大部分是只可意会不可言传的，即属于哈耶克所说的“默会知识”。这决定了任何技术的获得、积累、学习和真正 掌握是离不开个人的实践的。也就是说，人们要掌握它，只有通过自己的实践或通过对别人实际操作行为的观察才能慢慢地领会。因此法律方法不是在课堂里单独可以学到的，它必须在长期的实践中，通过亲身的经验，逐渐地领会。这就像写作能力的具备和提 高，主要依赖于不断写作的实践一样。虽然我们并不排除在课堂里学习一些必要的语法 知识，同理也不排除对法律方法进行一些理论上的研究、概括和讲授。这意味着法律方法更多的是实践问题而不是理论问题。
【参考文献】
[1]庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].沈宗灵，等译.北京：商务印书馆，1984.22-23.
[2]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，等译.北京：华夏出版社，1987.487-488.
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