现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整
2005-10-25 23:02:31 作者：杜宴林 来源：法制与社会发展 浏览次数：0 网友评论 0 条
毋庸置疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，中国法治因为方法论的误区和偏差——一种认识论和方法论的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运行。
一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨
详细说来，现代化进程中的中国法治存在着如下方法论上的误区或缺欠：
(一)法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备
翻开中国法治的历史，法治从没象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候像今天这样风靡流行，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，从这个意义上讲，法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的热望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备。而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想。为着同样的原因，它也只能是一份神秘忠诚与先期热情。关于这个问题，我们将从中国法治的产生缘由、中国法治与现代意义的法治关系说起。
众所周知，现代意义的法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国由于先天的缺陷，不可能产生现代意义的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。①因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法(管理型法)，而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致了某种超验的世界观的社会变化。但是，这两种因素并未结合在一起，也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治。②因为在传统的中国，具有压倒一切的重要意义的是社会和谐，这也是支配人们思想的全部观念，然而奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念，因为严格说来它不是实在的规则与准则，③而是模范行为的模式。所以，尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的系列观点，比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼仪，法家主张官僚政府以及强制执行官僚法，但双方确实从某些不言而喻的共同(礼仪)前提出发进行论证的，而这些前提根本不允许他们捍卫甚至承认现代法治原则。④传统中国的流行做法完全是以家长方式处理事务。⑤法律不可避免的带有浓厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中国产生不了现代意义的法治，也确实不需要现代意义的法治。
认识到这个问题，我们就不难发现并认同，中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性，它绝不是急功近利的产物，也并非一蹴而就的事情，它需要理论的准备和证成，唯其如此，方能摆脱方法论上的缺陷，并真正凸现法治的本来面貌。然而，不无遗憾的是，当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例，然后再分析个中缘由，尽管这只是冰山一角或法治缩影：1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生详细演绎了近代乃至当代法学家对法的解释，即想当然认同许慎那显然不慎的法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释：“
历史总有惊人的相似，法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说，法治是文明的产物，更确切的说是17、18世纪西方社会政治经济发展需要的产物，这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理。然而在中国，当法律权威出现时，正是文革意识显出弊端、个人魅力权威危害极大时，也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验和良好印象，它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情，似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从一开始就有自己独特的憧憬与梦想，梦想的理由在于：将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来，不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑；任何人都不可随意滥用权力，都必须受法律的约束，以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持，然而我国几千年的人治传统却总是不能保证这种梦想的实现。因而当法治从西方泊来时，我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中，并把这看作不言自明的真理：法治能约束政府权力，法治能保障平等、自由与人权，所有人生来就是平等的。相应地，我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段，从来没有反思过这些法治理论的现实意义，也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断，因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。
而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说，要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导，法治怎么可能得以真正的践行?于是我们不久就发现，这种以对文革的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉，但也注定象它一样存在缺陷，在不顾一切的打破传统和秩序之后，相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时，法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就无从培育，道理很简单，当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时，也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时，法治也就注定了命运的扭曲与失落，又没有足够的理论来予以证成，因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜，反而弃之如蔽履了。这势必使法治失去民众的支持和拥护，法治的命运也就不言而喻了，道理很简单：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意服从法律?”⑦
(二)价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位
伴随着法治的先期热情和神秘忠诚，中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路。在中国法律工作者看来，西方法治有着成功的经验，因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统治国手段向西方法治方略的转变。所以，中国法治总有这样一种倾向，将未来梦想中的法治演绎成标准的西方版，并想当然的从价值上进行求同证成。夏勇先生指出：“无庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成该现象的原因之一则在于：“吾国近世深重，学人难以从容梳理故旧接应西学，且多患文化失语症，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。”⑧简言之，价值上求同。然而价值上求同又很容易滋生一种证明我们也能同样实行法治的倾向，但这却隐含着一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上，由于历史、国情、传统文化的差异，决定了在中国这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中国不可能建成西方那样的法治社会，我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”，⑨法治从来不是数学考试，没有标准的一成不变的答案。
价值上求同总是伴随着天才的法治构想，于是怀着美好法治梦想的人们又再次从不同角度揣着不同的想法走上了同一条道路：建构法制，而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望，驱使人们努力去建构中国法制体系，急于实现法制现代化，而无视逻辑的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治，法制健全了，法治也就实现了，也不在乎是否会有同样的绩效。于是短短二十年中国法治进入了法制化(准确的说是立法)运动时期，其火热的局面甚至可以使我们合理地认为，中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确，一般来说，在一个法制健全的国家，法治化程度较高，因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过犹不及的是，我们的建构热情过度炽热，使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的，得不到的总是好的”偏见的结果，有学者尖锐的指出，这是一种法律饥渴症。客观后果是：我们一方面建构出了全方位的法制，另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减，使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征，它在法治建构领域突飞猛进，却无力满足人民的基本秩序的需要，无论我们多么努力宣称法治，但却始终无法掩盖这样的现实，法治的力不从心，表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样，试镜中的法治效果并不明显，期望中的法治并没有到来，不期而至的却是变形的法治，变味的法治，给人一种形似而神不似的感觉。究其根源，当与中国法治传统基础薄弱、民众法治意识、参与精神的匮乏有很大关系。但更重要的是，这不能不说是方法论缺陷所导致的结果，因而必须加以检讨与重整。
(三)功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自治的困惑
先期热情、神秘忠诚以及价值上求同本来就是危险的陷阱，但我们还不知不觉地人为地背上了法治速效的沉重使命。诚然，当代中国法治的预想版图既然准备于上个世纪之交的时代，则不应完全重蹈西方法治之路，因而从一开始就应与现代法治的发展合拍同步，同时它还应担负回归和重建近代法治及超越近代法治和实现法治现代化的双重使命，也就是说，在有几千年封建人治传统盛行、法治几近虚无的中国要实现现代法治，它所要面临的既有消解传统人治体系、建构法治体系的艰巨任务，又有自进化论角度为法治提供理论基础的双重任务，我们多少显得有些仓促、紧迫一些，因而毫不奇怪，中国法治现代化从理论上讲是一个厚重而迫切的问题，也就是学者们常说的历时性问题共时性解决的紧迫问题。但是法治实践归根到底是一个渐进的历程，法治不应也不能人为的设定时限。然而不无遗憾的是，中国法治现在一个引人注目的现象却是，法治已被人为地有意无意的设定了时限，流行一种典型的速效或跳板意识，并理所当然地演绎出理性建构主义而非科学的进化论渐进主义色彩的期收速效的法治实践。这就是学者所概言的所谓“奋起直追”问题，其杰出表现就是前述所及的大肆立法，实现所谓的有法可依，而忽视一些配套的甚或更重要的东西的建设，如法意识、法观念的培育、法律信仰的诱导和确立等等。自不待言的是，在这种期收速效的跳板意识支配下的许多立法相当粗糙，进而在实践(际)上直接成为了这些立法的墓碑，其典型例子就是学者们关注与检讨的破产法的颁行。事实上，法治原本就是一种偏重信仰的治国方略，法治的精神意蕴从来就是信仰——一种神圣的宗教般的信仰⑩，因而伯尔曼才断言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”(11)“法律的宗教情怀和信仰，是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障”。(12)它不应该或主要不应该是现实主义和工具主义的。然而就是这样一种偏重信仰的法治方略，在中国自辟蹊径的独特演绎和看似自洽的逻辑支配下却幻化成了一种获取实利的工具，令人不得不佩服“中国特色”之重之妙，这不能不让人产生逻辑上的困惑与追问——法治究竟是什么，法治到底有怎样的逻辑?这个困惑没有得到解决，相应地，不知道法治在今天中国意味着什么也就不难理解了。对于21世纪中国法治来说，一个明显的结论是：必须进行逻辑上的修正和重整，方能实现真正的法治。
二、中国法治的未来：方法论的重整
显而易见，正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治，其理想版本是标准的西方版，同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说，这是远远不够的，我们需要的不仅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一种深层次的法治，同时还是一种本土化的法治。
(一)理性的法治
毋庸置疑，法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式，正是基于此，亚里士多德才严正的指出“法治应优于一人之治”(13)，而对于我们这样一个经历了长期封建伦理社会的国家来说，法治无疑如同一个新生的婴儿，必须给以足够的呵护，然而我们却不能没来由的神化法治，更不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的法治。
首先，我们必须理性地认识到，法治并不是什么灵丹妙药，它只是治国方略的一种最好的形式。而且正如学者所说的，它只是相对好的治国方式，这种相对意义蕴含着这样的内涵，人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治，而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷。从这种意义上说，法治只是人们无奈的选择，人们在选择接受、认可法治的优点的同时，不得不(不管情愿不情愿)也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样，中国古代没有现代意义的法治，社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们也看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社会的发展，物质的丰富，西方工业文明的发展导致了资本主义大发展，资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削，保护自己的利益便高扬民主法治精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克认为：“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”(14)。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
同时常识告诉我们，社会是由宗教、道德、习惯、法律等来维持的，尽管法治是必不可少的组成部分，但绝不代表全部。“这不仅因为法律不可能规定一切”，(15)也不应规定一切，必须有个限度以防过度法律化，窒息人们的生活(16)，而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷。(17)所以对法治而言，掷地有声的理性评价乃至批评也远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多，毕竟“理性才是法律的生命”。(18)
(二)深层次的法治
如前所述，正是由于方法论的缺陷，中国法治理论和实践总在低处徘徊，明显呈现浅层次特征，这对于准备践行法治理想的国度来说，无论如何可不是什么好的福音，真真切切的要实现法治就必须是一种深层次的法治，即全民参与的法治。它不但适用于官员，而且也适用于公众，法治是一种实践的事业，“法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引”，(19)“其基本要素是用公民秩序的理性原则限制官员的权力”(20)，换句话说，现代意义上的法治应当是全民的事业，它的核心价值理念是吸引、充分调动全体公民的主动参与精神。这种参与不仅是社会成员成为公民而非臣民的权利表征，而且还是使社会成员成为公民而非臣民的先决条件。法治化的过程实际上就内蕴着大众普遍参与，并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。因而“法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情，而且更是也是社会公众所关心的或者应当关心并努力投身其中的事业；不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋斗的事业，而且也同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业”。(21)
明白了这个道理，我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜在病灶则在于方法论上的缺陷：理性的建构并缺乏生活的经验，把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”，为着同样的原因，法治仅作为一个象征，一种标志，远远没有进入民众的日常生活，它仅存在于法学家或法学工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视，从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落，结果是法治的意义尽失，徒具形式而已。(22)盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈，反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说，必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业，需要全民的参与。必须让法治厚实起来，穿越所有人的热情注视，并真正认同和积极参与，否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之，法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众!这意味着，未来的法治理论与实践：
首先，在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与，每一个社会成员既是看剧者又是剧中人，两个角色不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰相反，法律(治)应当被理解为观察者也参与其中的一项事业。(23)从而塑造出新的真正的法治社会的组成成员，这当然意味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者!
其次，在实践上，法治必须真正走向生活，它是人们日常生活的组成部分，与人们的生活方式生存样式息息相关，缺了它，人们将寸步难行。这意味着：一方面，要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期，(24)并让亿万人民来共同负责任地践行，另一方面法律能够为人们真正寻求定分止争、冲突解决、利益配置的无害出路，而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样，法治不应是天启的说教也不应是劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义为前提的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”。(25)如果法治不能给人承诺什么，那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实，长期下去，势必迫使人们重新正视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律权威的旁落也就不可避免了，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这何尝不是文明的悲哀?!
(三)本土化法治
我们一直还信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实上的事业而非逻辑上的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身”。(26)因而法治具有现实的、世俗性意义，从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是现实的、本土化的法治，必须适合自己本国的客观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的……如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”，(27)这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系”，(28)一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在。”(29)这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的，为着同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新，进步文明的内心体验和信奉。因此，“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”。(30)与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际”，(31)否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行，或者完全行不通”。(32)这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这也绝不是我们期望中的法治社会!
余论
其实，从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国方略的法治，既是一种理想，也是一种过程，并无所谓的好坏良莠之分，唯一有所区别的只是践行过程中的差异，也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之，对于每一个国家每一个民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力，这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯，因而也是错误的，行不通的。
-------------------------------------注释：
①②③④[美]昂格尔：《现代社会中的法律》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第2页，第78页，第85页，第96页。
⑤[美]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，导言第3页。
⑥苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。
⑦(11)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》(中译本)，生活、读书、新知三联书店1991年版，第43页，第28页。
⑧夏勇：《法治是什么》，《中国社会科学》1999年第4期，第142页。
⑨林ｚｈé@①：《法理与伦理社会》，《政治与法律》1997年第6期，封二。
⑩(12)(21)(22)(23)姚建宗：《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社1998年版，第424页，第408页，第411-412页，第402页，第412页。
(13)[古希腊]亚里士多德：《政治学》(中译本)，商务印书馆1997年版，第166-167页。
(14)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理(上)》(中译本)，三联书店1997年版，第215页。
(15)(24)(28)(30)(31)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9页，第19页，第17页，第19页，第6页。
(16)(17)[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》(中译本)，中国政法大学出版社1999年版，第403-404页，第402-403页。
(18)[英]爱德华·科克：《评判物尔顿》，载《西方法律思想宝库》，吉林人民出版社1988年版，第934页。
(19)(20)(25)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第612页，第615页，第617页。
(26)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第271页。
(27)[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上)》(中译本)，商务印书馆1997年版，第6页。
(29)梁治平：《新波斯人的信札》，中国法制出版社2000年版，第6页。
(32)[日]川岛武宜：《现代化与法》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第137页。
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【参考文献】
字库未存字注释：@①原字左吉右吉
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