论证明标准的主观性及多元性

2005-10-26 22:56:41 作者：李茂华 侯元贞 来源：《湖南财经高等专科学校学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

   

蕴涵着多种价值理念的诉讼程序具有多种功能,因此,诉讼目的也是一个成层次

构造的多元体系。其中,发现真实、解决纠纷、在保障权利的同时维护司法公正和

司法权威是这个多元体系的核心部分。那么,究竟何谓诉讼中的“真实”?这是一个牵

一发而动千钧的复杂的理论问题,而其中的一个很重要的问题便是“证明标准”。所

谓证明标准,指负有证明责任的当事人为了求得符合自己主张的裁判而提供的证据

对案件事实的证明所达到的程度,该程度昭示着该方当事人说服责任的卸除。从裁

判者角度而言,证明标准指裁判者(法官或陪审员)对当事人提供的证据进行审查判

断后而形成的一种心证程度,此程度意味着裁判者被当事人所提供的证据说服,从而

有可能依该方当事人的主张而为裁定或判决。

　　在神示证据时期,虽然存在着水审、火审、决斗审等多种裁判形式,但判断事实

的标准都是神意,这是与当时生产力的低下及人们发现真实能力的极其有限相一致

的。随着生产力的发展和交往的扩大,法定证据制度取代神示证据制度也就是历史

的必然。但法定证据制度把证据的形式与内容完全割裂开来,法官断案所依据的是

法律预先规定的证据形式上、表面上的某些特征作为判断证明力的绝对标准。因

此,在法定证据制度下,根本谈不上法官的主观能动性的发挥,法官更不能根据实际

情况运用证据发现案件真相。

　　随着自然科学的发展和科技革命的出现,在自然法哲学思潮的影响下。针对法

定证据制度的种种缺陷,保障人权、扩大裁判者的自由裁量权的呼声越来越高。“自

由心证”制度首先得以在法国确立,此后,欧洲各资产阶级国家相继建立了自由心证

的证据制度。在此种证据制度下,裁判者得以自己的“良心”和“理性”去审查判断证

据从而认定案件事实。那么,案件审理者的心证在达到何种程度时才能对案件事实

作出认定?为了限制裁判者的恣意擅断及克服其错误认定事实之危险,证明标准理论

也就应运而生了。该理论经过两个多世纪的发展,虽然在大陆法系国家和英美法系

国家对证明标准的表述上仍然存在差异,但在本质内容上已经取得了基本的一致。

　　在中国,由于法学理论发展本身的不成熟,使有关证明标准的规定在立法上很是

缺乏,在理论界也是众说纷纭,在实务界更是一片混乱。由此可见,作为证据法的重

要内容之一和案件能否得到公允处理的关键因素之一的证明标准问题,也就很有研

究和探讨的必要了。

　　一、证明标准的比较法考察及评析

　　㈠两大法系国家的证明标准

　　英美法系国家将证明标准的程度分为九等。第一等为绝对确定,由于认识能力

的限制,认为这一标准无法达到,因此,无论出于任何法律目的均无这样的要求;第二

等即排除合理怀疑,为刑事案件作出定罪裁判决所要求,也是诉讼证明方面的最高标

准;第三等是清楚和有说服力的证明,在某些司法区,在死刑案件当拒绝保释时以及

作出某些民事判决时有这样的要求;第四等是优势证据,作出民事判决以及肯定刑事

辩护时的要求;第五等是合理根据,适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押,提起

大陪审团起诉书和检查官起诉书,撤销缓刑和假释以及公民扭送等情况;第六等是有

理由的相信,适用于拦截和搜身;第七等是有理由的怀疑,足以将被告人宣布无罪;第

八等是怀疑,可以开始侦查;第九等是无线索,不足以采取任何法律行为[1]。

　　在上面所列的证明标准中,除第一种无法达到因此也不作要求的“绝对确定”的

标准为客观标准外,其余皆为主观标准,为事实审理者对当事人所提供的证据进行评

估后而产生的心证程度,也可以说是当事人所提供的证据为事实审理者所相信的程

度。

　　自不待言,英美法系国家实行的是多元的证明标准,根据案件的不同性质,设立

了不同的证明标准。如一般的民事案件只需盖然性占优势的证明;而对于某些特殊

类型的案件,即某些发生可能性较小的案件,如口头信托、口头遗嘱,以错误或欺诈

为理由请求更正文件等,则需要较高的证明标准,即主张的一方当事人必须使事实审

理者达到明晰可信的心证程度;而对于民事案件中涉及犯罪行为的部分,主张的一方

当事人提供的证据需达到明晰可信甚至无合理怀疑的证明程度。

　　如上所述,在英美法系国家,证明标准属主观标准。尽管如此,由于在英美法系

国家绝大多数案件采用陪审团制,因此在证据的采信方面设置了一系列的规则予以

限制。而在大陆法系国家,法官对证据的审查判断则拥有更大的自由裁量权,法律几

乎不对证据的可采性及证明力作任何规定,法官全凭自己的“良心”与“理性”予以权

衡。例如:日本刑事诉讼法第318条规定:“证据的证明力,由审判官自由判断。”法国

刑事诉讼法第353条规定:“法律不责问审判官员形成确信的理由,也不规定他们应当

特别依据全部足够证据的规则;法律仅规定审判官员必须冷静沉思,向自己提问并根

据理智,根据已取得的反对受审人证据及其答辩理由,以真诚之心浮显出什么印象。

法律仅向审判官员提出唯一的一个包括衡量他们全部职责的问题,你们具有内心确

信吗?”无庸置疑,大陆法系国家的证明标准也属于主观的证明标准,也即属于审判官

员的心证程度。

　　在大陆法系国家,将心证的程度分为四个等级:微弱的心证;盖然的心证;盖然的

确实心证;必然的确实心证。虽然有学者认为:“大陆法系的欧洲各国法律,就证明的

标准来说,在民事和刑事案件中没有区别。两者都需要高度的盖然率,就是说在日常

生活经验中,这种盖然性要达到排除一切怀疑,接近必然发生的程度。”[2]不过,这种

观点并不足以说明大陆法系国家实行的是一元制证明标准。据法国《拉鲁斯大百

科全书》(第16卷)所述:“刑事原告的责任远较民事原告为重。当证据显然不足时,应

该立即释放被告。因为证据‘有疑点是有利于被告的。’”[3]

　　㈡两大法系证明标准比较之评析

　　由前述所知,两大法系国家的证明标准在表述上不尽一致。这种表述上的差异

主要来自于两大法系的文化传统和法律习惯的不同。

　　在英美法系国家,由于受经验主义哲学传统的影响,对法律的基本理念为“法律

的生命在于经验而不在于逻辑”。因此,英美法系各国在传统上以判例法为基础,在

思维习惯上主要表现为一种怀疑主义思维和归纳型思维,对于刑事证明标准也就从

“试错法”和“反证法”角度将之表述为“排除合理怀疑”。另外,英美法系国家大部分案

件事实都由陪审员进行审理,因此,法官在向陪审员对证明标准予以指示时,往往采

用较易于理解和把握的术语。法官常常对陪审员解释说:“所谓合理怀疑,指的是陪

审员对控告的事实缺乏道德上的确信,对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心

理状态。”[4]“所谓证据之优势与证人多寡和证人数量无关,证据之优乃在于使人信

服的力量。有时并建议陪审团,其心如称,以双方当事人证据分置于左右之称盘,从

而权衡何者有较大之重量。”[5]

　　在大陆法系国家,由于受新康德自然法哲学的影响,“确信人的某些先验的认识

范畴和形式构成了他们对现象的认识知觉,而这些范畴和形式则是人们通过观察现

实所无法获得的。”[6]因此对人的“良心”和“理性”予以至上的推崇,在思维习惯上也

以正面法和演绎法为主。

　　另外,在普通民事案件中,英美法系国家的证明标准略低于大陆法系国家中的证

明标准。这种差异也主要是由两大法系诉讼制度和模式的不同所决定的。这主要

体现在:虽然两大法系国家的审理者对证据证明力的判断都采取自由心证原则,但英

美法系国家的当事人主义的诉讼模式以及证据法设立的一系列细密、严谨且操作

性较强的证据规则对法官的自由采证构成了层层屏障和制约,这在某种程度上也保

障了在较低证明标准下的正确性。反之,大陆法系国家由于实行职权主义的诉讼模

式,案件的审理者为精通法律的法官,法官在对证据的适格性和证明力的判断上均有

较大的自由裁量权,除了受自己的良心的制约和理性的启迪外,几乎不受任何限制。

因此,证明标准应该为一种较高的心证程度以保证认定案件事实的正确性。

　　尽管两大法系对证明标准的表述存有不同,在心证程度上也略有差异,但这并不

构成它们本质上一致性的障碍。两者本质上的一致性主要表现在:第一,两者都为主

观的证明标准。因为法官(陪审团)对案件事实的认定都是人的主观活动,虽然这种

主观判断要受制于他们的良心和理性以及诸多的经验法则和论理法则,但终究还是

一种主观感受和印象。第二,在两大法系国家都实行证明标准的多元制,这也体现了

它们共同的价值追求,即对于不同性质的案件,根据举证的难易程度规定了不同的证

明标准,以寻求公正与效益之间的最佳整合。

　　二、我国有关诉讼证明标准的立法规定及学理

　　我国刑事诉讼法第162条规定,“案件事实清楚,证据确实充分,依据法律认定被告

有罪的,应当作出有罪判决。”民事诉讼法第64条第二款规定,“人民法院应当按照法

定程序全面、客观地审查核实证据;”第153条规定,“原判决认定事实错误,或者原判

决认定不清,证据不足,裁定撤消原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改

判。”行政诉讼法第61条也规定,“原判决事实不清,证据不足,裁定撤消原判决,发回

原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。”

　　根据立法规定,我国诉讼理论界一般都认为三大诉讼的证明标准均为“案件事实

清楚,证据确实充分”的客观标准,也就是要以案件的客观事实为基础,以法律为准绳,

在认定案件事实时,要达到“事实清楚,证据确实充分”的程度。持此观点的学者认为,

不论什么性质的诉讼,也不论什么阶段的证明活动,什么样的待证事实,要判断是否

已“证明”,必须以“事实清楚,证据确实充分”这一标准加以度量,换言之,我国的诉讼证

明标准应该是一元的。

　　近年来我国有越来越多的学者认为诉讼中的证明标准应该为主观证明标准,主

要论据为:首先,诉讼中的活动只是人们对案件事实的认识,而法官的主观判断对案件

事实形成的最终结果具有决定性的意义。其次,“世界各国的证明标准几乎都是主观

证明标准。无论在英美法系国家,还是在大陆法系国家,法院对案件事实的确定,都

不需要达到客观真实的程度。”他们还认为依据案件的不同性质,对其证明标准采取

差别对待,主要指刑事案件和民事案件的证明标准不同

　　三、拙见

　　我国证明标准的性质由我国现行证据制度的本质决定。面对诸多的理论观点,

笔者附庸和依循的乃证明标准的主观性及多元性,因为,我国的证据制度本质上也属

于一种自由心证的证据制度。

　　我国学者一般将“自由心证”理解为:对证据是否有证明力以及证明力的大小,法

律不预先作出规定,而由法官根据内心确信去自由判断证据,从而认定案件事实。所

谓自由,是指法官根据“良心”、“理性”判断证据,不受任何其它的限制和约束;而“心证”

是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。“确信”是一种心理状态,人们通常

受这种状态的支配而不加任何检查并把这种状态作为裁判的依据。

　　英美法系国家和大陆法系国家都实行自由心证的证据制度,也即法官或陪审团

对案件事实的认定是通过自己对证据的主观审查判断而得,虽然认定过程受到了诸

种制约。且看看我国的司法实践中对案件事实的认定过程:首先,获得有关案件事实

的材料;其次,对有关材料进行“由表及里,由外而内,去粗取精,去伪存真”的处理,由感

性认识达到理性认识,最终认定案件事实,这一过程包括对证据的客观性、关联性、

合法性的判断。只不过在这一判断过程中,由于我国证据制度的不完善,我国法官所

受的约束更少而享有更大的自由裁量权。由此可见,不管在哪个法系、哪个国家,审

判者对案件事实的认定总是通过对证据的主观感触和理解而获得的。因此,证据制

度不管冠以何种名称,我们不能抹杀人类认识规律的共同性,也不能因意识形态的不

同而否认有关制度的相通性和可借鉴性。

　　既然法官对案件事实的认定过程是一个受多种因素制约的主观判断过程,那也

就不能否认证明标准的主观性。面对着纷繁复杂的案件,从理论上而言,对这些案件

的证明标准不应该是整齐划一的,而应该是多元的。

　　根据辨证唯物主义矛盾的普遍性与特殊性原理,事物之间存在共性,但各个事物

是各具个性的。在诉讼领域,我们在认识到所有类型诉讼的共同规律的同时,也要用

辨证的眼光来看待不同的诉讼所具有的特殊性。就证明标准而言,不同性质的案件

应有不同的证明标准。

　　刑事案件起源于为刑法保护的各种法律关系或权利遭到破坏或侵害,刑事诉讼

要解决的是被告人是否犯罪、犯何罪、应否予以刑事处罚以及应处以何种刑罚的

问题。刑事责任涉及到被告人的自由、名誉乃至生命,关系重大,因此,对刑事诉讼

中的有罪判决理应设置较高的证明标准。民事案件起源于公民之间、法人之间、

公民与法人之间关于民事权利和义务的争议,民事诉讼要解决的也就是这种民事纠

纷。由于民事纠纷乃私权利之间的争议,承担民事责任的主要方式为财产责任,其性

质和后果不如刑事责任严重。因此,民事诉讼的证明标准一般应低于刑事诉讼的标

准。行政案件起源于行政主体与行政相对人之间的以行政执法权利和义务为内容

的分歧或异议,行政诉讼要解决的是行政主体的行政行为是否具有合法性的问题,行

政诉讼的性质与其它两大诉讼的性质又有所不同,其证明标准也有所不同。

　　由于三大诉讼的性质各异,决定了诉讼的目的不同,从而也决定了各诉讼所侧重

的价值不同。刑事诉讼在惩罚犯罪的同时,也注重对人权的保障,因此,对有罪判决

的证明要求极为严格。在民事诉讼中,为了考虑投入与产出的比例,尽快结束民事法

律关系的不稳定状态,效益是不得不予以重视的价值,甚至在许多情形下,为了效益

而放弃对实体公正的追求。因此,民事诉讼的证明标准不可能和有罪判决的证明标

准一样严格。行政诉讼是权利对权力说“不”,行政诉讼程序的保护公民权利、禁止

行政权力滥用的价值则凸显出来,因此,也就对“行政行为合法性”的证明设置了较高

的标准。

　　另外,从三大诉讼的结构模式分析,证明标准也不应该是一元化的。在刑事诉讼

中(主要指公诉案件),作为控方的国家公诉机关和侦查机关不仅人力、物力远胜于

被告,并且还拥有强大的司法强制权。因此,处于弱势地位的被告应该受到更多的保

护,其途径主要在于加重控方的举证负担及提高对被告有罪判决的证明标准。在行

政诉讼中,虽然原被告在诉讼地位上平等,但拥有国家行政权力的行政机关对行政相

对人而言,无庸置疑是强势对弱势,因此,对行政行为合法性的证明责任不但由行政

机关负担,且证明标准不能仅停留在“盖然性占优势”的水平,不过,也应低于有罪判决

之证明标准。只有在民事诉讼中,双方当事人的地位在实质意义上更趋于平等,双方

的攻击与防御更为激烈,因此,对一般的民事案件不应该设置过高的证明标准,否则

会加重承担证明责任一方的举证负担,破坏双方的平等地位。

　　诉讼的性质差异,决定着诉讼目的和价值的有别,从而也决定着三大诉讼在许多

原则和制度上的差异。譬如,在民事诉讼中推定的使用、自认的效力等,这都对事实

认定标准的设置起着重要的作用。因此,我国的证明标准应该是多元的,而不是一元

的。

　　四、我国证明标准体系的构建

　　证明标准的一元化不仅在理论上不能成立,在实践中也不可行。如在民事诉讼

中寻求证据的确实充分而使案件久拖不决,这不仅浪费了大量有限的诉讼资源,对当

事人而言,即使是最后的胜诉方,也并没有多大的好处。因为一场“官司”使其身心疲

惫,财力大损,真可谓“劳民伤财”,这也在更深的层次上影响了司法的可接受性及权威

性。因此,在现今交易需要迅速而安全的经济社会里,民事诉讼再也不能和刑事诉讼

采取同一证明标准,重构我国的证明标准体系已势在必行。在我国证明标准体系的

重构中,我们不防可以借鉴外国的立法例及司法实践。

　　我国也可以把证明标准分为几个等级,分别适用于不同的案件和事项。第一等

级为“确实充分”或者为“内心确信”、“无合理怀疑”,这三种表述在本质上是一致的,

只不过前两者从正面界定后者从反面界定而已。这一标准为最高的证明标准,适用

于刑事案件的有罪判决。第二等为明晰可信,适用于行政案件及特殊的民事案件,主

要指性质较严重或发生的可能性较低的案件,如民事案件涉及的犯罪行为、生前口

头契约、失落遗嘱的内容、口头契约的履行、书面协议事项的撤消、改正或变更

等。第三等为盖然性占优势证明,适用于一般的民事案件。另外,在刑事诉讼中,对

立案侦查、逮捕与羁押、侦查终结移送审查起诉和提起公诉,也应该设置相应的证

明标准,这可以参照英美法系国家有关证明标准的规定,如有理由的相信、合理根据

等。

　　由于证明标准是主观的、多元的,为了避免法官的恣意擅断,有必要完善我国的

证据规则和程序规则,如对证据能力的规定,辩护制度、公开审判制度、判决理由公

开制度的设置等,使法官的心证条件、过程及结果得以公开,从而对心证结果的正确

性予以保障。

 

【注释】[1]卞建林:美国联邦刑事诉讼规则和证据规则,中国政法大学出版社,1996,2

1.[2][3]国外法学知识译丛《诉讼法》,213、202.[4]塞西尔·特纳.肯尼刑法原理,华夏

出版社,1989,574.[5]摩根(李学灯译).证据法之基本问题,台湾教育部,1982,48.[6](美)

Ｅ·博登海默.法理学法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社,1999,172.

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