民间法国家法互动中的古代中国民事法

一、导语　

　　民法规定和调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系。古罗马市民法（jus civile）明确地规定权利主体的权利能力、行为能力及其相互间有关亲权、财产权的法律关系。正是因为这样的规定，罗马法实际上就是罗马民法。只是罗马法中也有后代列入诉讼法领域的有关诉讼权和诉讼程序的规定。罗马法规定的民事法律关系与后代西方社会民法中规定中的民事法律关系有很大区别。其主要的特征是把家庭成员分为自权人和他权人。每一家庭中，只有一个被称为“家父”的男人是自权人，在家庭中享有绝对的权力（家父权）；其他家庭成员，包括家父的配偶、子女等人，都是他权人，他们的权利（包括其子侄的夫权、亲权等）均被认为已被家父权所吸收,由其代为行使。这与经过基督教洗礼之后的后世西方法将权利基点设于个人是很不相同的。但这与古代中国主要以家庭为民事权利主体却很相类似。问题是中国古代并没有专门的国家法来规定以家庭作为民事权利主体和以家长作为家庭民事权利的代表。我们现在能做这样一种初步的判断，则是由于国家法以外的其它一些资料提供了相关的信息。并且，许多非国家法文献的资料实际上也提供了一些有关古代中国民事法方面的其它信息。这些信息可以给我们做出这样的判断提供依据：中国古代有系统的民事法，这民事法的系统性由民间法和国家法两方面提供保障。　

　　考察古代中国的民事法，仅从国家法中提取材料是不够的。在中国的国家法中，我们可以看到系统严密的刑事法，也可以考察出系统的行政法（包括系统的经济法），却不能直接观察到系统的民事法。但在国家法中的刑事法之中，有系统的关于违犯民事法关系而构成犯罪行为的处罚性规定。这正如今天我们共和国现行《刑法》分则的第五章和第三章的一些具体规定，虽是刑法条款，但从中可以推断出一些民事法律关系或经济法律规定。比较而言，古代中国的代表性刑事法典中，与民事法关系相衔接的条款比共和国现行《刑法》的类似条款更丰富也更系统。从古代中国国家法的刑事法典中推断民事法律关系，是一条可行的路径。这方面已有学者做了很有价值的工作。如，黄宗智对于清代刑法典（晚清修订前的《大清律例》）的阅读，就读出了“清代法典中的民事条例”。 当然，不可否认，古代中国的国家法（包括刑事法典和行政法规）中，是缺乏关于物权、债权、继承权等民事法关系的直接系统的规定的。即便从刑法典中与民事法关系相衔接的条款中去推断，也难以完整清晰地探查出民事法的完整体系。正是因此，学界才会有关于中国古代是否有民法的争论。认为古代中国无民法，国家法中缺乏关于物权、债权、继承权的直接系统的规定即是依据；认为古代中国有民法，国家法中有许多处罚侵犯物权、债权、继承权的犯罪行为的条款即是依据。调和的或折中的观点，是认为古代中国没有形式上的民法而有实质上的民法，则上述两方面的存在即是依据。　

　　民法实质上存在，却缺乏存在的形式。这应该是个矛盾。这个矛盾如何解开，需要我们进一步的研究。这里，我尝试一种思路：古代中国的民事法是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违犯民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种违法犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。我们可以看到，民间法与国家法之间有时是协调的，有时则会有矛盾，只有民间法与国家法和谐协调，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。　

　　二、民间法与国家法　

　　民间社会的行为最初应该是由社会习惯规范的，国家法是社会发展到一定阶段的产物。有国家才有国家法。当然，我们可以不在现代民族国家这一意义上使用国家的概念，即将国家法定义为包括一切政权对于其所统治的社会民众所确定的规约方式。但即便是这样宽泛意义上的国家法，也应该是社会发展到一定阶段才会出现的。现代民法中的关键性概念，如物权概念，更是法制发达和法学昌明后的产物。但是，物之有所属，你之物、我之物、他之物的区分，应该是早期人类在产生物的意识之时就有可能出现的意识。从近现代的考古发现看，上古墓葬中存在陪葬物，应该能说明当时存在物属于物主的观念。墓主人死后能拥有之物很可能即是其生前拥有之物。这说明，不存在法学上的物权概念是无碍于社会生活中的物权事实的。这种物权事实的存在和确定，应该依赖于社会生活中人们的普遍认可，依赖于人们对于他人对物的占据事实的尊重。不尊重他人对物的占据事实，而依赖自己的强力夺取他人占据物的行为，在早期人类社会可能不断发生，且这种行为可能正是政权产生的原因，也可能是以强力为后盾的法权产生的原因。但在力量较为均衡的主体之间，对于各自的占据物可能主要是采取相互尊重的态度。他们之间会产生互易占据物的行为，即以已之所余物换人之所余物，自已得以补不足，也使他人得以补不足。这样形成的交易，最早是以物易物，物物交易；其后有交易中介物的出现，也就产生了货币。《尚书•皋陶谟》记载说：“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作乂。”“懋迁有无”指禹和稷以促进商贸来提高百姓生活质量。这说明在夏朝之前已存在由政权组织运作的商业行为。但我们却不能以此即断定中国最早的商业行为就是由政权组织运作的。在政权组织运作的商业行为之前，可能已有比较发达的民间商业存在了。古史记载：“胲作服牛。” 据说，胲就是商汤的七世祖王亥。他曾赶着牛车载着物品到有易去货卖，但有易的首领杀死了他，夺占了他的货物。这是强权夺物的例子。但王亥被杀之前，货物及其牛车应该是属于他的，他是牛车和货物的主人，对牛车和货物拥有物权。　

　　在暴力不出现的情况下，民事主体间的法律关系是可以通过民间法的方式得到维护的，但出现暴力，或者出现诈欺盗骗，民间法就需要加强维护的力量了，而依赖政权力量的介入应该是一种选择。《尚书•费誓》记载：“马牛其风，臣妾逋逃，勿敢越逐”；“窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑”。奴隶和马牛都属于主人的占有物，都不允许他人利用暴力或阴谋夺占。这种记载一方面说明周代社会还有一部分人（臣妾）没有社会人的地位，在社会法制中他们没有民法意义上的民的资格，而是民法意义上的民的占有物；另一方面，也说明了国家法对于民的占有权的维护。社会安定，有国家法对于民的物权的维护，百姓才可能有条件“肇牵车牛，远服贾” 。　

　　国家法维护民间法，这种维护会强化民间法对于社会的规范作用。但是，国家法与民间法也会产生矛盾和冲突。据说，周代开始，国家法就有对民间交易的限制。《礼记•王制》记载周代的规定：“有圭璧金璋，不粥于市。命服命车，不粥于市。宗庙之器，不粥于市。牺牲不粥于市。戎器不粥于市。用器不中度，不粥于市。兵车不中度，不粥于市。布帛精粗不中数，幅广狭不中量，不粥于市。奸色乱正色，不粥于市。锦文珠玉成器，不粥于市。衣服饮食，不粥于市。五谷不时，果实未熟，不粥于市。木不中伐，不粥于市。禽兽鱼鳖不中杀，不粥于市。”粥者鬻也，不粥于市即不允许在市场上货卖。“圭璧金璋”“命服命车”“宗庙之器”是官方之物，官方禁止买卖是正常的。“牺牲”应该是国祭、族祭、家祭中都会有的，一律不准货卖应该是考虑到了祭祀的虔诚问题，与社会道德密切相关，这也可以理解。“戎器”也就兵器，不准买卖兵器，类似今天不准买卖枪支弹药，但兵器既是战争武器也是防身武器，不仅用于攻击他人或防他人的攻击，也用于防毒蛇猛兽的攻击，所以，一律禁止兵器的货卖是不可行的。“不中度”是不符合制作的尺寸规范，“不中数”指经纬数不足，“不中量”指尺码不够，“奸色”指杂色，“不中伐”指树未成材，“不中杀”指禽兽鱼鳖未生长成熟，这些与“五谷不时”“果实未熟”一样，都是些不合格的物品。不合格的物品不允许货卖，这比今天的商品市场管理制度还要严格，但实际上是难以实行的。不允许货卖装饰华丽的物品可能是为阻止民间形成奢侈的风气，而不准货卖衣服饮食可能是为了防止一些百姓为图一时的享乐而货卖掉必需的生活物品。但是，我们从产生于春秋战国时期的“买椟还珠”“郑人买鞋”等寓言故事中可知，当时的社会，华丽精美的珠宝和供人穿戴的服饰都是市场中的商品。　

　　国家法能干预民间日常社会，主要的原因是国家法的成熟化和严密化。从夏禹时强调“罔失法度”， 殷商时盘庚“正法度” ，到周代，国家法已经比较成熟，不仅刑事法已成规模 ，整个国家的法制也已经成熟。尽管《周礼》可能是汉代人的伪造 ，但由汉代人编辑而成的《礼记》 ，其内容却应该是孔子的弟子们记述周代制度的作品。其中一篇《王制》，从官制、禄制、兵制、诸侯聘朝制，天子巡狩制、祭制、丧制、教育选举制、刑制、狱制、田制、赋税之制、工商之制到交通之制，甚至关于社会保障制度都有记述。我们可以认为其中有孔子的后辈学子们的创作成份，但从中我们也应该能够得到一些周代法制已经成熟且严密化的信息。这从《尚书•周官》可以得到这一定的印证。 春秋时期，周王权威衰微，一方面表现为王朝法制的削弱，另一方面表现为诸侯对法制的掌控。各诸侯国之所以可以改革，主要的因素是他们把周王控制下的政权改变成了不受周王控制的自主的政权。这种政权的自主性的重要的一个方面就是法制的自主。楚王制“茅门之法” ，晋文公制“被庐之法” ，可能是法权从周王移向诸侯的开始。此后，诸侯各国各立其法，且公布刑法，使官方法不仅改由诸侯掌握，而且百姓也能知其具体内容。这一方面是公权主体的地位下移，另一方面也是公权控制的范围扩大。扩大公权控制范围一方面使公民范围得以扩大，许多原来不是权利主体的臣工可以成为权利主体的臣民；另一方面则是官方法对于民间法空间的挤压。齐国“作内政而寄军令” ，晋国“作州兵” ，鲁国“作丘甲” ，郑国“作丘赋” ，百姓按军队编伍，农田按丘亩赋税 ，“百工居肆” ，工商食官。到了战国时期，魏国李悝“尽地力之教” ，秦国商鞅颁《分户令》，“民有二男以上不分异者倍其赋”；“大小僇力本业，耕织致粟帛多者，复其身；事末利及怠而贫者，举以为收孥。” 严密的国家法占有了几乎全部的社会空间，民间法已经几乎无法生存。　

　　国家法的严密化有利于国家政权的军事化，有利于国家在对外战争中取得胜利，但却不利于国家和平时期的长久治理。当秦国战胜了所有诸侯国，当秦国君主成为天下共主并自封为皇帝，严密的国家法不仅没有帮助他们保住万世基业，却加速了秦国的二世而亡。秦亡的教训使汉代君臣认识到，国家法必须具有适当的谦抑性，治世应该尊重民间的规则，民间事务主要应该由民间处理。国家对于民间事务的干预主要应该通过对社会道德的倡导，必需时才付诸法制的手段。于是，接续孔孟，汉代特别重视礼的建构，并注重以朝廷之礼引导民间宗族之礼和家庭之礼。孔子的仁孝之道被发扬光大，不仅国家法制以之为道德依据，而且以刑事法条款给予坚定支持。由汉至唐，各个朝代都基本上沿袭这样的思路。唐法集其大成并成为其后各个朝代法制遵循的准则。国家法与民间法因此而长期相互补充，相互配合。　

　　三、从土地法律关系看民间法国家法的互动　

　　恩格斯说：“根据唯物主义观点，历史中的决定因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动的发展阶段的制约，另一方面受家庭的发展阶段的制约。” 　

　　人们从事生产衣食住行等方面资料的生产，其资源和资料，其归属和交易，在国家法产生之前，应该是由民间法（民间习惯）加以调整的。在国家法产生之后，许多内容被国家行政法中的经济法加以规定和调整，这既是统治者及其政权组织控制社会资源的需要，也是国家政权组织发展物质生产的需要。从《尚书•皋陶谟》的“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作乂”等具体记述中，我们可以看到，在禹帝时代，政权组织不仅倡导农业生产（“播”），而且已组织商贸（“懋迁有无”）；从《尚书•禹贡》的记述，我们可以看到各地领主对于王朝政权的贡赋制度。据《史记•夏本纪》的说法，“自虞、夏时，贡赋备矣。”虞舜、夏禹时期贡赋制度已经系统化，可能贡赋制度的产生还要早于虞舜时期。尽管舜禹之世已经有系统的贡赋制度，但夏代的农田可能还没有实行国有化。《夏小正》说：春正月，“农率均田。率者，循也。均田者，始除田也，言农夫急除田也。”从后代学者对这内容的各种注解来看，除田，应该是指治理农田，也就是后来所说农田春耕。所以，这里说的“均田”并非指后代的那种由政权组织的国有土地分配。国家政权控制土地而分配给臣下，这种制度在商代是否已经出现，还有待做进一步的考证。甲骨文中有田、 、 等字，但并不能据此即断定商代已有井田制。甲骨卜辞中有一段文字说：“王大令众人曰： 田，其受年，十一月。” 众人 田可以理解为众奴隶集体耕种农田。从这段文字中我们能得到众奴隶集体为君王耕种的信息，却并不能得到君王把土地分配给大臣的信息，也不能得到当时实行井田制的信息。君王拥有政权，他能占据较大范围的土地；贵族有君王的信任和支持，也有自己的社会势力，他们也能占据较大范围的土地，这都是可以理解的事。君王随自己的心意，把自己占据的土地分一点给归顺他的贵族，贵族随自己的心意，把自己占据的土地分一点给他的臣子，这也是可能的。但对此，我们只能合理想象，却难以证实。而要证实当时已实现土地国有制和由上而下的土地分配制和逐级管理制，需要我们做更艰苦的考证工作。考察土地行政法制本不是本文要讨论的问题，但这里想说的是，如果商代实际上并没有国家对于土地的行政管理，君王令众奴隶集体耕种只是君王自己的私人行为，那么，当时的土地法律关系就依然主要只是民间法意义上的法律关系，国家法只是对土地的产出物有所调整，即规定了贡赋制度。　

　　周代实现土地国有化是可以确定的史实。从这时开始，土地法律关系由国家法调整。不仅天下土地的所有权都属于周王，而且天下所有的臣民也都属周王所有。这就是“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣” 的重要意涵。周王分封，是在周王所有权之下确定各级公侯贵族直到卿士庶民的大小不等的土地占有权。这一基础上的所谓井田制则是确定土地使用权和土地产出物的所有权。《左传•昭公十四年》记载：“晋邢侯与雍子争胥田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。”土地所有权属国家（君王），土地占有权、使用权属个人，邢侯与雍子的土地讼案所争的可能是土地占有权。从国家法的规定看，土地占有权是不准私下交易的，这就是所谓“田里不鬻，墓地不请” 。但国家法的落实执行是难以彻底的。从周代到唐代，土地占有权的民间交易一直存在。西周的“格伯簋”铭文中记录了格伯以四匹马（“乘马”）交换□生的田地，契约中写明请戠武做中保人。 1975年陕西岐山董家村出土的周共王时《卫盉》铭文记载，矩伯以“田十田”、“田三田”易买裘卫的朝服礼器。 同时出土的《五祀卫鼎》铭文记载：“惟正月初吉庚戍，卫以邦君厉告于井伯、伯邑父、定伯、婛伯、伯俗父，曰厉曰：‘余执共王恤工，于昭太室东逆，营二川。’曰：‘余舍汝田五田。’”这记载的是裘卫要买邦君厉的田，他把邦君厉带到五伯面前，陈述他们的交易内容，请他们裁定。 这应该是周代的涉及“公田”的交易需有“五伯三有司”参与这一制度的具体例证。这也说明周代国家法对于土地私自交易行为的妥协。涉及“公田”的交易（在裘卫与邦君厉的交易中“二川”之田应该属于“公田”）需经“五伯三有司”的审查，不涉及“公田”的土地交易，如格伯的以马换田，裘卫的以朝服礼器换田，应该是并不需要经过官府的审查的。这就是说，这种土地交易行为是民间的。其土地法律关系的变更由民间法调整即可。居延汉简中有《乐奴卖田契》。契中记载:“□置长乐里乐奴田卅五亩,贾(价)钱九百,钱毕已。丈田即不足,计亩数环(还)钱。旁人淳于次孺、王充、郑少卿、古(沽)酒旁二斗,皆饮之。” 这是汉代的土地交易案例，所订定的是国家法不会直接干预的民间契约。这样的土地交易中的土地法律关系的变更也属于民间法调整的范围。唐代的《田令》规定，只有贵族、官僚所得赐田、五品以上官员所得永业田可以买卖，百姓永业田只有因家贫难以安葬父母或外迁宽乡时才可买卖，口分田禁止买卖。为此，唐代刑律专设“卖口分田”的罪名。《唐律疏议•户婚律》“卖口分田”条规定：“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追。”口分田不能买卖，永业田却可以在条件许可的情况下买卖，所以，实际上，唐代的土地占有权是有交易行为的。为此，国家法不得不加以规制。唐《杂令》规定：“诸家长在（在，谓三百里内非隔阂者）而子、孙、弟、侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。……若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。” 《田令》规定：“凡卖买皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒卖买，财没不追，地还本主。” 国家法规定土地买卖既需由卖主家长决定，也需到地方官署登记。但土地占有权的买卖还有另外一些规则，如，“卖田问邻，成券会邻，古法也。” 这古法应该是习惯法（民间法），可能并非王法（国家法）。会邻成券所订定的契约中，“一般都详细写明四至，习惯上还会写明‘四在之内，长不与、短不还’，有时还会写明土地或房屋中未发现的财物之类的东西也随买卖而转移，如‘舍内上至青天、下至黄泉，舍中伏藏役使，即日尽随舍行’。” 这也是民间法规制的内容。　

　　周代开始，土地国家所有，国家以分配的方式（分封、均田等）使贵族、大臣或臣民百姓拥有对国有土地的占有权，这样的土地法律关系在中国的国家法中维持了一千多年。直到唐代安史乱后，土地兼并势不可挡，均田制毁坏不可复建，国家法才不得不让步，土地法律关系发生重大变化。这种土地法律关系的重大变化，首先体现于土地占有权买卖的不受限制。土地法律关系调整，国家税法相应调整，将按人丁课税为主改为以田亩课税为主（两税法），其后对土地交易行为也课以税款（契税）。唐末五代开始，对于民间庄宅交易开始征收契税。宋太祖开宝二年（公元969年）九月下诏：“初令民典卖田土者，输钱印契。” “输钱印契”就是向官府交纳税金，官府在典卖契约上加盖官印，典卖契约才能正式生效，才能在其后可能发生的涉法事务中发挥法定的效用。宋初的这一规定不仅针对当时的土地交易，而且涉及此前的土地交易，唐代中后期民间土地交易中的形成契约这时也都向宋代官府补交契税，补盖官印。税收制度属于国家法，但国家以税收制度确认的契约关系却主要是民间法中的内容。税法是国家经济行政法，契约则属于民事法内容。　

　　唐代开始的土地法律关系的变化，更为重要的内容是土地所有权方面的根本性改变。自周至唐，国家法确立了国家土地所有权，天下所有土地（包括山林湖泊河流沼泽）都属于国家（朝廷）所有，无论是民间法调整中的土地私下交易还是国家法有条件允许的土地公开交易，土地交易中的土地法律关系变更都应该只是占有权的变更。但唐代以后，天下土地分成了国家所有和私人所有，官田不允许买卖，私田可以买卖，买卖私田产生的土地法律关系变更就不仅是土地占有权的变更了，应该主要是土地所有权的变更。这种土地所有权官、民两分的情况，从宋元到明清应该说是一以贯之。清朝政府入关前曾实行土地国有，平均分配，但入关以后，尤其是康熙以后，土地制度就不得不实行所有权的官、民两分了。 从宋到清国家法严禁买卖国家所有的官田，且对可以任意买卖的民田的法律关系给予多方面的规制。这种规制从所有权、占有权（如典占）、使用权（如租用）、处分权（出租、出典或出卖）到邻接权（如涉及水利的权利）等等，不仅常常采用诏令谕制等法律形式，而且在刑事法条款中也作出一系列规定。但即便如此，国家法对于土地法律关系及关系变更的规定也还是有需要细化或补充的方面，如土地出租、出典或出卖的具体程式及其契约的格式和内容要求，国家法一般不会规定，但在实际的社会生活中，这类行为却一般有较为固定的程式和格式。这种固定的程式和格式应该是民间法调整的内容。　

　　从上述内容我们可以看出，即便是土地问题这样的国家法重点干预的领域，在许多方面（尤其在土地所有权、占有权或使用权的转移方面），国家法的干预也是有局限性的，土地所有权、占有权和使用权作为特殊的物权，很大程度上需要依赖于民间法加以规制和调整。　

　　四、从家族法看民间法国家法的互动　

　　民间法的渊源，最早应该是民间的生活习惯和社会习俗。弗洛伊德在《摩西与一神教》一书中用精神分析方法探寻人类性禁忌产生的原因。他从现代人依然存在的仇父的潜意识，推想远古人类社会曾经有过的强悍凶残的父亲对于儿子们的残暴统治，和儿子们曾经有过的对于残暴独裁父亲的残酷报复。他认为，残暴的父亲是性禁忌的制造者；尽管儿子们共同杀死了残暴的独裁父亲，但儿子们的后代在遭遇灾难的时期又怀念上代的那位独裁者。残暴父亲确立的性禁忌也始终保持下来。 在早期的人类社会中，违犯性禁忌，母子乱伦或兄弟姊妹间有性行为，都会受到来自父辈的严厉的惩罚。这种违犯和惩罚，我们可以看做是民间法中的刑事法内容。后来，刑事法权逐渐被国家政权垄断，但民间法之中并没有完全消除刑事法内容，有关性禁忌的内容也一直是民间法内容中不可忽视的重要方面。并且，性禁忌涉及人伦道德、长幼尊卑，家庭秩序、婚姻制度等许多方面，而这些方面更多的应由民事法规定和调整。在古代中国社会，对这些方面的民事法关系的规定和调整首先主要体现在家族法之中。　

　　在诸子百家之中，儒家的主张主要是一种治国的方略。但儒家的治国方略在春秋战国的割据和争战时期，很难在短期内使诸侯富国强兵。所以，当时有卓见的诸侯都是采取法家的方略以富国强兵。秦国的胜利证明了法家理论的有效性。但争战时期的强国之策却不一定有益于和平时期的国家治理，秦国的二世而亡又证明了法家主张在治国方面的失败。楚汉相争，夺取到全国政权的刘邦及其子孙们不得不逐步放弃严刑峻法。汉初的无为而治，我们可以从限制国家权力和扩大民众权利的角度来理解。但国家权力该如何限制，民众权利该扩大到何种程度，汉初的治国者并没有明确的认识。为了富国强兵而获得边境上的安宁，汉武帝一度迅速扩张国家权力，民众的权利遭受很大程度的剥夺。但儒家学说逐步受到重视，也从这一时期开始。应该说，汉朝廷倡导儒家学说，对于古代中国法制产生了两个方面的重大影响：一是儒家学说中的道德伦理观念逐步成为国家法的道德基础，二是儒家的道德伦理逐渐成为家族法的核心内容。　

　　儒家学说与其他学说的一个显著区别，是重视家庭，重视家庭中的人伦和亲情。在儒家看来，家庭中的父母子女关系是不可变更的，父母慈爱，子女孝顺是人道的原点，也是社会的原点。现代中国社会强调家庭是社会的细胞，却忽视父慈子孝作为道德基因的价值。在孔子生活的时代，提出家庭的社会意义，提出孝慈为人道之本，应该既有哲学上、思想上的不朽价值，更有社会性、历史性的革命意义。在当时社会，普天之下，从王侯公卿到士农工商再到奴隶囚徒，社会地位等级不一，贵贱悬殊，但人人有父母，人人都是父母生养的子或女。所以，孔子以孝慈为根本的人伦，体现了他的社会观念的核心是人人平等，平等和谐。以孝慈为尚，以孝慈为基，这样的社会观念所关注的不是权力等级，不是物质占有，也不是智慧勇武，而是人与人之间的爱，是发于人性根本的爱，即所谓仁者“爱人” 。尽管孔子的理念从人性根本的孝慈（爱）出发，并不是要否定执政者对于权力的掌握和对于物质的优先掌控权，也不否定智慧勇武的重要性，但这种理念还是不受他生活的时代的执政者欢迎。但时势变迁之后，新的时代的治国者从孝慈这一人性根本看到了力量，看到了家庭稳定对于社会稳定的重要价值，尤其是看到了国家与家庭同构的重要价值。《礼记•大传》说：“圣人南面而治天下必自人道始矣。立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者则有矣，亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”这种不可变革的亲亲、尊尊、长长不仅是家庭结构的根本依据，也可以成为国家结构的根本依据。君君、臣臣、父父、子子，既是对君臣父子的规范性要求，也可以成为君臣父子结构稳固的约束性依据。　

　　于是，我们看到，从汉代开始，国家法逐渐引入儒家的道德规范。汉承秦制，尽管恢复封建制的汉初在国家政权结构上有别于秦朝，但朝廷政制基本上承继秦朝旧制，尤其是国家刑事法，基本上照搬法家的模式。秦法治汉，弊端丛生。武帝时期儒学兴盛，董仲舒发明以《春秋》经义为刑事执法的依据，比附《春秋》、引经决狱成为其后引儒家经典修正刑事法的前导。汉昭帝始元六年（公元前81年）的盐铁会议上，尚有桑弘羊舌战群儒，法家主张还在与儒家学说抗争。到宣帝甘露三年（公元前51年）的石渠阁会议，儒学已完全掌控了局势。再到东汉章帝建初四年（公元79年）的白虎观会议，适应当时国家治理需要的儒学已完成了他的体系化。东汉章帝时，廷尉陈宠上疏说：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。” 刑应该是法的后盾，法明于先，刑随于后，违法入刑，相互表里。但此时的汉朝君臣的心目中，礼就是法，在法的位置上他们换上了儒家主张的礼。礼是什么？在班固整理纂辑成编的白虎观会议文献《白虎通义》中，概括为“三纲”“六纪”：“三纲者，何谓也？诸君臣、父子、夫妇也。六纪者，谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也。”这是从汉武帝设学官开始儒学讨论以来的核心成果，也推动了当时儒学研究的进一步发展。对儒家经典的大规模的考证、编辑、注释、讲解，甚至伪造，使儒家学说越来越体系严密。这样的学术研究不仅造成了国家行政法的一些变化，如学官制度的变化，选士制度的变化，更重要的是儒学中的孝慈仁义原则被引入刑事法，带来国家刑事法的重大变化。本于孝慈，一改汉初的严惩亲属隐罪，宣帝时开始准许“亲亲相隐”； 本于仁义，“罪疑从轻”，东汉时提出“八议”之论 ，曹魏时开始确立“八议”之制；还是本于孝慈仁义，对于特别违背孝慈仁义的犯罪行为予以特别严重的处罚，于是“十恶”之制逐渐确立。从执法方面看，西汉长期承秦之弊，拷囚无度，直到宣帝之时，法吏治狱仍惨酷无比，所以有路温舒上书痛陈酷吏之害，宣帝感动，下诏要求官吏公平折狱。 东汉初，光武帝和章帝都曾下诏，以孔子“刑罚不中，则人无所措手足”为依据，要求执法官员“省刑罚”，公平折狱。 执法官员中也开始追求不用刑审案，黄霸不用刑审案断狱的故事开始受到普遍的传扬。 而官府冤杀孝妇被认为会得罪天地神明，东海孝妇被冤的案狱故事被民间不断渲染，成为民众批判斥责昏官酷吏和黑暗官府的一种工具。 　

　　在儒家学说的道德伦理被国家法一步步引入之时，民间法中的家族法兴盛起来，并儒家道德化。中国社会家庭观念的产生不知始于何时。孔子以孝慈为其理论核心，其基础应该是家庭观念。孔子的家庭观基本上属于平民的家庭观。平民家庭以伦理为法应该基本上就足够了，不大需要更系统细致的家族法内容。但高于平民家庭的贵族家庭，家族法就有了在伦理的基础上系统化和细致化的需要。周朝家天下，周法既是国家法也是家族法。但秦汉以降，王室家法尽管可以纳入国家法之中，但与真正意义上的国家法应该是有区别的。秦代开始，皇家专设掌管皇族及后族（外戚）事务的官员（宗正），具体工作是掌管皇族的名籍，分别皇族宗亲的嫡庶亲疏，编列谱谍，参预审理宗亲人员所涉犯罪案件。直到清代，宗人府的工作基本上还是这些内容。皇家事务复杂，一般家庭事务简单，但有些大家族也需要有严密的家法加以规制。　

　　中国皇族以外的大家族应该始于春秋时期。先是诸侯瓜分天下，后是大夫瓜分诸侯国。但从战国争战至秦国一统再到秦亡汉立，旧贵族扫荡，新贵族产生。王侯将相反复更替，世家大族旧去新来。东汉末世，朝廷势力衰弱，贵族势力强盛，到魏晋南北朝时期，天下长期分裂纷争，社会民众得不到稳定安宁，不得不求助势族豪强。于是“宗主督护”，家兵护族，家族法越来越盛行。《三国志•魏书》记载：魏人田畴 “率举宗族他附从数百人，扫地而盟。……遂入徐无山中，营深险平敞地而居，躬耕以养父母。百姓归之，数年间至五千馀家。……为约束相杀伤、犯盗、诤讼立法，法重者至死，其次抵罪，二十余条。又制为婚姻嫁娶之礼，兴举学校讲授之业，班行其众，众皆便之，至道不拾遗。” 这样的家族法既有刑事法内容也有民事法内容。当然，田畴所管领的并非一般意义上的家族，而是数千不同姓氏的家庭构成的一个社会共同体，所以，他所拟制的不是纯粹意义上的家族法，带有某种程度的区域共同体自治法的性质。但汉末至南北朝，大家族主要是一姓聚合。《通典•食货志•田制》引宋孝王《关东风俗传》说：北齐时，“瀛、冀诸刘，清河张、宋，并州王氏，濮阳侯族，诸如此辈，一宗将近万室，烟火相接，比屋而居。”这样的世家豪族，一方面以坞堡壁垒武装自守，应对战乱时势；一方面“百室合户，千丁共籍” ，且广招佃客，不纳赋税，使国家法难以涉入家族内部；还有一方面就是家族内部既人员众多，又等级分化，需要家族法调整自身的工作生活秩序。东汉末崔寔仿古月令所撰写的《四民月令》，记述世族田庄从正月至十二月例行的农桑耕织、制作商贸、教学礼仪、建筑修缮、守庄防盗等等工作和生活内容，既是世族生活的事项安排，也可看做是世族内部的法律规制。北齐颜之推是儒者，又崇佛法，他撰写的《颜氏家训》重在道德教导，兼含规范约束，目的在于“整齐门内，提撕子孙” ，内容则涉及家族生活的各个层面。　

　　家训家诫都应该属于家族法。从唐人欧阳询编撰的《艺文类聚》中，我们可以看到，从汉到晋，东方朔、郑玄、诸葛亮、嵇康等许多名人，或撰有“诫子”，或撰有“家诫”、 “女诫”、“清诫”、“诫盈”、“起居诫”等等，皆有家诫家训传世。这些家诫家训基本上都是以儒家伦理道德规训警诫自己的家族和子孙。由此我们也可以这样认为：从汉代开始，正是在儒家伦理道德越来越受到国家社会的尊崇的过程中，家族法兴盛起来；以国家法为后盾的朝廷对于儒家伦理道德的倡导，促进了中国家族法的发展，同时家族法的发展又促进了古代中国民间法的儒家伦理道德化。并且，民间法的普遍兴盛和儒家伦理道德化，反过来又进一步推进了国家法的儒家伦理道德化。例如，以《唐律疏议》为典型代表的儒家伦理道德化的国家刑事法典的产生，一方面固然是汉代开始的历朝国家法一步步儒化的结果，另一方面也应该是国家法充分吸取儒化的民间法（家族法）内容的结果。　

　　历朝政权对世家大族既有一定程度的依赖，又给予一定程度的支持。《旧唐书•孝友传》记载：“郓州寿张人张公艺，九代同居。北齐时，东安王高永乐诣宅慰抚旌表焉。隋开皇中，大使、邵阳公梁子恭亦亲慰抚，重表其门。贞观中，特敕吏加旌表。麟德中，高宗有事泰山，路过郓州，亲幸其宅，问其义由。其人请纸笔，但书百余‘忍’字。高宗为之流涕，赐以缣帛。”世家大族之所以能长期稳定存在，仅凭家长之“忍”肯定是不够的。到了唐代，家诫家训进一步发展为更规范的家规家法。韩愈诗中有句：“诸男皆明秀，几能守家规。” 其所称家规不一定有具体所指，但可以说明当时家规的普遍存在。传至今日的家规家法的代表性作品，可以订立于唐大顺元年（公元890年）的《陈氏家法》为例。该家法共33条，主要内容有三个方面：一是规范家族结构；二是设立负责家内外各种事务的主事、副事、库司、庄首、勘司等管理人员；三是规定全家男女老幼的权利、义务，应守规则和违规处罚。 自安史乱起，唐中后期战乱不断，名门望族土崩瓦解。陈氏为陈后主之弟陈叔明之后，唐大和六年（公元832年）其十二世孙陈旺率家迁居于江西德安，这应该是避乱之举。正是这样的避乱迁居才使得一些世家大族得以延续。由唐至宋，旧的家族消亡，新的家族产生。儒学复兴，理学盛行，不仅国家法继续以儒家学说为指导，家族法的伦理性也进一步得以加强。理学家主张恢复古代宗法，重建家族制度。帝王和朝廷也鼓励士大夫建宗祠、修宗谱。名臣欧阳修、苏洵重纂家谱成为当时社会的榜样，家谱中的“谱例”则成为家族法中的新的重要形式。此外，司马光的《居家杂仪》、包拯的“遗训”等等都属于不同形式的家族法作品。明代洪武帝重视家规族法，自作《圣训》。上行下效，大臣们争相在家族法的系统化严密化上下功夫。以《郑氏规范》为开端和样版，曹氏《家规辑要》、霍氏《霍渭厓家训》、庞氏《庞氏家训》都是代表性作品。清承明绪，顺治、康熙二帝都仿朱洪武作有《圣谕》，民间家族法也进一步兴盛，不仅更严密，而且系列化。如，会稽孙氏，《宗约》之外，还有《族祭项条例》《义田总例》《敦亲项条例》《恤族项条例》《应试项条例》《裕后项条例》《家塾项条例》《奉先义安项条例》《修谱项总例》《垂裕项条例》《垂裕岁修项条例》等十多种单项规范。 　

　　中国古代家族法的规定越来越规模化、系统化，其所规定的内容也越来越全面细致。家族法中的罚则部分应该属于刑事法的内容，但家族法内容的更多的方面是属于民事法的规定。可以说，古代中国的家族家庭结构、家族家庭中人员名分、伦常秩序、宗祧承继、礼仪规范、婚丧嫁娶、财产继承、日常行为等等都由民间家族法规定和调整，国家法对民间家族法的这些规定和调整给予刑事法上的全面支持。而无论是民间法还是国家法，其法理依据，其观念基础，都是儒家的伦理道德。　

　　五、结语　

　　讨论古代中国民事法，学界已经取得了不少很有价值的成果。但与对古代中国刑事法的研究相比较，无论是深度还是广度，都尚嫌不足。我力量薄弱，难以进行深广的研究，本文仅仅是提出自己的一点思考，以就教于方家。国家法与民间法的关系，近年探讨者也较多。民间法与民事法的关系，民间法与国家法的互动，民间法国家法互动中的民事法变迁，我认为都应该是值得探讨的有趣有益的话题。本文所论仅是尝试，粗略浅陋，权做引玉之砖。