民间法规则结构之探析

2005-10-27 11:04:38 作者：李学兰 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

当下越来越多的学者从现实中的“活法”出发，借助社会学和人类学的研究成果，以实际发生规范影响为标准对法律作出重新界定，突破法律中心主义的意识垄断。笔者试图在法律多元论立场下，探寻正式规范与非正式规范之间除了发生社会控制力的外部竞争外，是否可能存在某种规范的内部关联，即国家法和民间法在规范适用层面上是否可能达致某种契通？分析实证主义法学的规范研究范式可提供何种借鉴？

一、          我国的民间法研究的现状

中国从上世纪八十年代以来，随着中国现代法制进程的推进，当人们开始质疑直接从西方国家进行法律移植的有效性时，学界也相应出现了一种研究方向和方法的转变，其中具有代表性的是苏力先生的本土资源理论。九十年代初学界开始将社会学、人类学的方法引进法学领域的研究，从注重法条解释转向对本国社会结构和文化类型的研究，法学研究的视野因而得到巨大的拓展。在“本土资源”、“民间法”和“法律多元化”等概念逐渐流行的同时，“法律中心论”在国内法学界的正统地位开始受到强有力挑战，作为正式规则的 “国家法”与非正式规则的“民间法”之间的互动开始成为一个有价值的研究范式，涌现出一批探讨国家法与民间法关系的研究论文，进而“民间法”作为一个相对独立的研究领域出现。[1]

这些具有建设性的新研究取向在很大程度上是对传统研究的拓展和提升，在民间法与国家法关系的研究中，存在几种具有代表性的观点，这些观点都首先以作者对民间法的认识和界定为前提，也许正是民间法概念的不确定性反映出民间法研究范式的多样性。第一种以国家法为立场的对民间法持最不宽容的观点认为，只存在具体的民间法，民间法主要存在于中国乡土社会，代表更多的传统性、保守性和封闭性，甚而有许多落后愚昧的内容与我们国家正在进行的现代化法制建设相背离，进而主张国家法对民间法的改造吸纳。[2]第二种稍许宽容的观点认为，基于中国转型的特殊阶段以及中国社会发展不平衡的现状，民间法仍然有存在的合理性，进而主张在甄别的基础上对民间法保持适度宽容的态度，让其在特定的领域里发挥作用。[3]第三种观点从国家——市民社会的二元论社会结构入手，认为代表大传统的国家法和代表小传统的民间法之间应当保持一种理性的沟通和对话。[4]第四种观点则从制度背景或文化类型的角度将民间法理解为法律运作的社会背景，是我们不应抛弃的本土资源，进而提倡民间法与国家法的共存。[5]以上诸种观点都是立足于中国社会这一现实语境中对民间法所作的解释与界定，笔者注意到国外社会学领域中功能主义的社会规范研究和自生自发秩序理论，以及人类学领域的地方性知识等观点都对中国民间法的研究起到了推动作用，成为我国民间法研究的理论基础和方法。有学者提出，对于反思和批判“法律中心论”而言，仅仅强调“民间法”或非正式规则的社会控制功能是远远不够的，还必须重视私人之间的监控和惩罚。至少在中国特定的学术语境之下，二者是不能相互取代的。[6]

中国学术界这种突破“法律中心主义”的学术转向与当下中国的社会环境密不可分，一方面从1978年开始的中国法制建设进程已经完成了围绕立法展开的构建法制基本框架的主要任务，社会生活的基本方面都纳入了法律规制的范围，从各类依法治国、治市、治厂、治村、治家的口号中我们还是可以看到法律确实进入了人们的日常生活，且不论其社会效果和认可程度如何。另一方面，在二十多年的法制建设之后，学者们仍然认为中国离法治国家还距离甚远，尽管法律越来越多而社会秩序并没有同步好转，贫富差距问题、城乡问题、官员腐败问题、环境恶化问题、司法不公问题依然突出甚至恶化。现实迫使我们反思二十年来以立法为中心、以移植为主要模式的法制建设之路，在学界也不禁发出了中国法学往何处去的质疑，学者自身也在反问什么是我们自己的贡献。在反思中人们开始意识到，一个法治国家的建成决无可能依赖于单纯地抄搬他国的法律制度，现代西方的法治标准也不是唯一的理想治理模式，与西方后现代运动相呼应中国学者也开始对现代社会法治原则和民主原则的普适性进行反思。反思给法学领域带来的变化，一是由立法中心主义转向司法中心主义，直接为司法服务的法律方法研究成为热点，法律解释、法律推理、法律论证和法律思维等从各种侧面为现代法治的合法性提供技术性支持；二是从国家法到民间法，代表小传统的民间法受到重视，非正式规范的社会控制功能成为研究热点，法律多元论对“法律中心论”构成巨大冲击，尤其在全球化背景下，国家主权理论的发展需要对现代法治的正当性进行进一步的理论论证。

目前尽管学者们对民间法的认识与界定尚未取得一致的看法，但民间法作为一个与国家法相对应的概念存在本身，就可能为我们对国家法的反思提供有益的参照。就理论研究而言，民间法与其是作为一个研究对象存在，毋宁说是提供了一种新的研究视角和方法，从而拓展了法学研究的发展空间。

二、          民间法规则结构的理论范式

19世纪上半叶分析实证主义法学的形成被认为是与当时资本主义法制发展需要分不开的，分析实证主义的理论为“法律中心论”提供了坚实的理论基础，该派理论主张将法与道德区分开来，着重分析法的概念，根据逻辑推理寻求可行的法，并认为法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则，法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或道德观念中引出。[7]考察该派学说发展的历程，从边沁和奥斯丁的法律命令说­­­——凯尔森的法律规范说——哈特的规则结构说——麦考密克的法律制度说，传统分析实证主义遵循自然科学实证主义的原则，将法律从社会中割裂出来，就像医学研究那样专注于某个器官的结构功能分析，试图借助逻辑本身建立一个庞大而自洽的金字塔型法律体系，但无论是奥斯丁的命令者意志还是凯尔森的基础规范都无从确证而只能预设法律效力的合法来源，正如我国学者评论的，“严格实证主义的强制命令法的观点过分注意权力的作用和国家与市民之间的纵向关系，而没有对社会中市民之间的横向关系在法制运作方面的地位和影响给予应有的评价，也无法解决与社会的反馈式协调和法律过程的民主参与等理论上和实践上的重大问题。”[8]在传统分析实证主义向新分析实证主义的转变中，重要的变化就是摒弃了研究范围的严格限制以及承认和引入了社会学和伦理学的分析方法和研究成果，这一点在哈特的研究成果中得到充分体现。 “哈特在法律实证主义的内部进行了改革，通过‘第一级规则’与‘第二级规则'的区分、结合，把法理解为‘强制系统中的自发协作’为目的的制度框架，把法院之外的市民之间的互动关系也纳入法的功能范畴中来考察。”[9]追寻这样一条理论发展的进路，笔者设想，哈特的规则意识分析方法是否也能为民间法提供某种规范视角的解释，而其法律规则结构理论是否可能在规范实证意义上提供民间法与国家法的契通路径。

哈特在其《法律的概念》一书中首先探讨了定义的方法及其局限性，他引用圣.奥古斯丁的名言，“那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。”[10]现象学理论提示我们现象的经验呈现是多种多样的，提倡在世界多样性呈现种寻找同一性，反对传统形而上学将同一性理解为超越的存在性。哈特也正是从哲学诠释学的立场出发，承认法律的多样性和法律词语的“边缘意义”，提出了法律的核心结构以及自身存在的“空缺结构”。这种极具反思性的理论立场对我们研究尚处于流变当中并且丰富多彩的民间法极具启示性。哈特从一开始就清醒地意识到定义存在的局限性，在分析与驳斥奥斯汀命题的基础上，哈特将视点集中在规则中，首先对习惯与规则进行了区分，指出规则和习惯虽然都意味着在出现同种场合时，该群体的多数人会重复这个行为，但两者还是有三个明显差别。[11]在这种比较分析中，哈特运用了社会学的微观行为模式理论，发现人们对于规则的两种不同的态度：一是作为外在的观察者，以观察到的规律性为基础将偏离和敌视反应联系在一起，并能相当准确地预测偏离将受到的敌视反应或惩罚；二是持内在视角的人，把规则作为社会生活行为的指南，违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这种敌视态度的理由。这两种观点在任何社会中都同时存在，任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人的行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。[12]

这两种不同的规则意识所产生的社会行为模式与社会控制方式有密切的相关性，在一个假设的前法律社会中，社会控制的唯一手段是群体对自己标准行为模式的一般态度，这种态度以表征义务规则的措辞来表述，如应当如何或不应当如何，尽管有异端者和坏人，但多数人仍依靠从内在观点出发看待规则生活；而在一个法律社会中，由于前法律社会那种封闭而稳定的小型社会样式的改变，依赖内在观点形成的社会控制方式发生了转变，即主要依赖专门性惩戒实施社会控制。在法律世界中伴随专门性惩戒，出现了承认规则（即第二性规则）对义务规则（即第一性规则）的校正和补救，由第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则、审判规则的结合构成了法律世界的规则结构。[13]至此，哈特以规则意识为基础建立了法律规则结构，并籍此理论范式对权利义务、立法与司法、效力与实效进行实证分析和解释。

笔者认为，哈特从社会行为和社会控制理论出发的分析方法为民间法研究提供了很好的分析工具和研究范式，它带给我们诸多启示。首先，民间法的规范生成及其规范性表达。作为与国家法相对应的概念，民间法属于社会交往的自生秩序，起源于习惯、习俗、风俗等，但又与这些具有规律性的社会行为不同，民间法或习惯法构成人们评判自己或他人行为的标尺和作出评判的理由，并且以 “应当”或“不应当”等一系列的规范性语言为其表现形式。其次，民间法实现社会控制功能的方式。国家法与民间法的差别在于，演变出了具有专门性的惩戒系统，在此意义上，民间法可以被视为一种缺乏专门执行机构的非正式社会规范，而作为正式社会规范的国家法是历史演变的结果，它与人类交往活动的扩大和社会组织形式的专门化、复杂化的过程密不可分，再次，国家－社会范式的理论意义和限度。基于民间法社会控制功能的研究范式，国家与社会的二元化结构构成民间法的研究的基本理论框架。民族国家是人类社会历史演化的结果，也是当代社会主要的共同体形式，但并非唯一的共同体形式，因此对民间法的研究既要以国家－社会二元框架为基础，又不能仅仅局限于该理论框架，不同层次的共同体内及其之间因人类交往活动而产生的内生秩序都应当成为民间法理论研究关注的视点，从而使对民间法的研究在一个更加开阔的层面上得以展开，使民间法理论研究保持开放的姿态。

三、          民间法与国家法契通之可能途径

哈特一系列对义务规则的分析表明，义务规则的效力并不来自外在的压力，从这个意义上说，义务性的行为规则是作为行为指引而存在的，外在的惩罚或敌视反映则是实现这种行为指引的外在条件，而不是现实行为指引的内在理由。从社会学行为取向的角度来看，如韦伯曾经分析的，当人们愈严格地依目的理性来行动，则会愈同样地对既定情境作出反应，因此便出现了行动和态度上的一致性、规律性与持续性，这些性质甚至常比指向规范和义务的行动还要稳定，即便上述的规范在一个群体中有着实际上的“约束”效力。[14]就发生学意义来看，国家法与民间法存在着天然的契通关系，尽管我们对法与国家的产生理论及其相互关系还存在各种争议，但无可否认的是，在国家产生之前，法就以习惯法形式存在，并对人们行为起到规制作用。就法与国家消亡理论来看，法作为调节人们公共交往行为的法则只要存在人类的公共交往就有理由继续存在下去，经过一个螺旋型上升的规则又回到以内在规则意识作为维护规则存在的唯一社会控制方式。总之，法的作为规则存在的内在理由——主体交往需要始终存在，而外在的实现条件在整个发展过程中从内在规则意识到外在国家强制再回到内在规则意识，但显然这两端的内在规则意识的内涵有很大的不同。以马克思对共产主义的预设，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，此时内在规则意识更多的是人类摆脱自然的必然性约束而建立的内在道德法令。因此，对于处于这中间的漫长人类社会发展过程来说，国家法与民间法的契通始终存在。

哈特在讨论义务性规则的从属性和独立性地位时指出，“在我们的制度中，习惯和判例从属于立法，因为习惯法规则和普通法规则可能被法规剥夺其法的资格。然而，它们之所以具有法的资格（可能是不确定的），不是依靠立法权的“默许地”行使，而是依靠一个承认规则的认可，该规则给予它们这种虽是从属的，但却是独立的地位。” [15]在此，哈特将义务性规则通过承认规则的筛选形成国家法的范畴，即通过承认规则可以有效消除义务规则的不确定，形成确立规则权威的机制；通过改变规则授权私人改变第一性规则，从而使财产流转的活动取得社会效果；通过审判规则将社会控制的手段集中交由专门人员行使。在一个复杂的社会情境中，对第一性义务规则予以确认的承认规则构成法律的基础，并且取代义务规则处于法律规则结构的核心地位，笔者以图标的方式将哈特的法律规则结构图示如下：

 

第一性义务规则

改变规则

承认规则

审判规则

 

 

 

 

 

 

该规则结构并非一个实体性的结构，而是一个关系性结构，旨在借助抽象性结构对法律现象和现实世界进行抽象描述和逻辑性解释，因而我们不能对应性的一一指出哪条法律规则属于承认规则。哈特强调，对一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。[16]承认规则也同时存在内在和外在两方面的规则意识，但哈特显然更加强调承认规则的内在规则意识，尤其是法官的内在规则意识对法律的意义，因为法官所作出一个规则有效的陈述属于内在陈述，它承认该规则符合该法院确认什么是法的标准，构成该法官判决理由之一部分，而不只是一个预言。

笔者认为规则结构理论有助于我们分析司法审判活动中的法律适用，探究民间法与国家法在司法活动中实现契通之可能性，以法院在一起第三者遗嘱继承案件中的规则意识和判决为例[17]，某丈夫生前通过公证遗嘱的方式指定其遗产的一部分赠给与其有同居关系的某女，其妻拒不执行遗嘱，第三者诉之法院。法院认定公正遗嘱真实有效地表达了遗赠人的意思，但原告与遗赠人存在长期非法同居关系，其行为违反了《婚姻法》有关规定，遗赠人在此条件下立遗嘱，违反公共秩序、违反法律，并且原告的第三者行为侵犯了被告的合法权益，法院判决驳回第三者的诉讼请求。[18] 我们看到面对这起涉及遗嘱遗赠关系的案件，法官却引用了婚姻法的规则，原因何在？实际上法官在判案时，尤其在疑难案件中并不存在按图索骥式适用成文法“明确规定”的情况，相反，法官内心存在的某种确信何项法律规则应当适用的内在规则意识构成了判决及其解释的基础。有学者对传统的技术性法律解释提出批评，针对法律文本的传统法律解释往往忽略了一个重要问题，即法律解释问题并非从解释开始，而是先有判断后有解释。[19]因此，以内在规则意识存在的承认规则实际上构成法律适用的前提，承认规则提供了用以评价义务规则效力的标准。在该案中，法官的最终判决之所以会得到当地舆论的广泛好评，说明当地人的内在规则意识中存在某种规范性表达，虽然法官的判决理由中没有直接涉及这一民间法意义上的义务规则，但判决书中认定了“违反公共秩序、违反法律”，实际上这一义务规则以符合国家法的方式得到了确认与表述，表明在该案中民间法规则实际上通过承认规则进入了国家法领域，实现了与国家法的契通。

笔者在此用来大量笔墨分析哈特的承认规则，旨在指出即使在中国这样一个成文法国家中，民间法与国家法之间的区别并不象实证规范法学所认为的那样泾渭分明和不可逾越。从形式上看，国家法表现为各级权力机关和行政机关制定的、以成文法形式表现的、存在效力等级差异的规则体系，但在内容上，这些规则必须以自生性规则所反映的客观规律性为存在的内在根据，否则就成为仅依据外在强制力存在的“恶法”，失去法律效力的根据。从动态视角观察，无论民间法还是国家法都处于变化发展的动态过程中，我们不应当仅仅将民间法视为局限在落后的、封闭地区的行为规则，民间法作为自发形成的人们之间行为指向在国家法未及介入的领域中广泛存在着。两者之间的良性互动在当下中国的现实社会生活中正在发生，如制定法对民间法的直接吸收，在成文法制度过程中的调研、试点和全民讨论反映的正是国家法对于民间法的尊重，笔者在此强调的是，要让这种尊重在中国当下的国家生活和社会生活演变为制度性的运作机制。从规则运作的层面来看，通过承认规则可以更为有效地实现民间法与国家法的契通，从上文的案例中我们看到存在于法官内心的承认规则在法律适用中所发挥的作用，笔者以为，那种绝对的法规严格主义所坚持的法官完全排除主观的价值判断严格适用成文法的主张，实际上只是一种鸵鸟政策，因为诠释学哲学研究表明，任何理解都包涵了主体的前见，明智的做法反而是承认法官的前见，在对话的视域交融中寻求法的客观性。哈特也指出，这种实际存在于法官、官员和其他人的实践中的承认规则，不一定有精确内容和明确范围，但并不表明它就缺乏统一性，最终的承认规则要存在的话，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯服从的某种东西，承认规则的统一性存在于法官共同体之中，表现为通过对话交流而形成的动态化的统一。

总之，实现民间法与国家法契通的主要路径，不限于通过立法活动将民间规则转换为国家正式法律规则，因为相对固化的法律规则与流动不居的社会生活之间始终存在着张力关系，这种合理限度之内的张力关系是一个充满活力的社会生活所必需的。法官在适用法律处理具体纠纷的过程中，承认规则可能构成契通民间法与国家法的良好途径，形式上承认规则可以表现为共序良俗原则、诚实信用原则、尊重交易习惯原则等法律原则，但实质上更体现为法律共同体内通过对话实现并形成的共同法律信仰。

四、          中国法治背景下的民间法前景

本文对民间法的认识基于大传统与小传统的理论范式基础上，大小传统间既存在着互为依存的关系，更存在着冲突，主要体现在国家与社会之间的主体对立，国家公权力规制与社会主体私权利诉求之间的利益对立，人的社会性与个体性之间的人性对立，而通过契约性法律沟通大小冲突体现了最高的理性，是构建法治秩序的理想模式。[20]笔者认为，民间法与国家法是作为分析的理想型而存在的概念，“理想型”的研究方法首先由韦伯在其社会学的研究中加以应用，这种理想型的研究方式对型塑研究对象与设想其可能解释上，有着某种导引我们想象力的功能。[21]将这种社会学研究方法引入中国法学的研究，对中国法治的实验与建构无疑有积极的意义，并且已经有学者在这方面作出了努力。有学人将民间法的研究建筑在“情景－话语”的方法构架中，“民间法”和“市民社会”都是作为一种反观高于某种现实景况又反过来检视现实，从而对现实的社会运动具有导向与纠偏的功效。[22]笔者正是基于这样的理论预设，借用哈特的内外视角理论以及规则结构，探讨民间法与国家法实现契通的必要性及其可能的实现路径。将这种探讨置于中国法治建设的大背景下进行，意味着这种探讨不能仅仅局限在一个逻辑性与技术性的范围内，也更需要以历史性的眼光进行审视。

正如有学者指出的，所谓的家－国－天下、公－私和官－民三组基本概念和范式在中国传统社会中，尽管也存在抵触和冲突，而仍可看到民间法与国家法之间的相互依存关系。[23]但从晚清以来的一百多年间，中国社会发生了剧烈的社会变革，民间法与国家法之间内在的互补与协调关系既受到西方政治势力和强势文化的侵入与冲击，也受到国人自身救亡图强改造社会的观念影响。梁治平先生曾对此进行了深刻的分析认为，我们在过去数十年里所见到的中国国家形态和社会结构，并非传统社会的简单延续，而是过去一百年里社会变迁的结果。这种变迁的过程曾被人确切的概括为“规划的社会变迁”，其中，国家一直采取主动，并试图通过对社会的拯救、领导、限制、改造和计划建立起对社会的全面监控，而当它成功地做到这一点时，政治国家就变得无所不为，所谓社会则越来越成为一个抽象的存在。[24]反观当下中国正在进行的市场经济体制与法治建设，同样也是在这样的社会背景下展开的，在这种由政府主导自上而下进行的社会变革中，代表社会自生秩序的民间法被置于何种位置构成了本土说和移植说争议的焦点。

就法治而言，学者们对它的认识仁者见仁，智者见智，但在中国法治建设的进程中，逐渐形成了一种更具理性和建设性的法治观，即不将法治当成某种僵死的标准，而看成一种在法治理念引导下的法治化过程。在这种法治观下，人们摆脱了西方法治模式的僵化束缚，将法治理想的实现奠基于中国社会的现实，这一方面使得当下的法治建设不脱离中国的社会背景，另一方面也极大地激发了中国人的创造力，有学者提出法治的道路并非唯有西方的模式，中国也完全可能探索出自己的法治化进程与模式。以这种法治观为指导，需要对民间法和国家法的关系作出重新的定位，需要更多地寻找两者的契合点。作为后发国家的中国现代化之路，当然享有后发的借鉴与仿效的便利因素，国内已有不少学者关注哈耶克的自生自发秩序理论，并对原生规则和内生规则进行了探讨。[25]此外，从中国执政党治国方略的发展中，我们也可以欣喜地发现这一日渐成熟的治国理念，从科学发展观到和谐社会理论表明我们的执政党逐渐摆脱传统意识形态的束缚，以社会现实为出发点提出了作为方法论的科学发展观和作为价值论的和谐社会理论，既指明了发展的目标方向，也指示了通达的路径方法，如何构建中国社会的秩序模式，实现中国社会的和谐发展成为中国法界学人研究的重大课题。

由此看来，民间法与国家法的契通不仅源于理论的自足与完善，更符合中国社会实践的需要。提倡民间法的话语权，并不意味对国家法权威的削弱，相反将为国家法的发展提供更为切实的社会基础。因此笔者主张，在理念上让民间法获得与国家法实现平等对话的资格，在实践层面上通过承认规则等法律技术将民间法纳入解决社会纠纷的调节机制。在中国探索自己的法治化进程中，民间法是我们可以依托和利用的本土资源，而利用的程度与效果取决于我们的理论智慧和实践智慧，也决定着中国和谐社会的建设成效。

已有0位网友发表了看法