概念与推理——民法思维方法检讨
2005-10-27 21:38:12 作者：尹田 来源：中国民商法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条
主讲人：尹田，北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长
主持人：李富成，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员
刘经靖，中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2004年12月20日（星期一）晚18：30
地 点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：大家好，欢迎同学们继续关注我们的前沿论坛。今天晚上我们非常荣幸地邀请到了北京大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长尹田老师；同时，参加今天论坛的还有德恒律师事务所的朋友们，我们对他们的到来表示欢迎。（掌声）
关于尹田老师，我想就不用多做介绍了。尹田老师是我国当代著名的民法学家，在民法学的各个领域都有着非常深厚的造诣。尹田老师的学术研究风格非常鲜明，可以说既融入了德国学派的严谨，又洋溢着法国学派的浪漫；同时，对中国的现实问题又有着非常深刻的关注。
今天尹田老师的演讲题目是“概念与推理——民法思维方法检讨”，这个题目属于法学方法论的范畴，下面让我们用热烈的掌声欢迎尹老师做精彩的讲座。（掌声）
尹田：各位同学，晚上好，今天和大家交流的题目好像是一个方法论的问题——“概念与推理——民法思维方法检讨”；但我不会更多的阐述法哲学的方法论，虽然方法论的问题是非常重要的。我认为，方法论的问题相当于语言学当中的语法。语法非常重要，但语法不是目的，语言才是我们的目的。说话、写文章都是对语言的运用，一些没有学过语法的人也可以是演说家，甚至于成为作家。但是，如果对于语言的规则仅仅是一个感性认识没有上升为理性、从来不知道语法的话，语言表达的准确度、影响力方面肯定会受到非常大的影响。所以，学习语法是必要的。但是，语法的问题又无法从表达的本身去学习，因此在这种情况下，有时候语言的专家可能是一个说话结结巴巴的人，因为他太受这些规则的约束，反而成为语法的奴隶。所以，我觉得这是一个平衡的问题。我也不太擅长方法论的问题，这应当是法哲学家应该完成的任务。但为什么给大家选择这个题目呢？这源于我近几年学习和研究中间的一些感悟。中国民法理论研究进步非常快，它的成熟和水平的提升都是有目共睹的，但是仍然有很多问题没能够解决，中国民法的理论体系仍然没有真正地、完全地建立起来。我们相当多的学者都形成了自己的研究风格，或者说自己的理论体系，但如果想要进一步提升理论研究水平，我们还要做一些什么工作呢？这个时候方法论的问题可能就会被提出来，也就是说，当人们学会说话，学会写文章之后，对语法理性的认识也许就会促进表达水平的提升。法学作为一门科学也和其他科学一样，都必然会采用一种思维方式。特别是在德国法以后，法学走向了科学化和技术化。而我们在承受了基本上都是德国法理论的大陆法的同时，也承受了他们的思维方式。对于德国法理论的思维方式我们究竟了解多少呢？德国民法典的历史贡献主要是什么呢？它为什么会成为一块里程碑呢？其实德国法在民法的实质精神方面比起法国法来说，基本上没有什么贡献，在某些方面可能还有些退步。但是德国法的过人之处就在于德国学者把自然科学的研究方法、自然科学的思维方式引入了民法学，使得民法学成为一个高度技术化的产品，使得民法的思维走向了一个理性的观念，可以去表达，可以去把握。因此，我们认为德国民法典的贡献在于技术上，在于在一定方法的指导之下采取了一定的思维方式，然后创造出一系列民法上的成果，建立了一系列崭新的制度。
我们可以把德国法的思维方式称之为“法律的形式理性思维方式”。这种思维方式大量运用了抽象、概括的方法。它通过对生活事实的抽象，通过归纳抽象的结果形成概念；它用概念作为思维武器和表达基石。这种思维方式后来被称为概念法学的原因实际上就在于它的这个基础：抽象归纳而形成概念；概念与概念相互联结，形成规范；然后把规范与规范按照一定的逻辑结构，协调平衡地、一层一层地按照不同的对接将其搭建起来去构成一个体系。当这个体系达到完整程度的时候，就出现了一部法典。这就是德国法的基本操作方式。因此，总结起来可能是：
第一，概念是一个基础，而整个思维的运行采取的实际上就是自然科学的基本方法，即形式逻辑推理的方法。在以德国法为代表的大陆法在整个法律表达的过程中间都充满了抽象思维。这种抽象思维是一种方法，它和我们所面对的生活现象实际上是存在距离的。这种方法的学习是最基本的一种思维模式，我们在获取知识的同时实际上也就是在学习这种方法。但我们的这种抽象能力还是不够强大，突出表现为尚不能完全掌握这种抽象方法，因此在理解一些抽象出来的法律上的概念或现象时非常吃力。比较有代表性的就是物权行为这种法律现象，物权行为其实就是一个概念，用来描述法律上的一种结论，是一个法律事实、一个现象。这个概念的形成，是对实际生活的一种观察、一种提炼、一种抽象。这里要注意到，所有经过抽象而形成的事物和被抽象的文本，也就是对象本身肯定会出现差异。在理解物权行为这个理论的时候，中国民法学界比较混乱，大家各执一词，不能互相交流，究其原因就在于物权行为是个高度抽象的概念，理解起来比较吃力，较易形成差异。所以，对于物权行为，整个争论的焦点可能一开始就是错误的。为什么呢？反对物权行为理论的学者最强大的武器是：“物权行为这个事实在生活中不存在，生活中只存在一个买卖行为，买卖契约是可见的，但是物权契约在哪里？”所以就攻击这个理论是脱离生活等等。而支持物权行为理论的学者就提出相反的观点：哪里没有物权行为？物权行为就存在于社会生活，因此，他们就用他们的方法从生活事实中间去寻找。物权行为在生活中间的实际表现，最显易的就是一个人抛弃财产。抛弃财产的时候物权变动就发生了，这怎么不是物权行为呢？但这没有说服力，因为物权行为理论不是用来解决这样一些抛弃财产的单方行为的，它所要解决的是契约关系，因此关键在于如何在买卖中间去描述它。我觉得包括王泽鉴先生在内的许多学者都认为物权行为就是存在，例如，两个人在签订房屋买卖合同之后，一起到房屋登记机关去办理登记，实际上这个时候他们就进行了一个新的合意，那就是通过过户登记来变动所有权。台湾地区的立法甚至还专门要求，除了签订房屋买卖合同，在登记之前双方还要签订一个愿意去登记的协议。很多人可能觉得这有点多此一举，但是这样一来物权行为就看得见了。其实我觉得不论反对或赞成，两方的立足点都有问题，因为我们不懂得抽象，一旦抽象的时候就理解不了，必须用生活当中的现实来对照法律的结论，这是一个方法上的错误。
在《物权行为理论评析》一文中我就指出了这点，双方都是错误的，物权行为就是一种对生活事实的高度抽象，不能用生活事实中的原貌去对照。物权行为不是生活事实，而是法学家采用抽象方法描绘出来的，在生活事实的原貌中间是找不到物权行为的。我们不能因为找不到一个对象，就否认这种现象在法律上的存在。这就像毕加索的画一样，不管是物品还是人物肖像，都找不到生活中的原貌，但不能就此否认毕加索绘画的合理性。抽象程度的不够，导致了我们在理解很多问题的时候都没有把握住真谛。比如说，法人，法人问题之所以引起一系列的误区，就在于我们不是把法人作为一个抽象的法律现象来对待，而总是千方百计地要用生活当中实实在在的事物去对照、去比照法律的表现。所以，有很多学者都不理解什么是抽象人格，非要让法人在各个方面都具备自然人所拥有的一切，除了我们没有办法给它的东西，比如生命、身体、健康之外，千方百计地把其他的都给法人，恨不得把法人说成是一个血淋淋的、有血有肉的一个人，才能心甘情愿的接受它，为什么呢？因为只有这样法人才是一个人，这样才满足了我们具体思维而不是抽象思维的要求。这样类似的很多纷争，都反映出我们抽象能力的明显不足。
第二，我们经常出现的很多纷争，实际上在许多时候都是对资源的浪费，是一个无益的论战，原因是什么呢？是法学家相互之间缺少交流、缺乏交流的平台。这个平台是交流的基础。在人的思维方式中，概念是基础，是基本的工具；逻辑推理是一种基本的思维方式，而在整个逻辑推理过程中，概念是前提，是进行推理的基础。例如，在运用逻辑推理的方式进行某个结论的论证时，大家的结论可能会不一样。为什么会出现这种结果呢？问题往往不在于逻辑推理的方法，因为三段论的形式逻辑推理基本模式一般人还是能够掌握的，而在于用来进行逻辑推理的前提不统一。前提不统一原因就在于概念不统一，这样就没有办法对最后的结论进行检验、交流、理解。如果这种状态在法学研究的过程中持续下去，法学理论的研究就没有办法进行，这些似是而非的知识的传播，将培养出一大批拥有大量的法学知识，但不知如何运用的所谓的法律人才。我们将出现很多很多理论研究成果，但这些成果实际上是经不起科学方法检验的，尤其结论可能是错误，这样一来我们怎么能够取得进步，怎么能够超越他人，怎么能够实现中国民法的高水平发展呢？
这是我个人的一个体验、一种感觉，当然大家可能不同意，觉得尹老师在危言耸听，哪有这么严重，逻辑推理谁不懂！我们真懂吗？逻辑推理是基本的思维武器和方法，整个法律都是采用这样一种方式来进行基本思维活动的，这个大家都懂，但是我们掌握的如何？有没有一种辨认能力？能不能够自觉运用逻辑推理的方法去辨认知识的真伪？如果没有自觉的运用，就可能在所谓的知识、所谓的公理面前丧失判断力。没有独立思考的能力，实际上就是缺少辨认能力。对知识的辨认能力缺乏，这不仅是学生的问题，首先更是学者的问题。为了证明我这个危言耸听的说法，我就在课堂上和我的学生做了一个游戏。这个游戏很简单，要求学生马上回答我所提出的问题，现在我也和大家做这个游戏，大家必须马上回答，题目是：某甲的财产被某乙非法占有，因此，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的责任；问：（1）某乙依法应当向某甲承担返还财产的责任是不是一种民事责任？是！为什么呢？我们怎么知道它是不是民事责任呢？我们马上会调动所学的知识来解决它，法律责任大致可以分为，刑事责任、民事责任、行政责任。某乙非法占有某甲的财产，某乙返还财产这不是刑事责任，也肯定不是行政责任，用排除的方法即可迅速得出一个结论：它肯定是民事责任。（2）民事责任主要被区分为两大类，一是合同责任，一是侵权责任，某乙依法应当向某甲承担返还财产的民事责任属于合同责任，还是侵权责任？侵权责任！因为他们之间没有合同。（3）某乙依法应当向某甲承担返还财产的侵权责任，它适用哪一个规则原则？过错责任！为什么呢？过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，无过错原则是在法律有明文规定的情况下才适用的一种特殊的侵权责任归责原则，公平责任我们不展开讨论。
下面我们来检验一下，根据大家的回答我们当然要得出这样一个结论，某甲的财产被某乙非法占有，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的侵权责任，就要取决于某乙是否具有过错，有过错返还财产，无过错不返还。这个结论对吗？假使某乙无过错，承担不承担侵权责任？不承担！为什么呢？无过错！是这样吗？当然不是，也就是我们的结论错了！为什么错了？因为直觉告诉我们，一个人非法占有他人财产，无论是否有过错，财产总是需要返还的吧！当然，某乙可能是基于偷抢之类的过错行为非法占有某甲的财产的，但是也不能排除某乙非法占有某甲的财产可能不是基于一种过错行为，也许是不可抗力、意外事件呢？在这种情况下，如果某乙没有过错，难道就不返还占有的财产了吗？我们只能根据不当得利返还，但是不能根据侵权责任来返还财产，是这样吗？好象不对。侵权责任中的返还财产，返还的就是非法占有的他人财产，问题在什么地方呢？当我们在说到侵权责任归责原则的时候，过错责任是侵权法的一般归责原则，除了高度危险作业、特殊侵权之外都应当适用这个原则，这就是我们现有的知识告诉我们的。但无论如何有一点我们是不可接受的，就是返还财产这种侵权责任也要以有过错为返还的原则。当然如果说只是有过错而占有他人财产的才叫做非法占有，没有过错非法占有他人财产不叫非法占有的话，这也是另外一种讨论方式，是重新又作了一个定义。这里自然也会谈到不当得利，但是不当得利在实际运用的时候，经常是和其他的责任发生竞合的状态，既是返还财产的侵权责任，同时也是返还不当得利的责任或者其他的责任。这个问题的产生是由于我们在学习运用侵权责任的时候，对于侵权责任一般归责原则在排除妨害、恢复原状、返还财产和其他的包括人格侵权的赔礼道歉、恢复名誉这些责任方式的运用的时候，没有很好地去辨认和检验这个归责原则是不是可以运用于这样一些侵权责任。
下面我就结合一些主要的问题来谈一谈对现有知识以及理论上一些结论的检验，看看我们是不是在方法上出现了某些问题。
第一个问题，民事责任
我们知道，侵权责任只是民事责任当中的一种，侵权责任是否要独立成编是我国民法典起草中的重大争议问题。那么，为什么侵权责任要独立成编，而不是民事责任独立成编呢？其实在《民法通则》当中民事责任已经独立成编了，《民通》中把民事责任作为一个独立的部分来加以规定，把侵权责任和违约责任并合在一起单章加以规定；很多民法教科书也是把民事责任作为一个独立的篇章（基本上都是列在最后一章）来加以表达。后来这个现象发生了变化，主要是源于违约责任如果和侵权责任并合在一起规定在民事责任这部分，在学习上和适用上都将非常的不方便。因为我们既在合同法中规定合同的各种问题，然后在另外一个篇章也就是民事责任中又规定违约责任问题，这样就将一个事情人为地割裂为两份，在了解上会带来相当的不便。因此，后来民事责任独立的、成体系的这种表达就取消了，违约责任回到了合同法，而侵权责任留了下来，并且迅速的发展成为一个独立的理论系统，即完全形成了侵权法的理论系统。在民法典的起草过程中，侵权法独立成编的要求也就自然被提了出来并最后为官方的民法典草案所采纳。
关于侵权法是否能够独立成编有一些争论，但是争论实际上并不是非常激烈，反对意见也并不很成体系。我本人对此没有发表过意见，但是也有一点不成熟的思考。我觉得侵权法独立成编肯定有其好处，例如，可以强调权利保护的手段，强调对违法行为的制裁惩罚的功能，同时，规定侵权责任的条款可以非常明确，便于查找，法律适用上肯定有其比较方便的一面。但是我有一点担心，担心的就是一个方法上的问题。德国民法的理论，包括它的立法是非常强调技术化、逻辑性的，德国民法理论的逻辑起点和建立基石就是权利。整个德国民法体系的出发点就在于权利的确认、权利的保护，这也是整个民法或者大陆民法的基本出发点，所以我们才说民法是权利法，是保护人的权利的法，是私权的保护法，所以民法才成为“人法”。由于这个权利是人所享有的，而人对权利可以处分、可以根据自己的意志来自由的支配，因此，民法是“任意法”。民法赋予当事人很多自由的意志，权利为它的逻辑起点，民法的本质由此而展示。德国民法通过对权利的观察，运用抽象的方法发现和权利相对应的义务。他们提出这样一个命题——有权利就必然存在相对应的义务。后来的检验证明，这个命题在实体权利方面基本上是可以成立的。“有权利一定要有相对应的义务存在”，债权相对应的义务就是债务，但是物权、所有权相对应的义务是什么呢？德国民法通过抽象的方法发现了相对人的消极的一般义务并对其进行了解释。权利由一个人享有，义务由另外一个人承担，这个时候两个人之间形成了相互关系，这种两人之间以权利义务为内容的关系称为法律关系。据此，德国民法建立了法律关系的一般理论。
法律关系是由三个要素构成——主体、内容、客体，是以法律事实作为根据而产生、变更的。整个德国民法理论展开的起点就是权利，或者说就是权利义务关系、法律关系。民法的总则就是关于法律关系或者权利的一般规则，分则是关于各种具体权利的或者具体权利关系的具体规则。因此，以权利为基石就建立了整个分则的体系：首先把权利类型化，区分出了物权和债权，找到了财产权的两个基本类型（那个时候还没有知识产权），因此，它把财产权一分为二，划分为物权和债权，在分则里面第一个规定债权、第二个规定物权、第三个规定亲属权利，包括继承权。整个德国民法就这样以权利为出发点建立起了它的理论和法典的体系。反观中国民法典的起草，在民法典分则当中要加进侵权责任。侵权责任加进来并非不可以，问题在于，加进来的这一编和原来整个体系的逻辑起点是不一样的，发生了一个移位，其他的制度都是以权利为出发点建立起来的，而侵权责任制度则是以责任作为基点来建立的。这种安排也不是当然不可以，但问题在于，如果原有的体系中已经把侵权责任作了一种安排的话，如果再加进来独立的一编，就会使得原来整个的逻辑结构发生一种混乱。如果不解决这个混乱，就有可能导致理论上和实践中一些问题的出现。
这一点可能还没有被我们完全所认识，现在的问题在于，侵权责任的问题在原有的体系中是不存在的；但是，不存在不等于侵权责任的问题在原有的法律体系中没有得到解决，它得到了解决，而且是从权利的角度出发去解决的。因此，同一个事实、同一个生活现象，如果采用不同的逻辑起点观察它，也就是观察的角度不一样的话，那么，所看到的事物、所得出的结论也是不一样的。比如，张三把李四打伤了，张三应当向李四赔偿医疗费用，这是一个生活事实，这个结果也是法律上安排好的。现在回答一个问题，张三向李四赔偿医疗费用，这是一种什么样的法律后果呢？如果从权利的角度来观察这样一种现象的话，我们会发现张三打伤李四，李四就有权利向张三要求赔偿。一个权利产生了，也发现了与之对应的义务，那就是张三应当满足李四要求赔偿的请求。这个时候我们就发现了一个法律关系。这个法律关系是什么呢？通过对权利的归类可以确定李四要求张三赔偿的权利属于债权，张三和李四之间发生了债权债务关系。但若转变一个观察角度，从责任的角度出发，我们会发现张三打伤李四会产生一个责任——张三向李四赔偿的责任。那么张三向李四赔偿究竟是一个债务呢？还是一个责任呢？这就是对问题分析的角度不同，如果从权利作为出发点，张三赔偿李四就是一个债务关系；如果以责任作为出发点，张三赔偿李四就是一种责任。侵权责任的问题也类似。传统的结构从权利的角度把侵权法的这些问题都放在体系中加以解决了。
这些问题在权利体系中间怎么解决的呢？
其实重新审视侵权责任的定义，这个定义肯定是对绝对权侵犯的责任（合同责任之外的责任），包含停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
1、停止侵害。停止侵害在法国和德国法律体系中不是一个民事责任，也不是一个权利义务关系，实际上停止侵害应该放在诉讼程序中作为一种诉权，作为一种司法决定来加以解决。也就是说，对于实际存在的侵害，作为受害人如果要寻求法律保护的话，应当是可以不经过审判就立即获得这个保护，所以，一般通过紧急审理的程序来加以解决，法官对案件的其他情况统统不予考虑，首先作出一个紧急的命令，就是停止侵害。这与起诉之前或者刚刚起诉，债权人可以对有争议的财产或者债务人可能要转移的财产要求扣压一样。债权人申请司法扣压的权利是诉讼中的一种权利，没有将其作为一种实体权利来对待。这是侵权责任的第一种安排，这样做是出于效率的考虑，尽可能地降低侵害带来的损失。
2，排除妨害、返还财产。这两个问题在原有的体系中间从权利的角度怎么加以解决的呢？受害人可以要求排除妨害，可以要求返还财产，这两种请求权有如下几个特点：（1）这两种请求权的产生不考虑妨害人和非法占有人的过错，该不该排除，该不该返还不以过错为条件，这是这两种权利或者责任产生的最重要的特点。为什么不考虑过错呢？因为归责原则当中所讲的过错责任原则主要是适用于损害赔偿。我们知道，最初在古代社会是加害责任原则、结果责任原则，有损害就有责任，后来到法国民法典过渡到过错责任，这是一个进步，是有原因的。首先，赔偿对赔偿人来说是一个负担，是制裁和惩罚。惩罚是以赔偿人自身的过错为条件的，其保护的更高的价值就是自由。如果一个人在不能预见后果的情况下造成了别人的损害而让他承担赔偿的后果，那就会限制他行动的自由，所有人的自由都被限制了，这个损害就太大了。其次，从人道主义出发，一个无辜的人无意对别人造成损害，仅凭损害的存在就对其进行制裁也是不人道的。因此，我们实行过错原则。而返还财产只是把不属于自己的财产返还给所有权人，这不是对返还人的制裁或者惩罚，完全不涉及自由不自由的问题，不涉及人道不人道的问题。所以，返还财产自然就不可能是所谓的过错归责原则适用的对象，过错原则只适用于损害赔偿。（2）这两种请求权都不受诉讼时效或者消灭时效的限制，这是由它们的天然属性所决定的。妨害在不停地发生，永远呈现一种持续性状态，所以时效的起点没有办法计算，只要妨害存在永远都是起点，因此，排除妨害不适用诉讼时效的限制。而返还财产为什么不适用诉讼时效呢？原因在于，对于非法占有财产的返还请求权的保护，法律还是有一定的容忍度，权利的行使不能无限期地拖延。为了解决这个问题法律专门安排了取得时效制度，它专门针对财产被非法占有这种情况，如果非法公开占有他人财产达到法定的期限，而原所有权人没有行使要求返还的权利，那么非法占有人就取得了所有权，原权利人就丧失了所有权，自然也就丧失了返还财产请求权。取得时效制度自然的解决了返还财产请求权的法律保护时间问题，所以，就没有必要再另行适用消灭时效了。（3）这两种请求权的目的都是为了恢复物权的圆满状态，妨害排除了、财产返还了，物权恢复了，这是它们特有的一个性质。因此，基于这一点在权利安排的时候，排除妨害和返还财产这两种权利就没有安排在债权里面，而将其作为一种独立的权利安排在物权法里面，作为物权的一种特别的保护方法加以规定，这两种请求权被称之为物权请求权，这也是物权请求权的来历。严格来讲，物权请求权就是债权，之所以没有把它制订在债权里面而是规定在了物权法里面，就是因为它有一定的特性。这是这两种权利或者责任的安排。
3、恢复原状。恢复原状应当被看作是损害赔偿的一种方法，应当将两者并合在一起。例如，甲的房子被乙撞坏了，是乙赔钱让甲自行修缮呢？还是乙出钱帮甲修？实际上都需要乙出钱，结果上也没有什么区别，只是方式上有点差别。而这种损害赔偿如果从权利义务的角度去观察，就是一个债权债务。因此，原有体系就把它安排在债权法里面，作为债权关系产生的主要依据之一，合同之债、损害赔偿之债、无因管理、不当得利等等都用债权的体系来加以解决。
下面几种就是人格侵权的后果，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。这几项是后来发展起来的，对于这样一些所谓侵权责任的理解，其实还需要作一些讨论。比如说，赔礼道歉这样一种侵权责任，很难具有一种强制执行力，是不是一种法律责任值得怀疑。如果一个责任没有强制执行力的话，只是一个宣称，而不能够实现。赔礼道歉作为一种法律责任是很特殊的，实际上没有强制执行的可能。它是一种法律责任吗？这就需要我们重新考虑。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响在原有权利体系中间是没有解决的，但也不是不可以解决。侵权责任独立成编的争论中就涉及到这个问题，要独立成编的一个非常重要的理由，就是前面讲的这些问题都可以解决，但是唯独赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不单独加以规定，就找不到它们的位置。这一点实际上也有另一种解决，只要我们不固守那些概念，不那么狭义去理解的话，赔礼道歉等等的请求权就是一种债权，也可以规定在债权关系中。债权的一般理解都是给付，都是经济上的内容，赔礼道歉好像不符合。但是，正如王泽鉴教授所主张的，债权也不仅仅一定要局限于财产上的给付，赔礼道歉等也可以视为债权。
总而言之，整个侵权责任在权利体系中根据产生权利的不同情况，分别在物权法、债权法中加以了安排，这种安排是否合理暂且不论。现在要把它独立出来，可能就要犯一个错误。侵权责任实际上是在损害赔偿这样一个责任基础之上扩展而成的，它的核心是损害赔偿，有关侵权责任构成、归责原则全部是围绕损害赔偿建立起来的，而损害赔偿有其自身的特性。而在建立一个新的扩张的侵权责任体系的时候，有可能就把侵权责任构成、归责原则等等就扩张适用于损害赔偿之外的其它所谓的侵权责任，如果不对此加以解决、平衡，最后就会造成法律适用上的混乱。这个问题已在其它一些方面表现出来了，比如知识产权法的学者就指出，侵权责任规定的一些原则还不能够完全适用于知识产权的侵权，专利法、商标法的保护和侵权法上规定的不一样，赔偿方式也是不相同的，因果关系怎么认定？过错责任原则怎么实行？恐怕都要仔细考虑。与此同时，人格侵权实际上也是不完全适用侵权以损害赔偿为核心建立起来的一整套规则（包括过错责任原则、责任构成要件）的。很多学者认为人格权的侵权行为不要规定在侵权法里面，而应当作为人格权请求权另外规定。可见，人格侵权也有一个脱离侵权责任的趋势。那么，当人格权脱离了，物权请求权脱离了，剩下的侵权责任实际上只有一个了，那就是损害赔偿。所以，我们应进行检查，侵权责任理论的建立必须考虑到这些责任相互之间的逻辑关系，如果仅仅把一堆侵犯绝对权的、合同责任之外的、分散的、各自不一样的责任拼合在一起，就叫侵权法的话，它是没有逻辑性的。
如果找不到这些具体责任的一个共同准则，侵权责任的系统就没有粘合剂。过去我们用归责原则统帅侵权责任，但是事实证明，归责原则除了当然适用于损害赔偿之外，在其他侵权责任的适用上都会遇到麻烦，因为它不是为其他责任所准备的。民法典把侵权责任独立成编了，那么独立成编之后，官方草案中该编的第一章就是一般规定，一般规定中就有两条规定是相互连接的：一是，侵权责任包括的形式，就是上面谈到的，返还财产、停止侵害等等这样一些责任形式；第二，还规定了一般归责原则，即承担侵权责任一般适用过错责任原则，法律有明文规定的情形适用无过错责任原则。这两条一旦连接起来在逻辑上只能作如下解释：凡是要承担列举的侵权责任的，如果法律没有规定适用无过错责任原则的话，那就一律适用过错责任原则。而我们知道，八种侵权责任中大部分都不适用过错责任原则。这个时候当事人可能就会适用无过错来作为承担责任的一个抗辩，而侵权责任的条文就是这样规定的，要承担必须要有过错。如此一来，法律的适用就会出现极大的麻烦，特别是上文已经谈到的物权请求权那两项。问题就在于，需要我们重新来检查侵权责任这个概念的来源。侵权责任这个概念和它的体系不是大陆法内部固有的，是理论上逐渐发展出来的，发展出来的东西能不能用，有什么问题，是需要经过检验的。而检验就要针对这样一些制度、这样一些结论的思维过程进行，特别需要检验它的前提。关于侵权责任是否独立成编这场争论还将继续，在现有的角度进行争议之外，大家应再从基础的工作做起，搞清楚侵权责任的来源和结合方式，搞清楚这些概念（过错责任原则）的涵义和适用范围。如果这些问题都不清楚的话，那我们的工作就完全没有做好，将其独立成编也无法成为一个科学的选择。
第二个问题，人格与人格权
这个问题已经提出来很长时间了，下面结合它的概念和推理的问题来谈谈我的一些想法。
人格权是否要独立成编是体系安排中的第二个重大争议问题。主张要独立的往往都是研究侵权法的学者，因为侵权法如果要独立就必然要求人格权独立成编。为什么呢？因为所谓的侵权法或者侵权责任其赖以成型的或者内容最丰富的部分不是财产侵权，财产上的损害赔偿相对比较简单，真正丰富的内容是在人格侵权。因此，如果人格权不在民法典中间独立成编、人格权没有类型化的话，侵权法就缺少一个对应；也就是说，如果人格权不独立成编的话，侵权法保护的对象可能就找不到表现的基础。下面我们就具体的谈一谈这个问题。
首先，要看到人格权本来就是一种独立的民事权利类型。既然人格权就是独立的民事权利类型，将其独立成编加以规定，这完全符合以权利为起点的体系安排的逻辑结构，不会打乱原来的逻辑体系。所以，人格权独立成编这个要求在整个过程中间几乎没有遇到真正的对手，基本没有反对的力量。
我印象中只有一位学者提出了反对意见，那就是梁慧星教授。梁教授提出反对意见的理由主要是两条：第一个理由是，他发现人格权和其他民事权利有很大差异，人格权是一种法定权利，生而有之，不需要权利人参加民事活动，它的存在和人的意志没有关系；而其他民事权利基本上都产生于民事活动。所以，梁教授就认为，既然它是和人没有办法分开的，在规定的时候为什么要把它分开呢？第二个理由是，人格权的条文会非常少，因为它没有取得、变动、消灭等等一系列其他民事权利的复杂情况。独立成编应该有一定的规模，只有几个条文独立成一编，相较于都是几百个条文的其他几编，形式上也很不协调。所以，从形式上考虑也不应单独成编。但这样的理由就显得非常单薄，其实梁教授已经发现了一个非常重要的事实真相，但是这个事实这样讲来比较没有说服力。因为别人马上会进行反击，既然人格权是民事权利的一种类型，人格权保护又最为重要，那么就要强调它，条文的多与少不应当成为不让其独立成编的理由。我认为，体系的安排方式可以主动选择，没有什么绝对的行或者不行。所以起初我本人对于人格权是否要独立成编不甚感兴趣。但是，后来我却深深卷入这场论战并且成为了一个反对派，这其中有两个原因，一个是动机，一个是方法。
就动机而言，完全来源于民法典学者建议稿编写中的一种触动。因为起草民法典学者建议稿的时候，我承担的任务是自然人和法人。当时是梁慧星教授负责总则的编纂，王利明教授组织起草侵权法和人格权编，在梁慧星教授的体系中间允许各人按照自己的体系来编纂，梁教授是反对人格权独立成编的，因此就把人格权写在自然人里面了，所以，人格权这部分的任务也就落到了我的头上。我也想把它写的非常好、非常丰满，但是动笔的时候遇到了很大的障碍：首先，很多权利根本就没有办法定义，只能写人格权本身，而不能写人格权受到侵害以后怎么去赔偿，因为那是侵权责任部分的任务。动笔的时候第一个要写的就是生命权，我的任务就是要写清楚生命权是什么，生命权包括哪些权利，但是我发现完成不了。因为我无法给生命权定义，最后写了一句，“人的生命受法律保护”。（笑）写出来以后觉得不好，因为这句话是对的，但是它没有说明什么是生命权。于是便想多写一句——“禁止任何人非法剥夺他人生命”。（大笑）写出来以后发现第二句话是废话，还是应该删掉，最后生命权的条文只剩下一句话，“人的生命受法律保护”。其他的民事权利都可以非常方便的给出定义，唯独像生命权、健康权、身体权等无法直接说出它是一种什么权利，这就是这些人格权特殊的地方。但真正给我触动的是：人的生命受法律保护这样一件最为重要的事竟然是一个学者在起草民法典建议稿的时候提出来的！人的生命是一个基础，所有的自由、安全、人格尊严、财产权利都借助于这个生命本身，而生命受法律保护这样一件事情，是一个民法的立法者、是民法所能做的吗？这件事情好象不应当由民法来做，民法只是一个部门法，而生命权则太基本、太重大了。
关于人格权是否能够独立成编，光凭感觉是不能说明问题的，必须首先弄清楚这个概念，然后借用这个概念进行推理。因此，我整个的研究工作不过就是试图弄清楚两个概念，一个概念是人格，一个概念是人格权。
那么，人格是什么？这个概念众所周知，但是重新审视它的时候，结果令我大吃一惊：人格这个概念的本身是存在问题的，它是不准确的。人格这个概念始于罗马法，罗马法上的人格实际上指的是三种身份的结合，即具有自由民、家父、罗马市民这三种身份。一个人要具有这三种身份才具有一般的法律地位。一般的法律地位叫什么呢？罗马法采用了拉丁语的一个词，那个词的本来含义是“面具”，用“面具”这个词作为辨认一个人有没有罗马法上一般法律地位的工具，这个“面具”就被称之为人格。因而，人格就是一个“面具”，谁戴上这个“面具”，谁就具有一般法律上的地位；要戴上这个面具，就得必须同时具备三种身份，某个身份出现问题的话，人格就要减等。因此，罗马法上的人格根本就不是一个主体资格，它是一个实实在在的权利群，是身份权利，包含了许许多多各个方面的基本权利。后来人们在理解人格的时候将其阐述为一种资格，这完全是对人格的误解。在罗马法以后人格这个理论就不存在了，人格作为区分人与人之间不平等的工具，在近代民法上是完全没有地位的。所以，法国民法的理论和立法根本就不可能借鉴罗马法上的人格，因为近代社会人人平等，不需要戴“面具”，这就是人格在法律上死亡的一个现实。
那么，什么时候人格又死而复生呢？研究一下资料就会发现，是德国民法又从罗马法上把人格引了进来，引入的目的不过就是为了塑造团体的法律地位。法律上需要一个面具来辨认哪些团体有法律地位，而这个面具正好是人格。研究的结论就是：实际上这种对“人格”的拿来主义是为了经济上的目的，是为了创设法人制度的。这种结论是在分析和推理的基础上形成的，所有的推理见诸于历史的史实和法律上的一些具体表现。所以，人格这个概念，在法国民法上没有，德国民法上也根本没有；德国民法只有一个另外的概念，这个概念就是权利能力，它被创设出来表示一个团体的主体资格。这就是事实的真像。但是后来人格这个概念在我们的民法理论中间发生了变异，我把它称之为“两化”：一个是私法化，人格本来是一个公法上的概念，我们却把它作为民法上独有的概念来适用，这种理论上不断错误的阐述，就导致了人格就是民法上的一种法律资格这样一个结论形成。第二就是空壳化，人格本来是一个人基本的法律地位，这个地位是由一系列权利构成的，是权利构成的结果而非取得权利的一种资格。但是，我们逐渐把权利能力和人格混同起来，人格仅仅变成一种资格，人格的内涵被掏空了，所以称之为空壳化。这一系列分析过程的目的都是为了弄懂人格的概念应当是什么。其实人格真正的含义在现代民法中间丢失了。
在这个过程中存在一个概念上的混淆，就是没有很好地区别自然人人格与法人人格。在我们的理论当中这两个人格被视为同一，这两个概念被认为是一样的，这实际上是一个天大的错误。按照上文的分析，自然人的人格指的就是自然人的一般法律地位，是公法或者一般法律上的地位，这个人格实际上有三个构成要素，缺一不可：第一个是伦理要素，涉及到生命、健康、身体等等这样一些伦理的利益；第二个是政治性要素，涉及到人大量的自由权；第三个是财产要素，这个财产指的是广义上的财产，是一种抽象的财产，是一种基本物质生存状态。所以，什么财产都没有的人，绝对没有人格；执行一个人的财产是有限度的，必须给他留下生活的必需品，这留下的一点点财产，就是将其当作人来对待的证明。总而言之，自然人人格是由权利构成的，它的内容非常丰富。而法人的人格是什么呢？法人的人格就是一个主体资格，尤其是它仅仅是一种财产主体资格。法人只能够享受财产权利，不能够享受伦理性和政治性的权利，这是没有任何争议的。法人是一个无伦理、无情感的抽象的组织群体，是自然人取得财产利益的工具，其存在的全部价值就在于财产。因此，我们误用了人格这个概念，自然人人格不能等同于法人人格，这两点不分开所有的讨论都是无效的。
第二，人格权的概念指的是什么？人格权独立成编这个问题，真正需要思考的其实在于人格权本身，而不在于条文多少这些形式上的问题。人格权是德国民法十九世纪创造出来的一个概念。谁都不会怀疑人格权是人成其为人的基本权利，是财产权之外的伦理性的权利。人格权和人格有一种必然的联系，可以说人格权和人格是一个钱币的两面，是同时出现、不可以分开的，两者只是角度不同而已。因此，我认为人格权实际上是人格的权利表达，虽然不能完全一一对应，但至少是一些非财产性基本权利的表达。在回答“人格权是什么”这一问题的时候，需要做一个历史的分析，而所有的分析都是来源于我们的好奇心。对问题的发现来源于好奇心，对问题的论证来源于逻辑推理，这是我们思考问题时最重要的两件事情。没有好奇心就会丧失探索问题的兴趣；没有自觉的运用逻辑推理，就无法寻求概念本来的准确含义。
我对于人格权的好奇心来源于我们必须解决的一个问题：既然人格权这么重要，为什么在法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、台湾地区民法典这些被我们作为范本的民法典中间没有一个规定了人格权？这个问题一定要回答。当然有人说不是没有规定，只是规定的不多，法国民法典也规定了姓名，德国民法典也规定了姓名。我认为这是一个错误的理解。姓名在德国法和法国法上不是作为人格权规定的，它是对民事身份的一种规定。它们没有正面规定人们享有哪些人格权，而只是作出了保护性规定：法国民法典一般保护，德国民法典列举保护。规定的是保护权利，并不就是规定了这个权利，这是两个不同的角度。因此，可以断言，没有一个典型国家的民法典规定了人格权。为什么会出现这种情况呢？现在的回答是，因为它们不重视对人格权的保护，它们仅仅重视对财产权的保护，这叫重物轻人。甚至有的学者称德国民法典为“物文主义”，其中最重要的依据就在于它只重视保护财产，没有重视对人格的保护。只规定财产，而不规定人格权，忽略对人格权的保护被认为是这些法典之间的一个共同的大的缺陷。当然这个回答令我很不满意。因为说它们忽略对人格权的保护是推论出来的，而这个推论是没有依据的！特别是法国民法典（我对法国民法典是非常熟悉的），居然说法国民法典会忽略对人的保护，会不是人文主义的法典，这一点我是很难接受的。所以，这就是问题没有得到解决。那事实真相在哪里？这就需要我们去寻找：人格权本身是什么？当然通过这样的一些分析，翻阅人格权阐述的资料，再关注后来人格权发展的状况，最后，我得出这样一个结论，这个结论有一点绝对，那就是：从头到尾，我们都把人格权弄错了，它根本就不是民事权利。
这里又涉及到一个常被忽略的概念——民事权利。何为民事权利？我们不太去思考这个问题。当然对这个问题不用作很复杂的讨论，按照我非常简单的理解就是：所谓的民事权利一定是根据民法的规定而取得享有的，它的具体来源一定是民法的规定。比如某人根据民法的规定过户登记取得了一处房产的所有权，结果房子被别人放火烧了，该人就构成了财产犯罪，这个时候私权还有公法的保护，但不能说这个就不是民事权利。只要个人享有的权利是根据私法也就是民法的规定而取得的，大体就可以认定它是民事权利。那人格权是不是根据民法的规定而产生的呢？我在这个问题上作了一些调查和论证，最后发现其实问题也许不像我们想象的那么复杂。我们今天所谓的人格权，在法国法时代被认为是一种自然权利，叫天赋人权，不需要法律作出规定，规定不规定大家都享有。自由、生命、人格尊严天生就有，不需要立法者赋予；立法者的任务只能是确认它，但它的来源不在于实体法本身。法国1789年在《人权宣言》当中已经规定了这样一些基本权利，人生来自由，生来平等。这些基本权利无须民法的再次规定，因为再在民法中规定既没有必要，又贬低了它们的地位。所以，法国民法典没有规定人格权，而只是规定对人格权进行保护。但是，到了德国法时期就发生了变化，那个时候自然法思想衰落了，实证主义上升，认为一切权利都必须是制订法才能赋予、必须经制定法确认才有意义。德国人非常明确地看到一个人基本的权利应当由基本法来规定，德国民法典只是具体规定要怎么去保护它们，甚至把它们细化为生命、健康等等权利，但是民法典本身不是设定创造这种权利的依据。为什么民法典不规定？就是因为它不能规定！这一点其他学者有研究成果，阐述得比较清楚。
一般人格权的创设被认为是现代人格权保护发展中的一个重要标致。什么是一般人格权？存在争论。我国的一些学者比较乐于采用一种主张，将一般人格权看作是所有具体人格权的一个总称、一个归纳、一个抽象，把经列举的人格权和没有列举的人格权统统合起来就称为一般人格权。这种理解实际上只是一种理解，严格讲来可能是不正确的理解，为什么呢？因为在德国创设一般人格权的时候，它不是通过对具体人格权的归纳所产生的。在二战后的德国，要保护一些人的人格利益的时候，发现在德国法上找不到依据。有一个案例，某药品生产厂商没有经过某位男士的同意，就将他的肖像用到药品广告上，而这种药品是一种壮阳药。该男子认为他的权利受到了侵犯就到法院起诉，法官找不到依据（按照我们现在的规定是肖像权和名誉权受到了侵害，但是德国法上没有这个规定）。在无法从民法典中找到根据的情况下，法官最后在宪法上找到了根据。德国宪法规定了对人格尊严的保护，法官就直接根据宪法判定侵权行为人进行民事损害赔偿。这样一些受宪法保护的权利就是一般人格权，即一般人格权指的是民法典列举的那几项之外的、受宪法保障的人格权利。因此，一般人格权和具体人格权根本不是包容关系。实际上，如果说一般人格权就是对各种有规定的、无规定的具体人格权的一个抽象归纳的话，这种解释也不符合我们的逻辑习惯。其实当我们把各种具体人格权抽象归纳为一种权利的时候，这个权利应被称之为人格权而非一般人格权。就好像我们把所有权、各种他物权等等这些归纳抽象为物权而绝非一般物权一样。
一般人格权是德国司法实务创设出来的，是根据宪法创制的，当然这样一个判决下来引起轩然大波，很多德国学者包括拉伦茨在内都反对，宪法怎么能够适用于民事案件的裁判呢？同时，还引起了违宪控告。最后，德国宪法法院支持了联邦法院的判决。由此，一般人格权创造出来了，为人格保护开辟了广阔的空间和范围。从一般人格权创制的过程中，不难发现一个很奇怪的现象：人格权如果是民事权利，就一定可以根据民法的基本原则创造出来，但是德国的联邦法院为什么不在民法典中间去寻找依据，而是投向了宪法、从宪法上去寻找根据，并且明文指出宪法是保障它的根据？这个时候实际上还是采用了一种推理的方法，这个事实被我们的民法学者忽略或者说故意忽略了，他们知道这个事实，但是没有指出来，这是为什么？现在我们说人格权是一种宪法权利，也肯定会遇到一些反对的意见，这是可以辩论的，在这里我只是给大家提供一个逻辑思考上的材料，这个材料有助于我们对这个问题的思考，这就是关于民法调整对象的描述。我们可以来论证一下人格权究竟是不是来源于民法，人格权是不是民法对一定社会关系调整的结果。我们知道，所有的民事权利都来源于民法调整对象所产生的结果，这一点是不会动摇的：物权来源于对财产支配关系的调整，债权来源于对财产流转关系的调整，身份权来源于对身份关系的调整，人格权来源于民法对人格关系的调整。这是我们的结论，但是我们来检验一下，这里存在一个逻辑上的悖论或者说是一个冲突和矛盾，只是学者们从来都没有指出来。大家看一下民法调整作用的发生，其实民法调整作用的发生肯定是以人基本平等地位的确定为前提的。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。民法调整的是平等主体之间的关系，显然主体的平等是民法进行调整的一个前提。民法并不确定主体的平等，但是它要实现这个平等，这点是需要我们注意的。也就是说，平等确定之后由民法在司法的领域去实现它，而不是首先由民法去赋予主体一个平等的地位；即，没有平等主体也就没有民法调整的对象，而没有人格和人格权的赋予，平等主体也产生不了。所以，可以这样说，人格和人格权的拥有是先于民法而存在的。这是一个一般的推断，还要进行逻辑的分析。按照上述的理解，现在我们就必须要回答一个问题——人格是什么？教科书的回答是，人格关系指的是人们基于享有生命、健康等等这样一些权利，而与他人或他人之间所发生的一种关系。但是实际上这个解释是非常牵强的，下面我们来分析一下人格关系的含义。
首先要问一下，人格关系是谁提出来的？法律上没有提，理论上大家都在提，但究竟是谁先提出来的呢？现在有一位学者对这个问题发生了兴趣，然后他就开始进行考古活动，他要弄清楚我们民法上的人身关系这个概念是从什么地方来的。这位学者就是徐国栋教授，他做了一个非常重要的工作。徐教授发现了一个问题，财产关系我们知道没有问题，身份关系我们也知道没有问题，但什么是人身关系呢？人身关系是人格关系和身份关系合称，但人身关系好像没有在罗马法和古代法中间出现过。那么，人身关系从那里来的呢？徐国栋教授进行了考证，然后写了一篇很长的文章，叫做《人身关系流变考》。他考证的结果是什么呢？就是罗马法上没有人身关系，只有身份；近代法国法上也没有，也是只有身份。考证到最后他的结论是什么呢？弄不清楚！（笑）最后，人身关系这个概念来路不明，不知道是谁提出来的。运用一个来路不明的概念作为我们的论据，作为我们整个民法建立的基础，这是一件很荒唐的事情，而对此我们却没有提出过疑问。
徐国栋教授最后认为只有一种可能，就是奥地利民法典有一章叫作“身份以及与身份有关的关系”，一个我们所不知道姓名的俄国学者或者中国学者在翻译奥地利民法典那一章的时候，发生了一个理解上的错误：他把身份和与身份有关的关系认为是两个不同的东西，然后作了一个并合，把它翻译成为人身关系。这个可能我们暂且不论。现在从逻辑推理来看，人格关系一定是因为人格而发生的人际关系，而人格是什么，不管你怎么理解，它都是人的法律地位。作为人的法律地位的人格，它是一个法律现象。人格是一个法律概念，人格是法律上的一种效果，不管说它是基本法上的效果，还是民法上的效果，它是一个法律上的效果。因此，人格关系是一种法律关系。实际生活中，在法律没有发生作用之前是不可能存在什么人格的，也不可能存在人格关系，这点大家应该可以理解。人格和财产不一样，人格关系和婚姻家庭中间的身份关系不一样。人格关系是法律关系，而法律关系是不可以成为民法调整对象的。法律关系是民法调整对象在法律上的表现、是民法调整作用发生的结果，这一点我们在基础理论学习的时候必须弄清楚。任何权利义务关系都是法律关系，都是民法调整之后形成的。而人格关系作为已经是法律上的一种关系、一种地位，不可能再由民法去进行调整，所以，根本不存在等待民法去调整的所谓的人格关系。这就是说，人格权的来源是不明确的，在民法上是没有根据的，调整对象的理论根本无法对其进行解释。那么，这里就有一个问题，人格权的性质我们都不太清楚，人格权法的系统理论又如何建立起来呢？强行的建立，必然使这一套理论显得摇摇晃晃。事实上，我觉得国内现有的人格权理论的建立，实际上主要是套用了民事权利的一整套理论来实现的。也就是说，拿法律关系的理论——包括三要素的分解以及其他权能的分析和权利保护——统统地套用在人格权上面，好像这样我们的体系就建立起来了。但是仔细去分析这个体系的话，它是存在问题的。比如，在对人格权进行归类的时候，就看到这种强行套用的分析方法的不足之处。例如，生命权是一种支配权，是一种请求权，还是形成权，这就是我们在建立体系的时候给它的归类，似乎这种归类是必须的。如果说生命权是一种支配权，那这种支配权怎么表现？人可不可以支配自己的生命？当然可以。那自杀呢？对生命权如果强行地把它划入到支配权的范围，然后用自杀、健康权、吸毒去解释它的话，实际上这是一种强行的结果，我们观念上根本无法接受。我们有自杀的权利吗？很难说这是一个伦理道德性的问题，我们至少不能够把自杀作为行使权利的一种表现。如果有人跳楼的时候，大家去阻止他，不让他跳下来，是在影响他行使权利吗？（笑）不对吧！
总而言之，这些是关系人格权的讨论。我觉得我们有偷懒的嫌疑，就是把现有关于民事权利的所有东西移到人格权里面，认为这样人格权理论的系统就建立起来了。但是，对于作为思考出发点的基本概念我们反而不愿去深究。不清楚人格权是什么，人格权理论就建立不起来。
最后一个问题就涉及到法人人格权，这实际上还是一个逻辑推理的问题。关于法人人格权我写了一篇文章——《论法人人格权》，发表在今年的《法学研究》的第四期。文中我运用了大量的逻辑推理来证明法人人格权不是人格权。关于法人有没有人格权这个问题的论证，实际上来源于一个逻辑推理：自然人有人格，所以自然人就有人格权；法人也有人格，所以法人就必然有人格权，就是这样一个推理。这个推理的过程是没有错误的，但是它的前提有错误。这个前提错在什么地方呢？就在于，自然人的人格和法人的人格不是同一个概念。因此，推出来的结论——“自然人有人格权，法人也当然有人格权”，就是一个错误的结论。但是我们没有去检验，没有从人格权本身的性质去检查它。当然我们说人格权是伦理性权利，还包括政治性的权利，但法人是经济组织，没有人格尊严。什么叫尊严？尊严就是不可以被别的东西所替代，它是不可以有价格的。一个法人组织有没有这种尊严呢？没有！实际上股东想把它给卖了就卖了，它只是一个工具，是人利用的对象，实际上是任人宰割的一个资本。接下来从逻辑推理的角度来检讨我们关于法人人格权理论的一些荒唐的地方，这些问题我们都可以进行讨论：
第一，法人如果真的存在人格权的话，那么，一定要得出这个结论：只要有法人资格就一定享有法人人格权，因为不然就不能称之为人格权了。现在我们说这个结论是不存在的，为什么呢？因为并非所有的法人都享有法人人格权，至少所有的公法人就不能享有人格权。政府机关、司法机关，这样一些国家权力机构也可以说具有法人资格，它们能不能享有名誉权？名称权？实际上我们知道，法人人格权是一个财产权。名称权实际上就是一个字号，它是有价值的，是一种财产；名誉主要就是商业信誉，它涉及到财产经济利益。公法人，特别是政府机关，如果将名誉权作为一种法人人格权让它们享有的话，我认为，这可能是一件非常危险的事情。前段时间就有一个市长告市民的案子，市长因为某市民老纠缠他，一天到晚地说这个市长有贪污受贿等等的问题，市长的日子过不下去了，然后就提起了民事诉讼，起诉市民侵犯他的名誉权。不管这个案件的最后处理结果如何，但这里市民攻击的不是市长个人，而是市长这个身份所代表的一种公权力机关。这个时候，如果赋予市长这个身份以名誉权，同时，给市政府法人赋予名誉权的话，那我们公民批评政府的各种行为就可能被指控为侵犯了公法人的名誉权。这样一来，就有可能造成用政府权力来压制民众自由的不良后果。当然也有一些另外的情况，比如法院的名誉被当事人所损害，说整个法院都是司法腐败，庭长全是坏人，法院可不可以以自己的名誉权受到侵害为由，对这个攻击者提起民事诉讼，要求精神损害赔偿？当事人肯定是造谣诽谤的，我们可以给他一些公法上的制裁，制止他的行为、处罚他都可以，但是在运用民事赔偿这种手段的时候一定要谨慎。总之，对于公法人而言，至少名誉权是不可以享有的，名称权另外再讨论。也就是说，有法人资格的法人不一定能够享有法人人格权。
第二，如果说法人人格权真是一种人格权的话，那么，不具有法人资格的组织或者个人就不可以享有法人人格权。法人人格权主要是名称权、名誉权，而我们知道，不具有法人资格的非法人组织完全是可以享有名称权、也可以享有名誉权的。合伙企业、私营企业以及其分支机构，甚至个体老板，都有可能享有这样一些所谓的法人人格权。法人人格权的具体权利的享有和是不是具有法人人格没有关系，这个时候，还能说它说一种人格权吗？当然，这是一个逻辑方面的论证，更重要的还在于，仔细分析起来，法人人格权基本上是一种无形财产。
这些是关于人格权的问题，在整个研究中还是一个概念与逻辑推理的问题。我之所以提出这个问题，是希望大家在学习现代理论和介入有关理论讨论的时候，对于一些结论应当有一个批判的态度，不一定是理论本身该遭受批判，但我们要以这个态度去检验它。最近，我出了一本名为《物权法理论评析与思考》的书。书中没有创造新的理论，也不提出任何一个看法，而是就现在的物权法理论或者结论去检查一下它们的对错。结果我发现了大量的问题，而这些问题实际上都是可以运用一种逻辑的方法去进行辨别的。其实很多的问题什么都不是，太简单了，但我们却把它们作为一个很大的问题在论证。比如，谈到“公司的财产所有权属于谁”这么一个问题的时候，我们说这是一个不存在的问题。为什么呢？因为法人独立人格告诉我们，公司财产的所有权就属于公司，股东对公司享有股权，就这么简单！但是现在非常多的学者都不接受这个观点，他们会做非常深刻的分析。一种观点认为，公司对财产享有所有权，股东也对财产享有所有权，是双重所有权。这个理论最大的问题在于：讨论所有权的问题，却改变了所有权概念的内涵，以致讨论失去了基础。你可以用一万种方法来论证股权就是所有权，但是这种论证有一个前提，就是先得说清楚所有权是什么。如果所有权的概念不明确，整个物权的体系都可能是混乱的。必须先把所有权的客体定下来是物，并且是有体物。所有权首先是一种支配权利，股东对公司的支配权利就算有这个支配力的话，也不能用所有权这个概念去解释。不管把股权认定为一种什么权利，但它绝对不可能是所有权；因为它支配的对象不是一个物，而是一个抽象的组织体。所以，对于这些问题的讨论，大家注意辨别一下，问题的关键还是出在对所有权或者其它法律概念的各自不同的理解。这种不相同的理解，就决定了交流的不能相遇，就造成了大家各说各话的这样一个局面，最后使得我们的学习和研究很难取得进展、我们的理论水平很难得到提高。
这是我想给大家提示的。我今天所讲的内容并不一定完全表明我已经掌握了这种方法，但是我想试图用这个方法来检讨我们的理论，这也是我和大家交流的一点感想。
主持人：李富成，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员
刘经靖，中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2004年12月20日（星期一）晚18：30
地 点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：大家好，欢迎同学们继续关注我们的前沿论坛。今天晚上我们非常荣幸地邀请到了北京大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长尹田老师；同时，参加今天论坛的还有德恒律师事务所的朋友们，我们对他们的到来表示欢迎。（掌声）
关于尹田老师，我想就不用多做介绍了。尹田老师是我国当代著名的民法学家，在民法学的各个领域都有着非常深厚的造诣。尹田老师的学术研究风格非常鲜明，可以说既融入了德国学派的严谨，又洋溢着法国学派的浪漫；同时，对中国的现实问题又有着非常深刻的关注。
今天尹田老师的演讲题目是“概念与推理——民法思维方法检讨”，这个题目属于法学方法论的范畴，下面让我们用热烈的掌声欢迎尹老师做精彩的讲座。（掌声）
尹田：各位同学，晚上好，今天和大家交流的题目好像是一个方法论的问题——“概念与推理——民法思维方法检讨”；但我不会更多的阐述法哲学的方法论，虽然方法论的问题是非常重要的。我认为，方法论的问题相当于语言学当中的语法。语法非常重要，但语法不是目的，语言才是我们的目的。说话、写文章都是对语言的运用，一些没有学过语法的人也可以是演说家，甚至于成为作家。但是，如果对于语言的规则仅仅是一个感性认识没有上升为理性、从来不知道语法的话，语言表达的准确度、影响力方面肯定会受到非常大的影响。所以，学习语法是必要的。但是，语法的问题又无法从表达的本身去学习，因此在这种情况下，有时候语言的专家可能是一个说话结结巴巴的人，因为他太受这些规则的约束，反而成为语法的奴隶。所以，我觉得这是一个平衡的问题。我也不太擅长方法论的问题，这应当是法哲学家应该完成的任务。但为什么给大家选择这个题目呢？这源于我近几年学习和研究中间的一些感悟。中国民法理论研究进步非常快，它的成熟和水平的提升都是有目共睹的，但是仍然有很多问题没能够解决，中国民法的理论体系仍然没有真正地、完全地建立起来。我们相当多的学者都形成了自己的研究风格，或者说自己的理论体系，但如果想要进一步提升理论研究水平，我们还要做一些什么工作呢？这个时候方法论的问题可能就会被提出来，也就是说，当人们学会说话，学会写文章之后，对语法理性的认识也许就会促进表达水平的提升。法学作为一门科学也和其他科学一样，都必然会采用一种思维方式。特别是在德国法以后，法学走向了科学化和技术化。而我们在承受了基本上都是德国法理论的大陆法的同时，也承受了他们的思维方式。对于德国法理论的思维方式我们究竟了解多少呢？德国民法典的历史贡献主要是什么呢？它为什么会成为一块里程碑呢？其实德国法在民法的实质精神方面比起法国法来说，基本上没有什么贡献，在某些方面可能还有些退步。但是德国法的过人之处就在于德国学者把自然科学的研究方法、自然科学的思维方式引入了民法学，使得民法学成为一个高度技术化的产品，使得民法的思维走向了一个理性的观念，可以去表达，可以去把握。因此，我们认为德国民法典的贡献在于技术上，在于在一定方法的指导之下采取了一定的思维方式，然后创造出一系列民法上的成果，建立了一系列崭新的制度。
我们可以把德国法的思维方式称之为“法律的形式理性思维方式”。这种思维方式大量运用了抽象、概括的方法。它通过对生活事实的抽象，通过归纳抽象的结果形成概念；它用概念作为思维武器和表达基石。这种思维方式后来被称为概念法学的原因实际上就在于它的这个基础：抽象归纳而形成概念；概念与概念相互联结，形成规范；然后把规范与规范按照一定的逻辑结构，协调平衡地、一层一层地按照不同的对接将其搭建起来去构成一个体系。当这个体系达到完整程度的时候，就出现了一部法典。这就是德国法的基本操作方式。因此，总结起来可能是：
第一，概念是一个基础，而整个思维的运行采取的实际上就是自然科学的基本方法，即形式逻辑推理的方法。在以德国法为代表的大陆法在整个法律表达的过程中间都充满了抽象思维。这种抽象思维是一种方法，它和我们所面对的生活现象实际上是存在距离的。这种方法的学习是最基本的一种思维模式，我们在获取知识的同时实际上也就是在学习这种方法。但我们的这种抽象能力还是不够强大，突出表现为尚不能完全掌握这种抽象方法，因此在理解一些抽象出来的法律上的概念或现象时非常吃力。比较有代表性的就是物权行为这种法律现象，物权行为其实就是一个概念，用来描述法律上的一种结论，是一个法律事实、一个现象。这个概念的形成，是对实际生活的一种观察、一种提炼、一种抽象。这里要注意到，所有经过抽象而形成的事物和被抽象的文本，也就是对象本身肯定会出现差异。在理解物权行为这个理论的时候，中国民法学界比较混乱，大家各执一词，不能互相交流，究其原因就在于物权行为是个高度抽象的概念，理解起来比较吃力，较易形成差异。所以，对于物权行为，整个争论的焦点可能一开始就是错误的。为什么呢？反对物权行为理论的学者最强大的武器是：“物权行为这个事实在生活中不存在，生活中只存在一个买卖行为，买卖契约是可见的，但是物权契约在哪里？”所以就攻击这个理论是脱离生活等等。而支持物权行为理论的学者就提出相反的观点：哪里没有物权行为？物权行为就存在于社会生活，因此，他们就用他们的方法从生活事实中间去寻找。物权行为在生活中间的实际表现，最显易的就是一个人抛弃财产。抛弃财产的时候物权变动就发生了，这怎么不是物权行为呢？但这没有说服力，因为物权行为理论不是用来解决这样一些抛弃财产的单方行为的，它所要解决的是契约关系，因此关键在于如何在买卖中间去描述它。我觉得包括王泽鉴先生在内的许多学者都认为物权行为就是存在，例如，两个人在签订房屋买卖合同之后，一起到房屋登记机关去办理登记，实际上这个时候他们就进行了一个新的合意，那就是通过过户登记来变动所有权。台湾地区的立法甚至还专门要求，除了签订房屋买卖合同，在登记之前双方还要签订一个愿意去登记的协议。很多人可能觉得这有点多此一举，但是这样一来物权行为就看得见了。其实我觉得不论反对或赞成，两方的立足点都有问题，因为我们不懂得抽象，一旦抽象的时候就理解不了，必须用生活当中的现实来对照法律的结论，这是一个方法上的错误。
在《物权行为理论评析》一文中我就指出了这点，双方都是错误的，物权行为就是一种对生活事实的高度抽象，不能用生活事实中的原貌去对照。物权行为不是生活事实，而是法学家采用抽象方法描绘出来的，在生活事实的原貌中间是找不到物权行为的。我们不能因为找不到一个对象，就否认这种现象在法律上的存在。这就像毕加索的画一样，不管是物品还是人物肖像，都找不到生活中的原貌，但不能就此否认毕加索绘画的合理性。抽象程度的不够，导致了我们在理解很多问题的时候都没有把握住真谛。比如说，法人，法人问题之所以引起一系列的误区，就在于我们不是把法人作为一个抽象的法律现象来对待，而总是千方百计地要用生活当中实实在在的事物去对照、去比照法律的表现。所以，有很多学者都不理解什么是抽象人格，非要让法人在各个方面都具备自然人所拥有的一切，除了我们没有办法给它的东西，比如生命、身体、健康之外，千方百计地把其他的都给法人，恨不得把法人说成是一个血淋淋的、有血有肉的一个人，才能心甘情愿的接受它，为什么呢？因为只有这样法人才是一个人，这样才满足了我们具体思维而不是抽象思维的要求。这样类似的很多纷争，都反映出我们抽象能力的明显不足。
第二，我们经常出现的很多纷争，实际上在许多时候都是对资源的浪费，是一个无益的论战，原因是什么呢？是法学家相互之间缺少交流、缺乏交流的平台。这个平台是交流的基础。在人的思维方式中，概念是基础，是基本的工具；逻辑推理是一种基本的思维方式，而在整个逻辑推理过程中，概念是前提，是进行推理的基础。例如，在运用逻辑推理的方式进行某个结论的论证时，大家的结论可能会不一样。为什么会出现这种结果呢？问题往往不在于逻辑推理的方法，因为三段论的形式逻辑推理基本模式一般人还是能够掌握的，而在于用来进行逻辑推理的前提不统一。前提不统一原因就在于概念不统一，这样就没有办法对最后的结论进行检验、交流、理解。如果这种状态在法学研究的过程中持续下去，法学理论的研究就没有办法进行，这些似是而非的知识的传播，将培养出一大批拥有大量的法学知识，但不知如何运用的所谓的法律人才。我们将出现很多很多理论研究成果，但这些成果实际上是经不起科学方法检验的，尤其结论可能是错误，这样一来我们怎么能够取得进步，怎么能够超越他人，怎么能够实现中国民法的高水平发展呢？
这是我个人的一个体验、一种感觉，当然大家可能不同意，觉得尹老师在危言耸听，哪有这么严重，逻辑推理谁不懂！我们真懂吗？逻辑推理是基本的思维武器和方法，整个法律都是采用这样一种方式来进行基本思维活动的，这个大家都懂，但是我们掌握的如何？有没有一种辨认能力？能不能够自觉运用逻辑推理的方法去辨认知识的真伪？如果没有自觉的运用，就可能在所谓的知识、所谓的公理面前丧失判断力。没有独立思考的能力，实际上就是缺少辨认能力。对知识的辨认能力缺乏，这不仅是学生的问题，首先更是学者的问题。为了证明我这个危言耸听的说法，我就在课堂上和我的学生做了一个游戏。这个游戏很简单，要求学生马上回答我所提出的问题，现在我也和大家做这个游戏，大家必须马上回答，题目是：某甲的财产被某乙非法占有，因此，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的责任；问：（1）某乙依法应当向某甲承担返还财产的责任是不是一种民事责任？是！为什么呢？我们怎么知道它是不是民事责任呢？我们马上会调动所学的知识来解决它，法律责任大致可以分为，刑事责任、民事责任、行政责任。某乙非法占有某甲的财产，某乙返还财产这不是刑事责任，也肯定不是行政责任，用排除的方法即可迅速得出一个结论：它肯定是民事责任。（2）民事责任主要被区分为两大类，一是合同责任，一是侵权责任，某乙依法应当向某甲承担返还财产的民事责任属于合同责任，还是侵权责任？侵权责任！因为他们之间没有合同。（3）某乙依法应当向某甲承担返还财产的侵权责任，它适用哪一个规则原则？过错责任！为什么呢？过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，无过错原则是在法律有明文规定的情况下才适用的一种特殊的侵权责任归责原则，公平责任我们不展开讨论。
下面我们来检验一下，根据大家的回答我们当然要得出这样一个结论，某甲的财产被某乙非法占有，某乙依法应当承担向某甲返还非法占有的财产的侵权责任，就要取决于某乙是否具有过错，有过错返还财产，无过错不返还。这个结论对吗？假使某乙无过错，承担不承担侵权责任？不承担！为什么呢？无过错！是这样吗？当然不是，也就是我们的结论错了！为什么错了？因为直觉告诉我们，一个人非法占有他人财产，无论是否有过错，财产总是需要返还的吧！当然，某乙可能是基于偷抢之类的过错行为非法占有某甲的财产的，但是也不能排除某乙非法占有某甲的财产可能不是基于一种过错行为，也许是不可抗力、意外事件呢？在这种情况下，如果某乙没有过错，难道就不返还占有的财产了吗？我们只能根据不当得利返还，但是不能根据侵权责任来返还财产，是这样吗？好象不对。侵权责任中的返还财产，返还的就是非法占有的他人财产，问题在什么地方呢？当我们在说到侵权责任归责原则的时候，过错责任是侵权法的一般归责原则，除了高度危险作业、特殊侵权之外都应当适用这个原则，这就是我们现有的知识告诉我们的。但无论如何有一点我们是不可接受的，就是返还财产这种侵权责任也要以有过错为返还的原则。当然如果说只是有过错而占有他人财产的才叫做非法占有，没有过错非法占有他人财产不叫非法占有的话，这也是另外一种讨论方式，是重新又作了一个定义。这里自然也会谈到不当得利，但是不当得利在实际运用的时候，经常是和其他的责任发生竞合的状态，既是返还财产的侵权责任，同时也是返还不当得利的责任或者其他的责任。这个问题的产生是由于我们在学习运用侵权责任的时候，对于侵权责任一般归责原则在排除妨害、恢复原状、返还财产和其他的包括人格侵权的赔礼道歉、恢复名誉这些责任方式的运用的时候，没有很好地去辨认和检验这个归责原则是不是可以运用于这样一些侵权责任。
下面我就结合一些主要的问题来谈一谈对现有知识以及理论上一些结论的检验，看看我们是不是在方法上出现了某些问题。
第一个问题，民事责任
我们知道，侵权责任只是民事责任当中的一种，侵权责任是否要独立成编是我国民法典起草中的重大争议问题。那么，为什么侵权责任要独立成编，而不是民事责任独立成编呢？其实在《民法通则》当中民事责任已经独立成编了，《民通》中把民事责任作为一个独立的部分来加以规定，把侵权责任和违约责任并合在一起单章加以规定；很多民法教科书也是把民事责任作为一个独立的篇章（基本上都是列在最后一章）来加以表达。后来这个现象发生了变化，主要是源于违约责任如果和侵权责任并合在一起规定在民事责任这部分，在学习上和适用上都将非常的不方便。因为我们既在合同法中规定合同的各种问题，然后在另外一个篇章也就是民事责任中又规定违约责任问题，这样就将一个事情人为地割裂为两份，在了解上会带来相当的不便。因此，后来民事责任独立的、成体系的这种表达就取消了，违约责任回到了合同法，而侵权责任留了下来，并且迅速的发展成为一个独立的理论系统，即完全形成了侵权法的理论系统。在民法典的起草过程中，侵权法独立成编的要求也就自然被提了出来并最后为官方的民法典草案所采纳。
关于侵权法是否能够独立成编有一些争论，但是争论实际上并不是非常激烈，反对意见也并不很成体系。我本人对此没有发表过意见，但是也有一点不成熟的思考。我觉得侵权法独立成编肯定有其好处，例如，可以强调权利保护的手段，强调对违法行为的制裁惩罚的功能，同时，规定侵权责任的条款可以非常明确，便于查找，法律适用上肯定有其比较方便的一面。但是我有一点担心，担心的就是一个方法上的问题。德国民法的理论，包括它的立法是非常强调技术化、逻辑性的，德国民法理论的逻辑起点和建立基石就是权利。整个德国民法体系的出发点就在于权利的确认、权利的保护，这也是整个民法或者大陆民法的基本出发点，所以我们才说民法是权利法，是保护人的权利的法，是私权的保护法，所以民法才成为“人法”。由于这个权利是人所享有的，而人对权利可以处分、可以根据自己的意志来自由的支配，因此，民法是“任意法”。民法赋予当事人很多自由的意志，权利为它的逻辑起点，民法的本质由此而展示。德国民法通过对权利的观察，运用抽象的方法发现和权利相对应的义务。他们提出这样一个命题——有权利就必然存在相对应的义务。后来的检验证明，这个命题在实体权利方面基本上是可以成立的。“有权利一定要有相对应的义务存在”，债权相对应的义务就是债务，但是物权、所有权相对应的义务是什么呢？德国民法通过抽象的方法发现了相对人的消极的一般义务并对其进行了解释。权利由一个人享有，义务由另外一个人承担，这个时候两个人之间形成了相互关系，这种两人之间以权利义务为内容的关系称为法律关系。据此，德国民法建立了法律关系的一般理论。
法律关系是由三个要素构成——主体、内容、客体，是以法律事实作为根据而产生、变更的。整个德国民法理论展开的起点就是权利，或者说就是权利义务关系、法律关系。民法的总则就是关于法律关系或者权利的一般规则，分则是关于各种具体权利的或者具体权利关系的具体规则。因此，以权利为基石就建立了整个分则的体系：首先把权利类型化，区分出了物权和债权，找到了财产权的两个基本类型（那个时候还没有知识产权），因此，它把财产权一分为二，划分为物权和债权，在分则里面第一个规定债权、第二个规定物权、第三个规定亲属权利，包括继承权。整个德国民法就这样以权利为出发点建立起了它的理论和法典的体系。反观中国民法典的起草，在民法典分则当中要加进侵权责任。侵权责任加进来并非不可以，问题在于，加进来的这一编和原来整个体系的逻辑起点是不一样的，发生了一个移位，其他的制度都是以权利为出发点建立起来的，而侵权责任制度则是以责任作为基点来建立的。这种安排也不是当然不可以，但问题在于，如果原有的体系中已经把侵权责任作了一种安排的话，如果再加进来独立的一编，就会使得原来整个的逻辑结构发生一种混乱。如果不解决这个混乱，就有可能导致理论上和实践中一些问题的出现。
这一点可能还没有被我们完全所认识，现在的问题在于，侵权责任的问题在原有的体系中是不存在的；但是，不存在不等于侵权责任的问题在原有的法律体系中没有得到解决，它得到了解决，而且是从权利的角度出发去解决的。因此，同一个事实、同一个生活现象，如果采用不同的逻辑起点观察它，也就是观察的角度不一样的话，那么，所看到的事物、所得出的结论也是不一样的。比如，张三把李四打伤了，张三应当向李四赔偿医疗费用，这是一个生活事实，这个结果也是法律上安排好的。现在回答一个问题，张三向李四赔偿医疗费用，这是一种什么样的法律后果呢？如果从权利的角度来观察这样一种现象的话，我们会发现张三打伤李四，李四就有权利向张三要求赔偿。一个权利产生了，也发现了与之对应的义务，那就是张三应当满足李四要求赔偿的请求。这个时候我们就发现了一个法律关系。这个法律关系是什么呢？通过对权利的归类可以确定李四要求张三赔偿的权利属于债权，张三和李四之间发生了债权债务关系。但若转变一个观察角度，从责任的角度出发，我们会发现张三打伤李四会产生一个责任——张三向李四赔偿的责任。那么张三向李四赔偿究竟是一个债务呢？还是一个责任呢？这就是对问题分析的角度不同，如果从权利作为出发点，张三赔偿李四就是一个债务关系；如果以责任作为出发点，张三赔偿李四就是一种责任。侵权责任的问题也类似。传统的结构从权利的角度把侵权法的这些问题都放在体系中加以解决了。
这些问题在权利体系中间怎么解决的呢？
其实重新审视侵权责任的定义，这个定义肯定是对绝对权侵犯的责任（合同责任之外的责任），包含停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。
1、停止侵害。停止侵害在法国和德国法律体系中不是一个民事责任，也不是一个权利义务关系，实际上停止侵害应该放在诉讼程序中作为一种诉权，作为一种司法决定来加以解决。也就是说，对于实际存在的侵害，作为受害人如果要寻求法律保护的话，应当是可以不经过审判就立即获得这个保护，所以，一般通过紧急审理的程序来加以解决，法官对案件的其他情况统统不予考虑，首先作出一个紧急的命令，就是停止侵害。这与起诉之前或者刚刚起诉，债权人可以对有争议的财产或者债务人可能要转移的财产要求扣压一样。债权人申请司法扣压的权利是诉讼中的一种权利，没有将其作为一种实体权利来对待。这是侵权责任的第一种安排，这样做是出于效率的考虑，尽可能地降低侵害带来的损失。
2，排除妨害、返还财产。这两个问题在原有的体系中间从权利的角度怎么加以解决的呢？受害人可以要求排除妨害，可以要求返还财产，这两种请求权有如下几个特点：（1）这两种请求权的产生不考虑妨害人和非法占有人的过错，该不该排除，该不该返还不以过错为条件，这是这两种权利或者责任产生的最重要的特点。为什么不考虑过错呢？因为归责原则当中所讲的过错责任原则主要是适用于损害赔偿。我们知道，最初在古代社会是加害责任原则、结果责任原则，有损害就有责任，后来到法国民法典过渡到过错责任，这是一个进步，是有原因的。首先，赔偿对赔偿人来说是一个负担，是制裁和惩罚。惩罚是以赔偿人自身的过错为条件的，其保护的更高的价值就是自由。如果一个人在不能预见后果的情况下造成了别人的损害而让他承担赔偿的后果，那就会限制他行动的自由，所有人的自由都被限制了，这个损害就太大了。其次，从人道主义出发，一个无辜的人无意对别人造成损害，仅凭损害的存在就对其进行制裁也是不人道的。因此，我们实行过错原则。而返还财产只是把不属于自己的财产返还给所有权人，这不是对返还人的制裁或者惩罚，完全不涉及自由不自由的问题，不涉及人道不人道的问题。所以，返还财产自然就不可能是所谓的过错归责原则适用的对象，过错原则只适用于损害赔偿。（2）这两种请求权都不受诉讼时效或者消灭时效的限制，这是由它们的天然属性所决定的。妨害在不停地发生，永远呈现一种持续性状态，所以时效的起点没有办法计算，只要妨害存在永远都是起点，因此，排除妨害不适用诉讼时效的限制。而返还财产为什么不适用诉讼时效呢？原因在于，对于非法占有财产的返还请求权的保护，法律还是有一定的容忍度，权利的行使不能无限期地拖延。为了解决这个问题法律专门安排了取得时效制度，它专门针对财产被非法占有这种情况，如果非法公开占有他人财产达到法定的期限，而原所有权人没有行使要求返还的权利，那么非法占有人就取得了所有权，原权利人就丧失了所有权，自然也就丧失了返还财产请求权。取得时效制度自然的解决了返还财产请求权的法律保护时间问题，所以，就没有必要再另行适用消灭时效了。（3）这两种请求权的目的都是为了恢复物权的圆满状态，妨害排除了、财产返还了，物权恢复了，这是它们特有的一个性质。因此，基于这一点在权利安排的时候，排除妨害和返还财产这两种权利就没有安排在债权里面，而将其作为一种独立的权利安排在物权法里面，作为物权的一种特别的保护方法加以规定，这两种请求权被称之为物权请求权，这也是物权请求权的来历。严格来讲，物权请求权就是债权，之所以没有把它制订在债权里面而是规定在了物权法里面，就是因为它有一定的特性。这是这两种权利或者责任的安排。
3、恢复原状。恢复原状应当被看作是损害赔偿的一种方法，应当将两者并合在一起。例如，甲的房子被乙撞坏了，是乙赔钱让甲自行修缮呢？还是乙出钱帮甲修？实际上都需要乙出钱，结果上也没有什么区别，只是方式上有点差别。而这种损害赔偿如果从权利义务的角度去观察，就是一个债权债务。因此，原有体系就把它安排在债权法里面，作为债权关系产生的主要依据之一，合同之债、损害赔偿之债、无因管理、不当得利等等都用债权的体系来加以解决。
下面几种就是人格侵权的后果，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。这几项是后来发展起来的，对于这样一些所谓侵权责任的理解，其实还需要作一些讨论。比如说，赔礼道歉这样一种侵权责任，很难具有一种强制执行力，是不是一种法律责任值得怀疑。如果一个责任没有强制执行力的话，只是一个宣称，而不能够实现。赔礼道歉作为一种法律责任是很特殊的，实际上没有强制执行的可能。它是一种法律责任吗？这就需要我们重新考虑。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响在原有权利体系中间是没有解决的，但也不是不可以解决。侵权责任独立成编的争论中就涉及到这个问题，要独立成编的一个非常重要的理由，就是前面讲的这些问题都可以解决，但是唯独赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不单独加以规定，就找不到它们的位置。这一点实际上也有另一种解决，只要我们不固守那些概念，不那么狭义去理解的话，赔礼道歉等等的请求权就是一种债权，也可以规定在债权关系中。债权的一般理解都是给付，都是经济上的内容，赔礼道歉好像不符合。但是，正如王泽鉴教授所主张的，债权也不仅仅一定要局限于财产上的给付，赔礼道歉等也可以视为债权。
总而言之，整个侵权责任在权利体系中根据产生权利的不同情况，分别在物权法、债权法中加以了安排，这种安排是否合理暂且不论。现在要把它独立出来，可能就要犯一个错误。侵权责任实际上是在损害赔偿这样一个责任基础之上扩展而成的，它的核心是损害赔偿，有关侵权责任构成、归责原则全部是围绕损害赔偿建立起来的，而损害赔偿有其自身的特性。而在建立一个新的扩张的侵权责任体系的时候，有可能就把侵权责任构成、归责原则等等就扩张适用于损害赔偿之外的其它所谓的侵权责任，如果不对此加以解决、平衡，最后就会造成法律适用上的混乱。这个问题已在其它一些方面表现出来了，比如知识产权法的学者就指出，侵权责任规定的一些原则还不能够完全适用于知识产权的侵权，专利法、商标法的保护和侵权法上规定的不一样，赔偿方式也是不相同的，因果关系怎么认定？过错责任原则怎么实行？恐怕都要仔细考虑。与此同时，人格侵权实际上也是不完全适用侵权以损害赔偿为核心建立起来的一整套规则（包括过错责任原则、责任构成要件）的。很多学者认为人格权的侵权行为不要规定在侵权法里面，而应当作为人格权请求权另外规定。可见，人格侵权也有一个脱离侵权责任的趋势。那么，当人格权脱离了，物权请求权脱离了，剩下的侵权责任实际上只有一个了，那就是损害赔偿。所以，我们应进行检查，侵权责任理论的建立必须考虑到这些责任相互之间的逻辑关系，如果仅仅把一堆侵犯绝对权的、合同责任之外的、分散的、各自不一样的责任拼合在一起，就叫侵权法的话，它是没有逻辑性的。
如果找不到这些具体责任的一个共同准则，侵权责任的系统就没有粘合剂。过去我们用归责原则统帅侵权责任，但是事实证明，归责原则除了当然适用于损害赔偿之外，在其他侵权责任的适用上都会遇到麻烦，因为它不是为其他责任所准备的。民法典把侵权责任独立成编了，那么独立成编之后，官方草案中该编的第一章就是一般规定，一般规定中就有两条规定是相互连接的：一是，侵权责任包括的形式，就是上面谈到的，返还财产、停止侵害等等这样一些责任形式；第二，还规定了一般归责原则，即承担侵权责任一般适用过错责任原则，法律有明文规定的情形适用无过错责任原则。这两条一旦连接起来在逻辑上只能作如下解释：凡是要承担列举的侵权责任的，如果法律没有规定适用无过错责任原则的话，那就一律适用过错责任原则。而我们知道，八种侵权责任中大部分都不适用过错责任原则。这个时候当事人可能就会适用无过错来作为承担责任的一个抗辩，而侵权责任的条文就是这样规定的，要承担必须要有过错。如此一来，法律的适用就会出现极大的麻烦，特别是上文已经谈到的物权请求权那两项。问题就在于，需要我们重新来检查侵权责任这个概念的来源。侵权责任这个概念和它的体系不是大陆法内部固有的，是理论上逐渐发展出来的，发展出来的东西能不能用，有什么问题，是需要经过检验的。而检验就要针对这样一些制度、这样一些结论的思维过程进行，特别需要检验它的前提。关于侵权责任是否独立成编这场争论还将继续，在现有的角度进行争议之外，大家应再从基础的工作做起，搞清楚侵权责任的来源和结合方式，搞清楚这些概念（过错责任原则）的涵义和适用范围。如果这些问题都不清楚的话，那我们的工作就完全没有做好，将其独立成编也无法成为一个科学的选择。
第二个问题，人格与人格权
这个问题已经提出来很长时间了，下面结合它的概念和推理的问题来谈谈我的一些想法。
人格权是否要独立成编是体系安排中的第二个重大争议问题。主张要独立的往往都是研究侵权法的学者，因为侵权法如果要独立就必然要求人格权独立成编。为什么呢？因为所谓的侵权法或者侵权责任其赖以成型的或者内容最丰富的部分不是财产侵权，财产上的损害赔偿相对比较简单，真正丰富的内容是在人格侵权。因此，如果人格权不在民法典中间独立成编、人格权没有类型化的话，侵权法就缺少一个对应；也就是说，如果人格权不独立成编的话，侵权法保护的对象可能就找不到表现的基础。下面我们就具体的谈一谈这个问题。
首先，要看到人格权本来就是一种独立的民事权利类型。既然人格权就是独立的民事权利类型，将其独立成编加以规定，这完全符合以权利为起点的体系安排的逻辑结构，不会打乱原来的逻辑体系。所以，人格权独立成编这个要求在整个过程中间几乎没有遇到真正的对手，基本没有反对的力量。
我印象中只有一位学者提出了反对意见，那就是梁慧星教授。梁教授提出反对意见的理由主要是两条：第一个理由是，他发现人格权和其他民事权利有很大差异，人格权是一种法定权利，生而有之，不需要权利人参加民事活动，它的存在和人的意志没有关系；而其他民事权利基本上都产生于民事活动。所以，梁教授就认为，既然它是和人没有办法分开的，在规定的时候为什么要把它分开呢？第二个理由是，人格权的条文会非常少，因为它没有取得、变动、消灭等等一系列其他民事权利的复杂情况。独立成编应该有一定的规模，只有几个条文独立成一编，相较于都是几百个条文的其他几编，形式上也很不协调。所以，从形式上考虑也不应单独成编。但这样的理由就显得非常单薄，其实梁教授已经发现了一个非常重要的事实真相，但是这个事实这样讲来比较没有说服力。因为别人马上会进行反击，既然人格权是民事权利的一种类型，人格权保护又最为重要，那么就要强调它，条文的多与少不应当成为不让其独立成编的理由。我认为，体系的安排方式可以主动选择，没有什么绝对的行或者不行。所以起初我本人对于人格权是否要独立成编不甚感兴趣。但是，后来我却深深卷入这场论战并且成为了一个反对派，这其中有两个原因，一个是动机，一个是方法。
就动机而言，完全来源于民法典学者建议稿编写中的一种触动。因为起草民法典学者建议稿的时候，我承担的任务是自然人和法人。当时是梁慧星教授负责总则的编纂，王利明教授组织起草侵权法和人格权编，在梁慧星教授的体系中间允许各人按照自己的体系来编纂，梁教授是反对人格权独立成编的，因此就把人格权写在自然人里面了，所以，人格权这部分的任务也就落到了我的头上。我也想把它写的非常好、非常丰满，但是动笔的时候遇到了很大的障碍：首先，很多权利根本就没有办法定义，只能写人格权本身，而不能写人格权受到侵害以后怎么去赔偿，因为那是侵权责任部分的任务。动笔的时候第一个要写的就是生命权，我的任务就是要写清楚生命权是什么，生命权包括哪些权利，但是我发现完成不了。因为我无法给生命权定义，最后写了一句，“人的生命受法律保护”。（笑）写出来以后觉得不好，因为这句话是对的，但是它没有说明什么是生命权。于是便想多写一句——“禁止任何人非法剥夺他人生命”。（大笑）写出来以后发现第二句话是废话，还是应该删掉，最后生命权的条文只剩下一句话，“人的生命受法律保护”。其他的民事权利都可以非常方便的给出定义，唯独像生命权、健康权、身体权等无法直接说出它是一种什么权利，这就是这些人格权特殊的地方。但真正给我触动的是：人的生命受法律保护这样一件最为重要的事竟然是一个学者在起草民法典建议稿的时候提出来的！人的生命是一个基础，所有的自由、安全、人格尊严、财产权利都借助于这个生命本身，而生命受法律保护这样一件事情，是一个民法的立法者、是民法所能做的吗？这件事情好象不应当由民法来做，民法只是一个部门法，而生命权则太基本、太重大了。
关于人格权是否能够独立成编，光凭感觉是不能说明问题的，必须首先弄清楚这个概念，然后借用这个概念进行推理。因此，我整个的研究工作不过就是试图弄清楚两个概念，一个概念是人格，一个概念是人格权。
那么，人格是什么？这个概念众所周知，但是重新审视它的时候，结果令我大吃一惊：人格这个概念的本身是存在问题的，它是不准确的。人格这个概念始于罗马法，罗马法上的人格实际上指的是三种身份的结合，即具有自由民、家父、罗马市民这三种身份。一个人要具有这三种身份才具有一般的法律地位。一般的法律地位叫什么呢？罗马法采用了拉丁语的一个词，那个词的本来含义是“面具”，用“面具”这个词作为辨认一个人有没有罗马法上一般法律地位的工具，这个“面具”就被称之为人格。因而，人格就是一个“面具”，谁戴上这个“面具”，谁就具有一般法律上的地位；要戴上这个面具，就得必须同时具备三种身份，某个身份出现问题的话，人格就要减等。因此，罗马法上的人格根本就不是一个主体资格，它是一个实实在在的权利群，是身份权利，包含了许许多多各个方面的基本权利。后来人们在理解人格的时候将其阐述为一种资格，这完全是对人格的误解。在罗马法以后人格这个理论就不存在了，人格作为区分人与人之间不平等的工具，在近代民法上是完全没有地位的。所以，法国民法的理论和立法根本就不可能借鉴罗马法上的人格，因为近代社会人人平等，不需要戴“面具”，这就是人格在法律上死亡的一个现实。
那么，什么时候人格又死而复生呢？研究一下资料就会发现，是德国民法又从罗马法上把人格引了进来，引入的目的不过就是为了塑造团体的法律地位。法律上需要一个面具来辨认哪些团体有法律地位，而这个面具正好是人格。研究的结论就是：实际上这种对“人格”的拿来主义是为了经济上的目的，是为了创设法人制度的。这种结论是在分析和推理的基础上形成的，所有的推理见诸于历史的史实和法律上的一些具体表现。所以，人格这个概念，在法国民法上没有，德国民法上也根本没有；德国民法只有一个另外的概念，这个概念就是权利能力，它被创设出来表示一个团体的主体资格。这就是事实的真像。但是后来人格这个概念在我们的民法理论中间发生了变异，我把它称之为“两化”：一个是私法化，人格本来是一个公法上的概念，我们却把它作为民法上独有的概念来适用，这种理论上不断错误的阐述，就导致了人格就是民法上的一种法律资格这样一个结论形成。第二就是空壳化，人格本来是一个人基本的法律地位，这个地位是由一系列权利构成的，是权利构成的结果而非取得权利的一种资格。但是，我们逐渐把权利能力和人格混同起来，人格仅仅变成一种资格，人格的内涵被掏空了，所以称之为空壳化。这一系列分析过程的目的都是为了弄懂人格的概念应当是什么。其实人格真正的含义在现代民法中间丢失了。
在这个过程中存在一个概念上的混淆，就是没有很好地区别自然人人格与法人人格。在我们的理论当中这两个人格被视为同一，这两个概念被认为是一样的，这实际上是一个天大的错误。按照上文的分析，自然人的人格指的就是自然人的一般法律地位，是公法或者一般法律上的地位，这个人格实际上有三个构成要素，缺一不可：第一个是伦理要素，涉及到生命、健康、身体等等这样一些伦理的利益；第二个是政治性要素，涉及到人大量的自由权；第三个是财产要素，这个财产指的是广义上的财产，是一种抽象的财产，是一种基本物质生存状态。所以，什么财产都没有的人，绝对没有人格；执行一个人的财产是有限度的，必须给他留下生活的必需品，这留下的一点点财产，就是将其当作人来对待的证明。总而言之，自然人人格是由权利构成的，它的内容非常丰富。而法人的人格是什么呢？法人的人格就是一个主体资格，尤其是它仅仅是一种财产主体资格。法人只能够享受财产权利，不能够享受伦理性和政治性的权利，这是没有任何争议的。法人是一个无伦理、无情感的抽象的组织群体，是自然人取得财产利益的工具，其存在的全部价值就在于财产。因此，我们误用了人格这个概念，自然人人格不能等同于法人人格，这两点不分开所有的讨论都是无效的。
第二，人格权的概念指的是什么？人格权独立成编这个问题，真正需要思考的其实在于人格权本身，而不在于条文多少这些形式上的问题。人格权是德国民法十九世纪创造出来的一个概念。谁都不会怀疑人格权是人成其为人的基本权利，是财产权之外的伦理性的权利。人格权和人格有一种必然的联系，可以说人格权和人格是一个钱币的两面，是同时出现、不可以分开的，两者只是角度不同而已。因此，我认为人格权实际上是人格的权利表达，虽然不能完全一一对应，但至少是一些非财产性基本权利的表达。在回答“人格权是什么”这一问题的时候，需要做一个历史的分析，而所有的分析都是来源于我们的好奇心。对问题的发现来源于好奇心，对问题的论证来源于逻辑推理，这是我们思考问题时最重要的两件事情。没有好奇心就会丧失探索问题的兴趣；没有自觉的运用逻辑推理，就无法寻求概念本来的准确含义。
我对于人格权的好奇心来源于我们必须解决的一个问题：既然人格权这么重要，为什么在法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、台湾地区民法典这些被我们作为范本的民法典中间没有一个规定了人格权？这个问题一定要回答。当然有人说不是没有规定，只是规定的不多，法国民法典也规定了姓名，德国民法典也规定了姓名。我认为这是一个错误的理解。姓名在德国法和法国法上不是作为人格权规定的，它是对民事身份的一种规定。它们没有正面规定人们享有哪些人格权，而只是作出了保护性规定：法国民法典一般保护，德国民法典列举保护。规定的是保护权利，并不就是规定了这个权利，这是两个不同的角度。因此，可以断言，没有一个典型国家的民法典规定了人格权。为什么会出现这种情况呢？现在的回答是，因为它们不重视对人格权的保护，它们仅仅重视对财产权的保护，这叫重物轻人。甚至有的学者称德国民法典为“物文主义”，其中最重要的依据就在于它只重视保护财产，没有重视对人格的保护。只规定财产，而不规定人格权，忽略对人格权的保护被认为是这些法典之间的一个共同的大的缺陷。当然这个回答令我很不满意。因为说它们忽略对人格权的保护是推论出来的，而这个推论是没有依据的！特别是法国民法典（我对法国民法典是非常熟悉的），居然说法国民法典会忽略对人的保护，会不是人文主义的法典，这一点我是很难接受的。所以，这就是问题没有得到解决。那事实真相在哪里？这就需要我们去寻找：人格权本身是什么？当然通过这样的一些分析，翻阅人格权阐述的资料，再关注后来人格权发展的状况，最后，我得出这样一个结论，这个结论有一点绝对，那就是：从头到尾，我们都把人格权弄错了，它根本就不是民事权利。
这里又涉及到一个常被忽略的概念——民事权利。何为民事权利？我们不太去思考这个问题。当然对这个问题不用作很复杂的讨论，按照我非常简单的理解就是：所谓的民事权利一定是根据民法的规定而取得享有的，它的具体来源一定是民法的规定。比如某人根据民法的规定过户登记取得了一处房产的所有权，结果房子被别人放火烧了，该人就构成了财产犯罪，这个时候私权还有公法的保护，但不能说这个就不是民事权利。只要个人享有的权利是根据私法也就是民法的规定而取得的，大体就可以认定它是民事权利。那人格权是不是根据民法的规定而产生的呢？我在这个问题上作了一些调查和论证，最后发现其实问题也许不像我们想象的那么复杂。我们今天所谓的人格权，在法国法时代被认为是一种自然权利，叫天赋人权，不需要法律作出规定，规定不规定大家都享有。自由、生命、人格尊严天生就有，不需要立法者赋予；立法者的任务只能是确认它，但它的来源不在于实体法本身。法国1789年在《人权宣言》当中已经规定了这样一些基本权利，人生来自由，生来平等。这些基本权利无须民法的再次规定，因为再在民法中规定既没有必要，又贬低了它们的地位。所以，法国民法典没有规定人格权，而只是规定对人格权进行保护。但是，到了德国法时期就发生了变化，那个时候自然法思想衰落了，实证主义上升，认为一切权利都必须是制订法才能赋予、必须经制定法确认才有意义。德国人非常明确地看到一个人基本的权利应当由基本法来规定，德国民法典只是具体规定要怎么去保护它们，甚至把它们细化为生命、健康等等权利，但是民法典本身不是设定创造这种权利的依据。为什么民法典不规定？就是因为它不能规定！这一点其他学者有研究成果，阐述得比较清楚。
一般人格权的创设被认为是现代人格权保护发展中的一个重要标致。什么是一般人格权？存在争论。我国的一些学者比较乐于采用一种主张，将一般人格权看作是所有具体人格权的一个总称、一个归纳、一个抽象，把经列举的人格权和没有列举的人格权统统合起来就称为一般人格权。这种理解实际上只是一种理解，严格讲来可能是不正确的理解，为什么呢？因为在德国创设一般人格权的时候，它不是通过对具体人格权的归纳所产生的。在二战后的德国，要保护一些人的人格利益的时候，发现在德国法上找不到依据。有一个案例，某药品生产厂商没有经过某位男士的同意，就将他的肖像用到药品广告上，而这种药品是一种壮阳药。该男子认为他的权利受到了侵犯就到法院起诉，法官找不到依据（按照我们现在的规定是肖像权和名誉权受到了侵害，但是德国法上没有这个规定）。在无法从民法典中找到根据的情况下，法官最后在宪法上找到了根据。德国宪法规定了对人格尊严的保护，法官就直接根据宪法判定侵权行为人进行民事损害赔偿。这样一些受宪法保护的权利就是一般人格权，即一般人格权指的是民法典列举的那几项之外的、受宪法保障的人格权利。因此，一般人格权和具体人格权根本不是包容关系。实际上，如果说一般人格权就是对各种有规定的、无规定的具体人格权的一个抽象归纳的话，这种解释也不符合我们的逻辑习惯。其实当我们把各种具体人格权抽象归纳为一种权利的时候，这个权利应被称之为人格权而非一般人格权。就好像我们把所有权、各种他物权等等这些归纳抽象为物权而绝非一般物权一样。
一般人格权是德国司法实务创设出来的，是根据宪法创制的，当然这样一个判决下来引起轩然大波，很多德国学者包括拉伦茨在内都反对，宪法怎么能够适用于民事案件的裁判呢？同时，还引起了违宪控告。最后，德国宪法法院支持了联邦法院的判决。由此，一般人格权创造出来了，为人格保护开辟了广阔的空间和范围。从一般人格权创制的过程中，不难发现一个很奇怪的现象：人格权如果是民事权利，就一定可以根据民法的基本原则创造出来，但是德国的联邦法院为什么不在民法典中间去寻找依据，而是投向了宪法、从宪法上去寻找根据，并且明文指出宪法是保障它的根据？这个时候实际上还是采用了一种推理的方法，这个事实被我们的民法学者忽略或者说故意忽略了，他们知道这个事实，但是没有指出来，这是为什么？现在我们说人格权是一种宪法权利，也肯定会遇到一些反对的意见，这是可以辩论的，在这里我只是给大家提供一个逻辑思考上的材料，这个材料有助于我们对这个问题的思考，这就是关于民法调整对象的描述。我们可以来论证一下人格权究竟是不是来源于民法，人格权是不是民法对一定社会关系调整的结果。我们知道，所有的民事权利都来源于民法调整对象所产生的结果，这一点是不会动摇的：物权来源于对财产支配关系的调整，债权来源于对财产流转关系的调整，身份权来源于对身份关系的调整，人格权来源于民法对人格关系的调整。这是我们的结论，但是我们来检验一下，这里存在一个逻辑上的悖论或者说是一个冲突和矛盾，只是学者们从来都没有指出来。大家看一下民法调整作用的发生，其实民法调整作用的发生肯定是以人基本平等地位的确定为前提的。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。民法调整的是平等主体之间的关系，显然主体的平等是民法进行调整的一个前提。民法并不确定主体的平等，但是它要实现这个平等，这点是需要我们注意的。也就是说，平等确定之后由民法在司法的领域去实现它，而不是首先由民法去赋予主体一个平等的地位；即，没有平等主体也就没有民法调整的对象，而没有人格和人格权的赋予，平等主体也产生不了。所以，可以这样说，人格和人格权的拥有是先于民法而存在的。这是一个一般的推断，还要进行逻辑的分析。按照上述的理解，现在我们就必须要回答一个问题——人格是什么？教科书的回答是，人格关系指的是人们基于享有生命、健康等等这样一些权利，而与他人或他人之间所发生的一种关系。但是实际上这个解释是非常牵强的，下面我们来分析一下人格关系的含义。
首先要问一下，人格关系是谁提出来的？法律上没有提，理论上大家都在提，但究竟是谁先提出来的呢？现在有一位学者对这个问题发生了兴趣，然后他就开始进行考古活动，他要弄清楚我们民法上的人身关系这个概念是从什么地方来的。这位学者就是徐国栋教授，他做了一个非常重要的工作。徐教授发现了一个问题，财产关系我们知道没有问题，身份关系我们也知道没有问题，但什么是人身关系呢？人身关系是人格关系和身份关系合称，但人身关系好像没有在罗马法和古代法中间出现过。那么，人身关系从那里来的呢？徐国栋教授进行了考证，然后写了一篇很长的文章，叫做《人身关系流变考》。他考证的结果是什么呢？就是罗马法上没有人身关系，只有身份；近代法国法上也没有，也是只有身份。考证到最后他的结论是什么呢？弄不清楚！（笑）最后，人身关系这个概念来路不明，不知道是谁提出来的。运用一个来路不明的概念作为我们的论据，作为我们整个民法建立的基础，这是一件很荒唐的事情，而对此我们却没有提出过疑问。
徐国栋教授最后认为只有一种可能，就是奥地利民法典有一章叫作“身份以及与身份有关的关系”，一个我们所不知道姓名的俄国学者或者中国学者在翻译奥地利民法典那一章的时候，发生了一个理解上的错误：他把身份和与身份有关的关系认为是两个不同的东西，然后作了一个并合，把它翻译成为人身关系。这个可能我们暂且不论。现在从逻辑推理来看，人格关系一定是因为人格而发生的人际关系，而人格是什么，不管你怎么理解，它都是人的法律地位。作为人的法律地位的人格，它是一个法律现象。人格是一个法律概念，人格是法律上的一种效果，不管说它是基本法上的效果，还是民法上的效果，它是一个法律上的效果。因此，人格关系是一种法律关系。实际生活中，在法律没有发生作用之前是不可能存在什么人格的，也不可能存在人格关系，这点大家应该可以理解。人格和财产不一样，人格关系和婚姻家庭中间的身份关系不一样。人格关系是法律关系，而法律关系是不可以成为民法调整对象的。法律关系是民法调整对象在法律上的表现、是民法调整作用发生的结果，这一点我们在基础理论学习的时候必须弄清楚。任何权利义务关系都是法律关系，都是民法调整之后形成的。而人格关系作为已经是法律上的一种关系、一种地位，不可能再由民法去进行调整，所以，根本不存在等待民法去调整的所谓的人格关系。这就是说，人格权的来源是不明确的，在民法上是没有根据的，调整对象的理论根本无法对其进行解释。那么，这里就有一个问题，人格权的性质我们都不太清楚，人格权法的系统理论又如何建立起来呢？强行的建立，必然使这一套理论显得摇摇晃晃。事实上，我觉得国内现有的人格权理论的建立，实际上主要是套用了民事权利的一整套理论来实现的。也就是说，拿法律关系的理论——包括三要素的分解以及其他权能的分析和权利保护——统统地套用在人格权上面，好像这样我们的体系就建立起来了。但是仔细去分析这个体系的话，它是存在问题的。比如，在对人格权进行归类的时候，就看到这种强行套用的分析方法的不足之处。例如，生命权是一种支配权，是一种请求权，还是形成权，这就是我们在建立体系的时候给它的归类，似乎这种归类是必须的。如果说生命权是一种支配权，那这种支配权怎么表现？人可不可以支配自己的生命？当然可以。那自杀呢？对生命权如果强行地把它划入到支配权的范围，然后用自杀、健康权、吸毒去解释它的话，实际上这是一种强行的结果，我们观念上根本无法接受。我们有自杀的权利吗？很难说这是一个伦理道德性的问题，我们至少不能够把自杀作为行使权利的一种表现。如果有人跳楼的时候，大家去阻止他，不让他跳下来，是在影响他行使权利吗？（笑）不对吧！
总而言之，这些是关系人格权的讨论。我觉得我们有偷懒的嫌疑，就是把现有关于民事权利的所有东西移到人格权里面，认为这样人格权理论的系统就建立起来了。但是，对于作为思考出发点的基本概念我们反而不愿去深究。不清楚人格权是什么，人格权理论就建立不起来。
最后一个问题就涉及到法人人格权，这实际上还是一个逻辑推理的问题。关于法人人格权我写了一篇文章——《论法人人格权》，发表在今年的《法学研究》的第四期。文中我运用了大量的逻辑推理来证明法人人格权不是人格权。关于法人有没有人格权这个问题的论证，实际上来源于一个逻辑推理：自然人有人格，所以自然人就有人格权；法人也有人格，所以法人就必然有人格权，就是这样一个推理。这个推理的过程是没有错误的，但是它的前提有错误。这个前提错在什么地方呢？就在于，自然人的人格和法人的人格不是同一个概念。因此，推出来的结论——“自然人有人格权，法人也当然有人格权”，就是一个错误的结论。但是我们没有去检验，没有从人格权本身的性质去检查它。当然我们说人格权是伦理性权利，还包括政治性的权利，但法人是经济组织，没有人格尊严。什么叫尊严？尊严就是不可以被别的东西所替代，它是不可以有价格的。一个法人组织有没有这种尊严呢？没有！实际上股东想把它给卖了就卖了，它只是一个工具，是人利用的对象，实际上是任人宰割的一个资本。接下来从逻辑推理的角度来检讨我们关于法人人格权理论的一些荒唐的地方，这些问题我们都可以进行讨论：
第一，法人如果真的存在人格权的话，那么，一定要得出这个结论：只要有法人资格就一定享有法人人格权，因为不然就不能称之为人格权了。现在我们说这个结论是不存在的，为什么呢？因为并非所有的法人都享有法人人格权，至少所有的公法人就不能享有人格权。政府机关、司法机关，这样一些国家权力机构也可以说具有法人资格，它们能不能享有名誉权？名称权？实际上我们知道，法人人格权是一个财产权。名称权实际上就是一个字号，它是有价值的，是一种财产；名誉主要就是商业信誉，它涉及到财产经济利益。公法人，特别是政府机关，如果将名誉权作为一种法人人格权让它们享有的话，我认为，这可能是一件非常危险的事情。前段时间就有一个市长告市民的案子，市长因为某市民老纠缠他，一天到晚地说这个市长有贪污受贿等等的问题，市长的日子过不下去了，然后就提起了民事诉讼，起诉市民侵犯他的名誉权。不管这个案件的最后处理结果如何，但这里市民攻击的不是市长个人，而是市长这个身份所代表的一种公权力机关。这个时候，如果赋予市长这个身份以名誉权，同时，给市政府法人赋予名誉权的话，那我们公民批评政府的各种行为就可能被指控为侵犯了公法人的名誉权。这样一来，就有可能造成用政府权力来压制民众自由的不良后果。当然也有一些另外的情况，比如法院的名誉被当事人所损害，说整个法院都是司法腐败，庭长全是坏人，法院可不可以以自己的名誉权受到侵害为由，对这个攻击者提起民事诉讼，要求精神损害赔偿？当事人肯定是造谣诽谤的，我们可以给他一些公法上的制裁，制止他的行为、处罚他都可以，但是在运用民事赔偿这种手段的时候一定要谨慎。总之，对于公法人而言，至少名誉权是不可以享有的，名称权另外再讨论。也就是说，有法人资格的法人不一定能够享有法人人格权。
第二，如果说法人人格权真是一种人格权的话，那么，不具有法人资格的组织或者个人就不可以享有法人人格权。法人人格权主要是名称权、名誉权，而我们知道，不具有法人资格的非法人组织完全是可以享有名称权、也可以享有名誉权的。合伙企业、私营企业以及其分支机构，甚至个体老板，都有可能享有这样一些所谓的法人人格权。法人人格权的具体权利的享有和是不是具有法人人格没有关系，这个时候，还能说它说一种人格权吗？当然，这是一个逻辑方面的论证，更重要的还在于，仔细分析起来，法人人格权基本上是一种无形财产。
这些是关于人格权的问题，在整个研究中还是一个概念与逻辑推理的问题。我之所以提出这个问题，是希望大家在学习现代理论和介入有关理论讨论的时候，对于一些结论应当有一个批判的态度，不一定是理论本身该遭受批判，但我们要以这个态度去检验它。最近，我出了一本名为《物权法理论评析与思考》的书。书中没有创造新的理论，也不提出任何一个看法，而是就现在的物权法理论或者结论去检查一下它们的对错。结果我发现了大量的问题，而这些问题实际上都是可以运用一种逻辑的方法去进行辨别的。其实很多的问题什么都不是，太简单了，但我们却把它们作为一个很大的问题在论证。比如，谈到“公司的财产所有权属于谁”这么一个问题的时候，我们说这是一个不存在的问题。为什么呢？因为法人独立人格告诉我们，公司财产的所有权就属于公司，股东对公司享有股权，就这么简单！但是现在非常多的学者都不接受这个观点，他们会做非常深刻的分析。一种观点认为，公司对财产享有所有权，股东也对财产享有所有权，是双重所有权。这个理论最大的问题在于：讨论所有权的问题，却改变了所有权概念的内涵，以致讨论失去了基础。你可以用一万种方法来论证股权就是所有权，但是这种论证有一个前提，就是先得说清楚所有权是什么。如果所有权的概念不明确，整个物权的体系都可能是混乱的。必须先把所有权的客体定下来是物，并且是有体物。所有权首先是一种支配权利，股东对公司的支配权利就算有这个支配力的话，也不能用所有权这个概念去解释。不管把股权认定为一种什么权利，但它绝对不可能是所有权；因为它支配的对象不是一个物，而是一个抽象的组织体。所以，对于这些问题的讨论，大家注意辨别一下，问题的关键还是出在对所有权或者其它法律概念的各自不同的理解。这种不相同的理解，就决定了交流的不能相遇，就造成了大家各说各话的这样一个局面，最后使得我们的学习和研究很难取得进展、我们的理论水平很难得到提高。
这是我想给大家提示的。我今天所讲的内容并不一定完全表明我已经掌握了这种方法，但是我想试图用这个方法来检讨我们的理论，这也是我和大家交流的一点感想。
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