国家法与民间法二元建构及其互动之思考

2005-10-27 22:25:36 作者：陈敬刚 来源：《河北法学》2000年第四期 浏览次数：0 网友评论 0 条

在我国当代法制建设中，国家制定法与包括民间法在内的其他非正式社会调控机制之间的关系十分突出。由于市场经济建设的客观需要以及“依法治国”方略的现实展开，国家制定法在规范经济、调控社会、构建秩序诸方面作用日益显要，其影响及于社会生活的各个层面。但同时，在国家法之外，本土的民间法资源也在发挥其固有的调控、规范功能，特别是在一些经济较为落后、传统因素保存较多的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。在规范需求上，人们对于民间礼俗规范的推崇有时还大于他们对法的呼唤。因而，研究国家法与民间法的二元建构及其对接，探讨传统资源与现代法制的互动与互补，无疑具有重要的现实意义。
　　一
　　对民间法这一概念进行分析之前，首先有必要重新认识法、法律及其与国家的关系。长期以来，理论学界对法的研究主要集中且停留于国家制定法。在这种以国家为中心的理论框架中，法理所当然地被视为由特定国家机关制定、认可并以国家强制力保证实施的行为规则。国家制定法是法的唯一来源和表现形式，除此之外的其他一切社会调控机制都被排除在法的理论范畴之外。这种仅从国家层面出发，以国家法为中心的“公”的法律观自然有其合理之处，但也存在明显的不足，它忽视了一个极为重要的事实，那就是，国家法在任何社会中都只是人们法律生活的一部分，无论其作用多么重要，它们也只能构建部分法律秩序。“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律，既有超国家法，也有亚国家法。”（注：布德尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第22页。）孟德斯鸠在《论法的精神》中也明确地指出：“法有各种不同的体系，人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1995年版，第173页。）这说明，法有多种表现形式，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的“法”。事实上，在每个社会大系统中都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、民族、宗族、社区这样一些社会单元的需要，这些规范模式在不同程度上利用着法律的记号和功效，它们同样是一种“法”或一种准法。民间法就是这样一种非国家形态的“法”，它虽然未经国定制定或认可，但却活生生地存在着，与国家法一起指导、影响和调控着人们的日常社会生活。
　　本文所说的民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。民间法作为一种“法”，也表明它与一般的风俗习惯有着明显的不同，在风俗习惯以及法律所构成的规范连续体中，它们多少与习惯有些接近，但表现为“民间法”的习俗规范具有较为确定的行为模式和规范内容，能够产生一些较为具体的“权利”、“义务”和责任，而与普通的风俗和常规有明显的区别，在这层含义上，民间法可以被理解为一种广义的习惯法。
　　民间法与国家制定法的差异，不仅仅在于规范制定主体的不同以及国家强制力的运用与否，作为一种非正式社会调控机制，民间法在历史渊源、内容规定、运作方式诸方面均表现出它与国家正式法律制度的不同。
　　从历史渊源来看，民间法孕育和植根于我国法律文化传统之中，与我国的法律文化遗产、传统法资源有着很强的依附力、亲合力，是我国传统法律制度和文化以及在特定民族文化氛围中积累起来的法观念，法律思维模式在当代社会的现实表现及其影响的延伸。一言以蔽之，民间法在我国因有的社会历史文化基础上发生、发展而来，具有深厚的社会基础和特定的民族文化意蕴。
　　在内容规定上，民间法寓于民众个人或群体日常生活、劳作之中，紧紧围绕人们的生产、生活中诸如婚丧嫁娶、节日喜庆、人情往来等日常事务，偏重于对婚姻、家庭、继承等具有严格人身色彩的社会关系以及各类民间矛盾和纠纷的规范和调整，富有浓厚的生活气息。民间法在内容上的生活性使其较之于国家法，更能为普通群众所理解、所吸纳。电影《秋菊打官司》中反映出的法律问题就表明这一点：秋菊因为丈夫被村长踢了一脚而去讨要“说法”——秋菊的说法显然源自于民间法。经过努力，秋菊得到了正式法给予的、但并不是她希望得到的“说法”，村长因故意伤害而被治安拘留。这个结果因与她想得到的“说法”大异其趣而引起她的困惑。秋菊的困惑在某种程度上反映出国家法在救济手段、规范运作乃至思维方式上与民间法的不同，也表明民间法在内容规定上的生活性、乡土性。
　　民间法在运作方式上的内控性前面已有提及。民间法是人们在日常生活、劳作中自发衍生的，其制定和实施基本上没有什么外部力量的干预和运用。它的产生源于人们日常社会生活实践的需要，主要通过口头、行为、心理进行传播和传承，依靠生活于其中的人们在情感、心理上的认同、价值取向上的共同性以及社会舆论来维持它的效力和影响。
　　二
　　在论及国家法与民间法二元建构的成因时，有学者指出：民间法的存在是由于国家法的缺陷和供给不足。国家法的局限在于其调整范围的有限，对程序的过分重视，以及其所具有的原则性、普遍性的特征，而国家法的相对稳定性又导致了国家法的供给不能满足社会对国家法的需求。（注：高其才：《当代中国法治建设的两难》，载《法学》1999年第2期，第15-16页。）按照这样说法，如果国家法内在局限性得以克服，如果国家法在保持稳定性的同时做到适时废、改、立，民间法对社会的影响、调控就会自然消失，国家法就能一统天下，顺利进入民间法消亡后留下的规范真空。对这种观点，笔者难以苟同。民间法的存在固然与国家法的缺陷和供给不足有关，但根本原因还在于我国特定社会文化背景下民间法有其存在的现实合理性，还在于包含传统法律制度和文化意蕴的民间法与以西方法律文明为基础的正式法律之间存在着文化上的阻隔。质言之，文化上的差异和阻隔是国家法与民间法二元建构的主要原因。
　　众所周知，我国是一个有着悠久历史传统的文明古国。与世界上其它国家相比，中国不仅有着悠久的文明历程，并且还具有其它文明古国所没有的发展之连续性和平稳性特征。在这种相对平稳的政治格局中形成和发展的中国传统法律文明和制度具有明显不同于西方之处。“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律，他们固然也有法律，但法律只具次要的意义，只起次要的作用。”（注：勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第483页。）社会关系最重要、最权威的调整器是礼而不是法律。中国传统社会的礼是自然经济、君主专制和宗法制度等诸因素综合影响的产物，其内容涉及社会生活的各个方面，大到国家政务，小到日常生活的细节，无不在礼的统属之下。与礼相比，法律的地位和作用是从属的、派生的，法律的制定要以礼的原则为依据，即所谓“揆礼准情，缘情定法”。并且法律的作用主要也是以明文规定与刑罚手段来维护礼教的完整，“礼之所出，则刑之所取，出礼则入刑”。“礼治秩序”是对古代中国社会秩序构建的真实写照。
　　清末以降，西方资本主义国家在以其船坚炮利打开我国国门之时，也将先进的西方法律文化和制度传入我国。在与西方文明的冲突和交锋中，国人明显意识到传统礼法调控机制之不足。肇端于20世纪初的清末修律运动开创了以西方法律制度和文化为基础，重新构建正式法律体系和文化之先河。之后，正式法律制度基本上是以吸纳、借鉴甚至直接移植西方法律基础上建立起来的。但法制建设的成功并不仅仅由立法者大笔一挥，通过废旧立新的更法改制活动即能实现。传统法律制度和文明历经数千年的发展所产生的巨大历史文化惯性力量，使其对当代法律建设仍然发生着重要影响：“这种影响是以两种方式起作用：一是作为一种历史文化遗留，以观念的方式作用于现代社会的法律秩序之中；一是由于中国社会发展的不平衡，在那些狭义的‘乡土社会’（即农村社会）中，它还实际地发挥着维持社会秩序的规范作用。”（注：刘作翔：《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择》，引自《新华文摘》1999年第2期，第20页。）这两个方面的作用和影响构成民间法规范的内容来源及其效力的基础。有传统法律文化作依托，体现传统法律精神及价值取向的民间法存在的长期性由此可想而知。相对于民间法而言，国家法基本上属于舶来品，是国家经过缜密思考之后强加给社会的行为规则，它缺乏坚实的社会基础和我国固有法律文化的支撑，还远没有内化为人们的价值观和内心需要，不可能完全替代民间法对人民群众日常社会生活进行调控、规制。
　　法律多元理论同时表明，任何社会秩序构建都不仅仅依靠单一的正式法律制度。在国家法之外，有其他不同形式和类型的规范模式与国家法一样，起着社会调整器作用。它们也是一个社会秩序和制度的一部分，并且是不可或缺的一部分。在中国古代社会中，由于“国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织……在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律，这里可以先概括地称之为民间法。”“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外，还存在大量的非正式法律。”（注：梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年版，第28-32页。）在社会控制系统中，包括民间法在内的各类规范机制的功能是经常互相交叉渗透、共同协同作用的，它们分别从不同角度表明了人们对社会提出管理模式的不同要求。民间法作为一种传承、积淀和整和了数千年法律文明的规范形式，它代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中成员的需要，有它生存的特定社会空间。如果我们过份重视国家制定法的社会控制作用，而轻视民间法，甚至企图通过大力推进国家法的实施来排斥、否定民间法，社会控制机制难免就会失衡，也不利于当前转型时期社会秩序的稳定。
　　三
　　国家法与民间法在文化上的阻隔决定我国社会主义法制建设的艰巨性和长期性，也要求我们对两者之间的关系有一个全面的、理性的认识。应当看到，民间法内容本身良莠参杂、好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活中的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸”部分和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。如80年代以后，随着农村改革的深入，部分农村地区制定了一些新的民间法规——村规民约，作为国家法律的补充和维护秩序的需要，起到良好的社会效果。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有着明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调控、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。
　　吉尔兹在谈到比较法的功能时曾经说过：“比较法研究得出的任何结论，必须是关于如何处理差异而非消灭差别。”（注：转引自梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第126页。）我们探讨国家法与民间法的关系，其目的不在于通过推进国家法来否定、排斥民间法，更不是要以民间法为主导构建现代法制。上面分析已经表明民间法规范不可能彻底消失，何况国家制定法也不是万能的，法律也有其难以克服的障碍和局限性。因而，我国法制建设的一个主攻点和突破口就要协调和处理好两者之间的关系，解决这两种规范性知识的互补、并用和对接。在处理法律文化冲突所带来的法律多元问题时，与我国一衣带水的邻邦日本的法制经验值得我们借鉴：“大体上说，日本已成功地调和了这种冲突，要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法相适应，要么就是在实际应用时将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围分开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去。”（注：千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第213页。）
　　笔者认为，要解决国家法与民间法之间的矛盾和冲突，实现两者的良性互动和双向对接，关键在于国家正式制度要为国家法与民间法的互动和对接提供互动渠道和对话空间。具体而言，在法的创制层面上，国家制定法可将有益的民间法规范直接予以吸纳，或设定弹性化条款为吸纳有益的民间法规范提供制度上的保证。如在调整平等主体之间人身财产关系的民事法律中可通过设制“习惯”、“善良风俗”等弹性化语词作为吸纳民间法规范的基础。在法的实施层面上，要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能。过去我们通常将调解制度视之为一种解纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突、经济纠纷中所起的积极作用。事实上，调解制度不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到了沟通国家法与民间法在文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。在调解机制的运作过程中，可以“通过规范的竞合和选择，提供法律发展的契机，以弥合实体法与生活规范间的裂隙”。（注：季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾入手》，载《比较法研究》1999年第3、4期，第317页。）
　　当然，我们在促成国家法与民间法良性互动与对接的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。国家制定法作为国家积极推进社会发展、维持秩序与稳定的重要工具和手段，在诸种社会调控机制中始终且必然起主导作用，是构建现代法治国家的基础。如果忽视这一点，国家法与民间法的互动与合作不仅无法实现，法治国家的目标也会离我们愈来愈遥远。

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