民事立法者的角色─从公私法的接轨工程谈起
2005-10-27 23:01:34 作者:苏永钦 来源:法理与判例网 浏览次数:0 网友评论 0 条
狭义的民事立法者当然仅指做成立法决定,赋予其法律生命的机关,在中国大陆,就是全国人民代表大会(中华人民共和国宪法第六二条)。但法律同时包含政策和规范技术的层面,理想的立法一定要兼具二者,这是两个世纪前萨维尼就已经提出的看法[1]。现代法律反映不同利益的折冲,并为理顺规范间的关系,产出的过程更是越来越复杂,许多部门、专家都有机会参与,而实质上发生一定的影响力,此所以嗣后要作「立法主观目的」的法律解释时,往往连确认某规定的始作甬者都不容易[2]。总之,广义的民事立法者可能涵盖更广。本文所说的民事立法者,则是一个虚拟的理性立法者概念,并不以实际投入立法程序哪个环节为限。基于参与台湾债法和物权修正长达二十年的经验,和近年对大陆民法典立法的远距观察,笔者认为这样的讨论是有意义而必要的,因为尽管两岸的法律学者都没有在民事立法(修法)的过程中缺席,也多会提出这样那样的批评,但法学研究的议程最多只是掠过这样的角度,很少人真的把民事立法本身当成一门可以作理性思考的学问。尤其在台湾,长期以来几乎就把现行法(lege lata)的研究当成法学的全部。
从大陆带到台湾的民法典,是台湾市场经济发展不可或缺的基础结构一环。它的成功,使得一九七零年代中期就已经开始的民事财产法修正,尽管动员了不少实务和学界的菁英,尽管前后花了二十多年的时间,更动的条文数也将近原来的条文数,但除了文字调整,实务见解的条文化,和若干有名契约的增订外,真正算得上政策改变的地方,寥寥可数。立法者对于法典的敬畏已经到了一个程度,几乎只敢(愿)用司法者的角度去思考修法的问题,即以法条的体例而言,别说对原有五编制去作任何新的思考,连像代理制度被割裂置于总则和债编,把代理权的授与当成独立「债之原因」的奇怪体例,在没有人能做出有力辩护的情形下,竟然就为了保持原典的结构,最后还是不了了之。台湾的民法是不是真的不需要作任何原则性的变动,其实不是没有探究的余地,但我们的确没有感受到来自社会的催动,非进行比较大规模的社会工程不可[3],这一点和大陆的情形有很大的不同。
今天民事立法的议题在大陆受到关注的程度,与各种立法方向视野之宽与光谱之广,和台湾民法修正的情形都形成强烈的对比,也完全不同于清末民初民法典制订那样的由上而下,让人不禁想起美国耶鲁大学宪法教授Bruce Ackerman在「我们人民」两册中提到的「宪法时刻」[4],若说中国大陆现在正处于「民法时刻」,各种力量都殷殷寄望于大规模的民事立法,来带动某种社会的解构和重构,以延续和稳定市场经济的蓬勃发展,应不为过。然而民法不是「独立王国」,也不可能在真空中作出来,理性的民事立法者必须很清楚的知道自己的位置,和实际可有的选择,民法的制订固然要响应各方的期待,但同时也要适当的崁进既有的法制,让整套系统仍能顺畅的运作。以下即尝试从这样一个理性的民事立法者的角度,对当前大陆进行中的民事立法作一些反思。
壹、民事立法者的位置
有人用「过去人」定性司法者,「现在人」定性行政者,「未来人」定性立法者,凸显的是立法者前瞻的必要性。但在前瞻之前,如果没有看清楚脚踏的土地,确定了东南西北,高瞻远瞩的立法很可能窒碍难行。前瞻的立法者仍然必须先认清所处的环境,受到哪些限制,有多少优势和劣势,然后再来判断,真正的机会和选择在哪里。民事立法者同样要从规范对象的社会秩序(实然面),和规范秩序本身(应然面),分别去作一番省察。
一、在历史的甬道中
在不同的时空环境下,民法承担的任务也会有相当的差异性。比如十八、九世纪的民法典,最主要的动力,几乎都是藉统一的国法来巩固民族国家,强化王权,今天大陆的民事立法基本上已经不再承担这样的政治功能。民法的内容当然也会反映那个时代的精神,和社会、经济的发展阶段,欧洲民法典便可以从这个角度去分期,比如法奥是一个时期,工业革命刚刚萌芽,德瑞法典化时已经是相当成熟的工业社会。如果从国家与社会关系来看,一九二二年和一九六四年的苏联民法典,尽管在外形上有德国民法的包装,精神上却不再保留与国家抗颉的私法理念,民法只是另一种形式的公法。二十世纪的最后二十年,欧美经历了管制革新的浪潮,在电子电信科技辅助下的全球化,改变了整个世界各方面的样貌,荷兰民法典颇能反映这种新趋势,也影响及于本世纪初德国民法的修正,特别在买卖法、时效制度和消费交易这些地方,有所响应。同一时期在中国大陆发生的变化,更是让世界瞠目结舌,二00一年十二月正式成为世贸组织会员,是中国向全世界开放的里程碑,现在中国不仅在许多产业扮演世界工厂的角色,庞大的内需市场也使它成为诸如飞机、汽车、机械工具等产品的主要买家。中国吸引投入的外资,是所有开发中国家的总和[5]。市场经济的活力,也表现在私营经济的快速跃居主流[6]。伴随全球化的经济,是文化的全球化,诸如消费者运动、环境保护和女性主义运动的兴起,都可以看到中国快速的、虽然仍是选择性的接受许多西方价值,中国人和其余世界的思想律动已经越来越合拍[7],这些当然都是今天民事立法者必须正确掌握的时空背景。
如果我们纯从民法的技术面来看,则固然「早起的鸟儿有虫吃」,但晚起的虫子也比较不会被鸟吃,中国的民事立法者无疑享有多项后发者的优势。罗马法是公认所有民法典的源头[8],公元六世纪的查士丁尼法典是罗马人累积了几世纪民法发展的精华,十九世纪初期拿破仑编纂法国民法典时,他的法学家无不大量阅读罗马法的著作,十九世纪末期德国人制订民法典时,已经多了法国民法的经验,后来的瑞士、荷兰、日本、意大利、苏联等,开始仔细比较法、德民法的得失,到了二十世纪末期,欧洲联盟在不同民事领域尝试统合时,立法者面对的已经是难以消化的满汉大餐了[9]。那些用了上百年的民法典,大部分的漏洞,都补得差不多了。后发者可以挑三拣四,如果功课作得够的话,前人的试误过程,大多无须重复[10],比如到了世纪之交,连德国人自己都为了融入欧盟的消费者保护政策和国际买卖法,而把出卖人的瑕疵担保责任简化为一种债务不履行责任时,新一代的中国立法者如果还要选择旧德国模式的买卖法,可能将来发现问题要送原厂维修都找不到地方。
中国特别的地方在于,还有社会主义化之前的短暂法典化经验,以及社会主义化之后,大陆以外地区平行发展的民法经验,用天载难逢来形容这样大规模而非人为设计的社会实验,也不为过,民事立法者如果不尝试作一些探索,恐怕不只是可惜而已。
二、在规范的阶层内
法治国家的立法者同样必须先考察清楚的,是所要制定的法规范在规范阶层体系内的位置,上位阶有哪些规范,对立法者有何限制,保留了多大的立法裁量空间;同位阶有哪些规范,需要立法者作哪些调适、配套的考量?
民事法是法律,尽管规范的是人民之间的关系,而有其特殊性,比如尽管宪法的位阶高于民法,债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利,但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论,不论民事立法者(狭义)或民事司法者作为一个国家机关,或民法作为国家的法律,在不能抵触宪法规定这一点上,当然不存在任何特殊性,民法更不因其概念及制度有较高的技术性,而可以成为宪法秩序内的独立王国[11],所以民事立法者当然也要先检视一下宪法的规定。中华人民共和国的宪法在有关国家机构的规定中,一直就有关于民事立法权的规定:「制订和修改刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律」,是属于全国人民代表大会的职权(第六二条第三项),说明民事立法是比一般法律位阶略高的「基本法律」。这一点和一九四六年的中华民国宪法在第一零七条第三款规定:「国籍法及刑事、民事、商事之法律」,是由「中央立法并执行」,虽未强调其基本性,但不能授权省县执行,以确保其「统一性」的用意是差不多的。但民事立法者要「如何」立法,还不能从这样的分权规定看出来。
一九八二年通过制订,代表改革开放后国家新秩序的宪法,经过三次修正,在好几方面都作了原则性的改变,对于民事立法的方向有十分重大的影响。首先,在经济体制上,八二年的宪法第十五条第一款还规定:「国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展」。与此配套的制度,则有第七条:「国营经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量,国家保障国营经济的巩固和发展」,及第八条第一款:「农村人民公社、农业生产合作社和其它生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内,经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜」等。到了九三年的修宪,已经作了原则性的改变,宪法首先在序言中强调:「我国正处于社会主义初级阶段」,配合初级阶段的定性,第十五条的经济体制条款也从计划经济改为宏观调控,市场经济则从计划经济的辅助,变成主体:「国家实行社会主义市场经济」和「国家加强经济立法,完善宏观调控」,与此配套的规定,如第七条的「国营经济」改为「国有经济」,第八条把「家庭联产承包为主的责任制」增列于合作经济之前,作为农村的集体所有制经济模式,在原有的所有权结构内加入了市场的因素。
一九九九年修宪,基本上是沿着九三修宪的路线继续强化,序言对于国家发展阶段的定位改变为:「我国将长期处于社会主义初级阶段」,而且在接下来就强调应「发展社会主义市场经济」,使市场经济也从过渡体制变成长期体制。与此配套的调整,是所有权和分配结构的进一步市场化:「国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度」(第六条),个体经济和私营经济同样从「补充」地位提升为市场经济的「重要组成部分」:「在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分」。九九修宪对民事立法更具原则性影响的是法治国家的宣示:「中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家」(第五条第一款),法治国家所提供的、对国家和市场参与者行为可预见性的保障,本来就是市场经济不可或缺的条件,民法既为交易和财产权的基本规范,其完善就不再只是全国人代会的立法权限,同时也应解释成立法义务(宪法委托)。
最近的一次修正是二00四年,在经济体制方面,私经济得到更大的提升,不再只是被保护和管理,而是被鼓励和支持:「国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理」(第十一条第二项),对民事立法更重要的影响在于私有财产进一步的保障,有关私有财产的规定,原来的宪法一直保留计划经济时代的宪法传统,一方面采「列举」形式,二方面放在体制章节中,而非人权的章节。新修正的第十三条已经把保障私有财产当成一种原则:「公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权」,不仅如此,这一条还加上了第三项:「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿」,使得人民的财产和公共利益有了真正的对价关系,而具备「私有」的实质[12]。二00四年修正最具影响力的可能是在人权条款的首条增加了「国家尊重和保障人权」的概括宣示(第三三条第三款),虽然暂时还看不出什么具体的效力,但此一消极(尊重)和积极(保障)义务的宣示,无疑具有转化「方针条款」为可执行规范的潜力,对民事立法者而言,如果对人权的保障明显不足,即可能构成立法懈怠。除了这些条文以外,在基本人权方面,民事立法者必须注意的还有第三三条第二款平等权的规定,第三八条有关人格尊严不受侵犯的规定,以及第四九条婚姻、家庭、母亲、儿童应受国家保护的规定。
整体而言,资本主义国家的民法,从拿破仑法典以来,基本上都是从自由市民自治的假设出发,和后来逐渐完备的人权清单中的营业自由、契约自由、财产权、人格权等,可以说理念同源,因此不问发生先后或位阶上下,在法体系上十分和谐。而通常不直接见于宪法规定的市场经济体制,反而被解释为落实这些人权的「制度性保障」。二战后的西德,基本法对经济体制刻意不作任何规定,许多学者仍然认为从社会国(Sozialstaat)的国家定性,和财产权、营业自由等人权规定,可以引导出「社会市场经济」(soziale Marktwirtschaft)的体制,宪法法院虽未接受这样的推论,但体制的选择受到人权的限制,市场经济作为主体确实已无其它解释空间[13]。大陆宪法这一路发展下来,则是不断强化对市场经济体制的肯定,但一直到今天,仍未明确承认财产权和营业自由的基本人权地位[14],只是作为社会主义市场经济的配套,宪法仍然肯定了私经济活动的地位,也明确规定应「依照法律」保护私有财产。因此不是从基本权推出经济体制的保障,而是倒过来,从经济体制推出赋予人民财产权、营业自由、契约自由等的立法义务,因为非如此,社会主义市场经济将很难获得真正的「发展」。可以说从另一头发展过来而和资本主义国家趋近,两者都要求具备一套以自由意思为核心,保障财产权和交易安全的民事规范。如果再看看一九四六年的中华民国宪法,既在人权章规定了财产权和营业自由(工作权被解释为营业自由),又在国策章规定了「民生主义」体制,也就是兼含国家管理和自由市场的一种体制,可以说是同样可以导出此类民事立法的另一种模式,殊途而同归:
A、一九四六年的中华民国宪法
财产权、营业自由 ┼ 民生主义市场经济
↘ ↙
以自治为核心理念的民事规范
B、 一九四九年的德意志联邦共和国基本法
社会国、财产权、营业自由
↙ ↘
社会市场经济 → 以自治为核心理念的民事规范
C、 一九九三年中华人民共和国宪法
社会主义市场经济 → 财产权、私经济自由
↘ ↙
以自治为核心理念的民事规范
贰、民法的双重工具性
民事立法者今天面对的任务,显然不同于以计划经济为主、市场经济为辅的八十年代,当时不论是「大民法」还是「小民法」,「纵横说」还是「综合说」的理论,民法充其量也只是配合国家计划的补充规范,或计划经济下残余的、反射的私人关系和利益的规范,而没有足以与国家计划并立的独立民法理念[15]。现在宪法所定的社会主义经济体制已经是以市场经济为前提的社会主义,作为建构和维系市场经济必要规范的民法,必须落实属于市场经济的某些精神、理念,而不只是国家经济决策的工具。余能斌教授这样描述现代中国民商法的体制功能:「民商法在社会经济生活中得到广泛运用,将不仅使其真正成为经济生活的『宪章』,而且也必将是制衡国家权力、保障人民权利的重要工具」[16],除了「宪章」的提法可能引起误解外,实已深中肯棨。然而即使民法不再是经济立法的一环而有其自主性,只要国家仍然经由国有经济主导国民经济的发展(宪法第七条),管制集体经济的发展(宪法第八条第三款),土地保留国有或集体所有(第九、十条),并藉经济立法完善宏观调控、监督经济行为(第十五条第二、三款),民法恐怕很难完全从国家的经济任务脱身。因此比较正确的描述是,当民法随着经济主体和行为的大幅市场化,而不断扩大其规范领域时,民法和国家管制经济的法规重迭的领域也越来越大,就这一点,中国大陆和西方资本主义国家也是从两个对立的点上微妙的趋同:后者呈现的是经济法和其它管制法规的成长,对照于前者民法的成长。在西方,经济法往往被视为「对私法的批判」[17],在中国大陆,则是后来的民法反而多少意味对既存管制的批判。然而不论何者,在同一法秩序下,不同目的而并存的规范,如果不是相辅相成,就只好作某些调和,民事立法者同样不能不把眼光放大到全局,这里先谈前者。
一、兼顾自治与管制
让平等主体间的民事规范,主要的或附带的承担辅助管制政策,在现代立法已经是常见的现象,这类民事规范一方面实现了私法的公平正义,另一方面也借私益实现的诱因,减轻国家管制的执行负担,提高管制的效率。明显管制取向的例子,美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利,最可以说明[18]。中国大陆的环境保护法,课与不得污染(第六条)或转让污染源(第三四条)的义务,解释上应兼具公法和民法性质,从而才可使违反者负民事的损害赔偿责任(第四一、四二条)。或水法,课与用水人的义务和民事责任(第十二、四四条),主要目的都在落实相关的管制政策,这里正确的说,是经济或环境立法者运用民事规范和民事诉讼程序作为辅助管制的工具。
与此相对的,民事立法者在建构市场交易机制时,有时也会考量到自治条件的不足,而引进国家行政管制或甚至刑事制裁,以加速自治条件的完善,公司法、保险法、著作权法等,都是这样的例子。但更多时候,立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治,同时建立放任自治的财产权或交易秩序,以及长期的国家监督、引导机制,比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等,和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等,在作这类立法时,立法者不能只从民事的角度出发,也不能只从行政管理的角度出发,两者各有其独立意义,不能偏废却又相互为用,立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。
二、混合立法的趋势
在这些大量出现的、以事物领域而非规范理念为分界的立法,公私法的二分已经没有太大意义。立法者主要的考量,在于规范对象─包含执行机关、司法机关及人民─使用的方便,一个事物领域一个法,立法者也被迫提出完整的政策和执行程序,不能没想清楚配套就率尔操觚。对于大陆的情况来讲,改革开放以来,市场经济的发展太快,法律规范的饥渴也太大,由不同部会各自承担的、一块一块、逐堡推进的立法模式,几乎是唯一可能的响应方式[19]。这和台湾以及多数西方国家,是在市场经济萌芽之初就先有了民法典作为基本规范,然后才有国家逐渐增长的管制活动,情况很不一样。中国大陆条条块块的立法是在没有民法典的前提下完成,立法者因此还肩负了填补一些民事基本规范的任务。所以同样有许多条条块块的单行法,台湾的这些混合立法在处理民事规范时,已经有了民法典作靠山,不必创造新的概念,不必重复基本原则,只要把「例外」的地方加以规定,其它都可以概括引致民法典,比较起来是轻松多了,也不会看到,在一般性的民法中去引致特别民法,而让人分不清原则和例外,如合同法第第一一三条第二款引致「消费者权益保护法」,或物权法草案(征求意见稿)第一一九条引致「文物保护法」那样。因此大陆的民事立法者在考虑要不要和如何制订民法典时,发现条块割据下留给民法的「净土」其实已经不多。西方国家是先有民法典才逐渐出现来来去去的管制,「水过石头在」,因此残补式的私法自治反而更能凸显民法典的精神长存[20]。中国大陆则是在还没有完成民法典之前,已经有了不少的特别民法。立法者真的还有必要回填一个「前管制时期」的民法典,所为何来?
參、纯粹民法典的意义
宪法要求民事立法,但没有要求非订一套民法典不可[21],站在大陆的特殊时空位置,要不要民法典恐怕都需要自己的理由,我们大体上可以从肯定的立场出发[22],但连最后一个理由都不是为了「整全」分散在不同单行法的民事规定,一方面这将牺牲单行立法的优点,如前所述,另一方面,民法典供使用者便于检索的信息统合功能,基本上已经不大,因为历史经验告诉我们完整法典只是神话,而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在「集大成」和「原则法」之间,现代的民法典似乎只能选择后者。换言之,既不能「全」,至少也要做到「纯」,法典之所以为法典,除了条文数特别多,而且对民事关系有其全面观照外,总还要和其它的法律有所区隔。对于大陆而言,在许多单行法的民事规定已经先民法典而行之后,再将民法典这样的「普通法」回填进法律体系内,固然增加了一些配套调整的麻烦,但从个别制度归纳出一般原则,也许更可增加民法典的成熟度。问题还是,民法典要如何与其它法律区隔?
一、法典作为原则法
民法典的立法者,应该努力建立中国社会「正常」、「普通」民事关系的想象,这个有一些独特文化素质,但正全面走向世界,而世界也已经走进来的社会,如果没有因为特别因素而必须作的管制考量,应该在什么样的规则下,让里面的各种主体自己去决定,如何发展彼此的权利义务关系?民法典的立法者应该像一个语言学家一样,尝试整理出语言的文法,里面有规则和例外,碰到某些情况,例外又回到规则。民法典里面的原则例外关系,应该代表立法者对并存的数个原则之间的调和,包括各个原则和原则之间的权衡,都必须尽可能的维持在整部民法典的一致,因此对于特别法而言,即使民法典内的例外也还是原则─很有点像标准语同方言的关系。以「善意取得」这个制度为例,就是所有民事立法者必须面对的两难抉择:「任何人只能处分自己的物」,和「交易安全必须受到最大保护」这两个体现了静态的财产权保护和动态的交易保护原则,在任何市场经济都存在着无法避免的冲突。也就是当交易者对于交易相对人是否确实拥有物权这一点,要调查到什么程度,或者说,哪些物权的外形所建立的信赖必须受到保护,物权和交易安全才算得到兼顾,哪边多一点或少一点的权衡,应该反映出这个社会的价值观,或价值观背后的经济生态[23]。最后立法者可能决定就动产、不动产、债权、知识产权,就其种类,如动产中的汽车,或无记名证券,就交易的场所,如是否正常营业场所,时间,如是否营业时间,交易者的认知状态,如是否善意无重大过失,交易是否有偿,乃至交易时标的物的占有状态,乃至占有的来源,如是否因托付而取得占有,或为所有人「脱手」(abhand gekommen)之物等等,建立一套复杂或简单的原则例外关系,当民事立法者作了这样的原则性决定以后,社会出现的新生事物,为民法典规定的文义所不及时,司法者就可以按照民法典的原则例外决定去类推适用。当然,特别事物领域的立法者又可以从民法典的原则出发,思考特别法需不需要因事制宜、因时制宜的作某种特别规定。
常态和异态的关系不一定永久不变,立法者如果体察到规则已经出现质变时,就有修法的必要了。比如消费者作为特别法的主体,代表对民事立法者就某些交易关系的想象几近「不食人间烟火」的批判─绝大部分消费关系中的定型化契约都由卖方提出,而且一面倒的偏向卖方,不问是卖方市场还是高度竞争的市场。但到底该把消费者留在民法典外面呢?还是把他请到民法典里面,因为民法在这里已经起了质变(德国许多学者认为是合同法的「实质化」[24])?这几年修正的趋势大约是这样,德国人把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编,包括定型化契约条款法,而且在民法总则权利主体的单元加入了消费者和企业。法国人仍然把消费者法挡在民法典的外面。台湾在六年前通过的债法修正,把商品制造人责任和定型化契约(格式合同)的规定放进去,但消费关系中的商品和服务责任,以及消费关系的定型化契约仍然留在消费者保护法,消费者仍然不是民法典中的权利义务主体。可见民事立法者对于「正常」民事关系的想象,有时会面临挣扎。德国民法跨出这一步,得到的也不是只有掌声,倒彩似乎还多些。论批评的尖刻大概莫过于Hans Hermann Seiler, 他说:「一九零零年隐藏在民法典背后的那个自由、自主、头脑清楚的市民,其实最多符合当时一小撮的公民,现在的德国社会好不容易发展成接近这样的市民社会图像了,谁想到民法典又转而用一个看起来负不了什么责任的消费者来取代市民」[25]。他批评的,不是规定内容,而是德国民法典立法者对常态民事交易的想象。
又比如台湾的民事立法者有理由好好观察三倍损害赔偿制度的发展,当惩罚性赔偿的理由不断被扩张,「特别」不断被稀释,到了一定程度以后,民法典中的实害填补原则要不要放弃,或至少修正,就值得慎重考虑了。最近的另一个例子,则是共有不动产的处分。台湾民法典设计下的普通(按份)共有,共有人对于应有部分(份额)有单独的处分权,但是对于共有物本身,即只能经过所有共有人同意才能处分,否则就是无权处分,这是从共有财产权设计逻辑推演的结果。但台湾土地有限却经常因继承或其它原因而成立共有,此一处分权的原则使得土地及地上物的利用难以合理,常常仅因一二小共有人的反对即无法做成交易,故主管土地行政的内政部在一九七五年即提出土地法修正案,把共有不动产的处分改成只需共有人过半数及应有部分过半数,或应有部分过三分之二即可生效,把它当成民法有关共有物处分原则的例外规定,目的在贯彻土地法提高土地利用的政策。法务部研修民法物权编时,负责此一部分的笔者原拟把土地法的例外规定纳入成为民法典内的例外,其理论基础则是八零年代以来法律经济学上有关反公有(anticommons)财产关系的研究,认为可以用在共有关系上,即当不动产共有人就共有物已有分管契约对其利用、分割等有所规定,且分管契约将有稳定的第三人效力时,固应维持全体共有人处分的原则,但若欠缺分管契约时,则所有共有人即处于个别的权利内容很清楚,但并存的利用关系经常陷入僵局的反公有状态,必然造成低度利用,此时若改采多数决原则,就意思自主与资源效率原则的调和而言,应属财产权的「常态」决定,而非土地政策的特殊考量,因此拟议移入民法,可惜最后多数实务出身的委员还是觉得这样的移位「兹事体大」,而决定把多数决的规定留在土地法。惟此一反复辩证过程,也可以说明台湾的民法典立法者,十分在意于民法典的「守经」,而不愿「从权」[26]。
二、法典的体系功能
民法典即使不能集大全,其全面观照的体系功能,在现代社会仍然无可取代。立法者必须先用一些精确的统摄性的概念,建立必要的条件式规范,再把这些规范分门别类的放在一起。最好是循人类的思考习惯,比如按各种民事关系的「发生、存续、消灭」发展三部曲,或「原则─例外」、「普通─特别」的次序去排列。经由这样的体系建构,一方面让规范对象─主要是民事司法者─在「找法」时比较容易,另一方面也方便特别的民事立法者找到适当的切入点,选择适当的概念去就特别事物领域作特别的安排,换言之,民法典用语的精确化,可以维系整个民事法规的精确度,民法典内容的系统化,可以带动整个民事法规的系统化。如果考量到民法在整个法体系中的典范地位,甚至可以影响整个法体系的精确和系统化[27]。当然这样的堆栈概念,像德国民法典那样,有时会给人过于雕琢之感。德国的民法总则是民法典立法者的画龙点睛之作,有意在此超越法国和奥地利民法,从其抽离后面四编中的权利义务主、客体,行为能力、法律行为、权利行使,加上比较技术性的期日期间、消灭时效、提供担保等,结结实实的二百四十条,可以看出立法者的用心。但最后仍然落得「叫好不叫座」,成为德国五编制模式外销退货率最高的部份[28]。足见体系的建立还是要务实而非务虚,德国民法典在一百年中以总则编的改动最少,其实也反映了其中的内容实用性不高。许多内容对身分法而言,不是不相关就是只能例外适用,比如法人、物、法律行为、消灭时效等,放在总则当成「括号外」的共同原则,实过于牵强。而本编真正的贡献还是法律行为,也唯有从总则的法律行为规定才能逻辑的导出物权法上的物权行为,如果真的非要置于债和物之上,则比较自然的作法,还是像后来的荷兰民法一样,制订一个独立的财产法通则,而让其中一小部分在身分法上准用。
民法典对体系的贡献,还不仅在于其对民法起的典范作用,作为法律体系的一环,民法典除了建构自治的原则,对于国家在各领域实施的管制也不能视而不见,因此立法者必须在法典内适当的地方架设通往其它法律领域的管线,甚至区隔主线、支线,从而把常态民事关系和特别的民事关系,把民事关系和前置于民事关系,或以民事关系为前置事实的公法关系,连结起来。没有这样的「界面规范」,民法典的运作在整个法律体系中就会格格不入。有关接轨的问题,容于后面再谈。
肆、构筑理想自治空间
从原则法的角度去重新认识现代的民法典,它和同样处理民事关系的单行法,比如保险法、物业管理条例,或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等,最大的不同应该不在条文数的多寡,而在立法者体现自治和管制必要的调和时,所承担的功能。简言之,在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时,前者要建立的是一般、长期的结构,后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了,民法典建立的结构,是单行法立法者作政策权衡的基础,如果没有这样的功能区隔,民法典就没有独立存在的价值,只要摸着石头过河,立一个算一个就好,法典反而显得迭床架屋,徒滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工,也可以说,正是为了特别法权衡的精准,民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择,而不在自己做成选择。
一、最大可能的自由
民法典所构筑的自治空间,当然要越大越好,背后不一定是什么自由放任的哲学,而是让嗣后进场的管制者有更多的选择。立法者也不一定要盲目信任个人的理性和创造力,但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度,我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为自治设下的底线,无非是人类生理的极限,和人权保障的底线,最多再从自治本身制造的交易成本来看,划出合理的界线。
权利能力和行为能力的规定,就是市场参进的问题,就此一九八六年的民法通则在自然人的部分,和其它国家差异不大,公有企业、外资企业、机关团体等也纳入法人,而可进入民事关系,算是进步的规定,但法人的成立采许可制,就形成相当大的限制,一直到九零年代的公司法施行,一方面使公有企业转换体质、去行政化,另一方面也改为登记制,在主体的规范上已经较为合理,全国人大民法典初草在总则编中也揭示了这样的原则。在交易的客体上,和资本主义国家最大的不同,当然就是土地的排除私有,这也标示了中国大陆和转向市场经济的俄罗斯最大的不同[29]。民事立法者在宪法第九、十条明确的规定下,不存在任何裁量的空间。因此所谓的最大可能,应该就是善用土地的「私用」可能性了:宪法第十条第四款:「任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让」,所有权虽然不能交易,但使用权已经明定可以依法开放交易,这就是民事立法者的空间。至于对交易行为的限制,合同法对契约的生效以非要式、诺成为原则,书面、要物为例外[30],物权法草案对于不动产物权以法律行为变动,规定登记才生效力(第十四条),都是基于减少交易纠纷(审慎、保全证据等)及维护交易安全(公示)的合理考量,也已经为交易的自由保留了足够的空间[31]。故整体而言,中国大陆的民事立法已经很清楚的揭示了开放最大自治空间的原则。
如果说还有什么可以再作原则性突破的地方,或许就是物权法定原则了。这个多数大陆法系国家仍然坚守的原则,对财产权关系的形成自由构成相当大的限制,其主要的合理性还是在于公示成本的控制,因此在采用登记制度的不动产交易,如果能把登记程序全面改为自动化处理,而使权利内容开放创设所增加的成本仍然在可控制的范围,则维持内容法定即不符合最大自治空间的原则。笔者对此已有深入论述,此处不赘[32]。大陆学者虽也有少数持此看法者[33],但在土地所有权基本上未开放流通的特殊背景前提下,究竟是更强化了法定的合理性,或者刚好相反?如果只从交易成本的角度来看,公有私用的土地,本来就需要建立完整的登记制度,登记制度基本上已可使权利创设的成本内部化,就此和私有私用的情形没有两样,如果因为登记业务自动化可以使物权自由创设的效益大于登记的成本,不论是公有私用或私有私用,同样都以开放为有利。事实上,因为卖方的固定不变,登记的复杂度本来就比私有私用要低得多,开放自由创设应该比私有私用更具优势。公有私用特殊的问题有二,一是国家或城镇内部的管理问题[34],二是卖方独占所生的独占力滥用问题。两者刚好都是属于前置于民法典及民法典所由生的问题,依前述理由应该先排除在立法者考量之外,换言之,即使采取物权法定原则,也就是民法典立法者自己承担管制的功能,尝试经由自治空间的缩小来防止若干政策上不想看到的行为或现象出现,这两个问题并不会结构性的消除,最多只是使弊端看起来比较好控制。问题始终还是:民法典的立法者适不适合把前置的行政管理的问题搅进自治规范的考量,而径自作这样的决定,从一开始就封闭了创设物权交易内容的可能?笔者认为,只要民法决定将公有土地的一部份开放私用,就该部分的管制就需要建立一套不同于公有公用土地的制度,不因物权法定或自由而有不同。且正因为土地使用权的交易有卖方独占的问题,竞争机制受到严重扭曲,因此必然需要另对使用权的交易作价格或其它方面的管制,此时如果开放使用权种类和内容的创设,使买方可以依其个别需要而提出,反而较可减少独占造成的整体福利损失。如果再细读宪法第十条,最后一款特别规定:「一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地」,其精神不正在强调土地公有制下更须注重的资源合理利用?配合前一款使用权自由让与的意旨,所谓的合理利用,应该不是让立法者独断的、通案的决定各种不同情况的固定交易内容,而是尽可能让市场去决定,经由竞争─包括交易条件的竞争─找出每笔土地当时的最佳利用者。物权法定将使得土地使用人无法对土地作长期的规划,为满足个别的需要只能透过债权的安排来补法定物权的不足,不仅增加交易成本,而且这些债权安排不能拘束下一手的使用人,也会使土地的利用多了一层不确定性。因此也许可以说,中国大陆的民法典立法者如果要开放不动产物权创设的自由,应该比其它国家有更坚强的理由。
二、衡平交易的图像
市场经济既是建立在理性经济人的假设上,支撑市场经济的民法就只有信任自治一途,也就是说,听由交易者间以相互约束的契约来实现利益交换,国家以公权力作为契约的后盾,只在契约内容已制造高度的外部成本─违反伦理或法令─时,国家才会否定其效力,对于契约的履行、修改,责任的追究,国家也都不主动介入,只在争议无法解决而诉诸法院时,才以司法裁判赋予公的执行力。此一原则的确定,使得民法典除了宣示基本原则、定义概念、解释规则和效力规定等,性质上当然不得由当事人以契约另为约定外,多数的内容其实仅有任意性质,债法中占了最多条文的有名契约,更是绝大多数属于任意规定,也就是只要当事人已有契约约定,即排除民法规定的适用。民法典的此一特性,再度凸显了它与特别民法的差异,后者往往因为内含特定政策的考量,而不得由个案当事人事前修改或排除法定的权利或义务。然而任意规范的性质,又衍伸出一个根本的问题:既然不能强制,国家又为什么要,以及该如何去订定这些交易内容或条件?
没有强制性,所以还要制定,理由和强制规定一样,无非求个公平而已。强制规定如各种物权的内容,必须符合公平,比如在所有人和限制物权人之间,限制物权人之间,或共有人之间,不能偏袒,应该是当然之理。任意规定既可以契约规避,国家不到极端情形,纵使客观上不公平也都承认,规定的实益好像不大。但深入思考即知,任意规定是透过软性的方式,来实现公平。简言之,立法者原则上虽信赖自治的结果,假设只要是在自由意志下做成,即使表面有不公平之处,最终仍可体现双方所要的公平。但当事人不发生争议则已,一旦发生争议,法院就有机会适用民法上的任意规定。比如法院可从争议事实认定双方已发生租赁契约,对租赁的内容,除了租赁物和租金,只有简单的一些口头约定,法院要对争议做出判决,便只能适用民法有关租赁契约的规定,民法的规定如果对出租人和承租人之间的权利义务和利害风险分配符合多数人公平的感觉,最后的判决就容易被接受。如果不符合公平的感觉,最可能的效果,就是有意出租或承租者会选择订立详细的书面契约,以避免不公平的法律和裁判。不论民法怎样规定,市场交易者同样都可以得到公平,但民法的内容越趋近常态的交易,利害风险的分配越符合多数人公平的感觉,交易的契约可以越简便,整个社会的交易成本因此可以降到越低。故成功的民事立法者,仅只比较各国民法典的规定是不够的,一定要能准确掌握本土社会当前属于典型的交易─从交易数量和重要性来判断─,以及相关交易大众对该类交易的公平图像,而且适时补充修正。详细的契约在许多交易仍然不能省略,但当事人只要以民法的有名契约内容为基准,而依其特别需要去作特别约定即可。反之,如果民法的任意规定与社会脱节,自治的成本就可能大幅提高。由此可见,民事立法者确实需要就不同的事物领域,依其普遍性、重要性作选择的介入,但绝对不是扮演各个领域的管制者的角色,如果不能掌握这样的角色分工,而在民法中加入对个别事物领域的行为规范,就又混淆了民法典和单行法的分工。
伍、以专业为对话对象
成功的民事立法者应该像一个诗人一样,先思考、预设他的读者在哪里,而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式。民法典的读者是谁?如果前面的论述都可以成立的话,我们大概可以作这样的推论:第一,民法主要是用来支撑市场经济的工具,而市场经济是从理性经济人的假设出发。第二,民法典的功能既定位于体现自治的原则法,立法者要收进民法典的,就不是如何「改变」市场行为的管制规范。不论少数的强制规定或多数的任意规定,民法典的立法者要作的毋宁是观察、仿真社会生活中常态交易的进行方式,而把这些规则变成条件式的应然规范。第三,因此民法典比较像是市场语言的文法书,民法规定是从市场交易者的语言中整理出来的文法,交易者不需读过民法典就知道怎样交易,正如法国人不需要学习文法就会使用法文。民法典的存在主要是揭示民事关系的基本原则,建构成一套缜密的体系,并勾勒出典型交易的图像,好让民事裁判者在争议发生时,比较容易据而做出裁判。第四,结论:民法典预设的读者应该是民事法官,而不是民事交易者。人民既不必「使由之」,也就不必「使知之」[35],这又标示了民法典和单行民法的不同。
一、精确更重于通俗
但凡自然反映生活的语言,必然不够精确,精确的语言又必不自然。管制规范以引导、改变人民行为为目的,预设的读者应该就是人民,则基于合目的性的考量,宁可牺牲精确,容忍多义和含混性,而以通俗易懂为尚,语言越自然越好。民法典若是以法官为主要规范对象(主要在谕知「如何裁判」而非「如何行为」),人数有限,且为法律专业,本来就要投入一定教育成本,则在概念选择乃至句型的使用上,宁可牺牲自然,必要时多作创新以臻精确,反而更容易达到适用的一致,符合此类规范的目的[36]。最早的法国、奥地利法典,崇尚典雅,于精确较少讲求,到了德国民法典制订时,即刻意追求精确,瑞士学者Rudolf Gmür在比较德瑞民法典时特别指出德国民法「堪称世界上历来用语最精准而一致的私法典」[37],所创的许多概念,如债权关系、法律行为、负担行为、处分行为等,后来也广为继受。然而比德国民法晚出的瑞士民法,却刻意舍精确而就通俗,其主稿人Eugen Huber非常明确的表明要创造一种用简单、易懂语言写成的法典[38],其贡献也受到各方的肯定。不过细究这两种模式,瑞士民法毕竟有其较为特殊的背景,包括:第一,在强势的德国民法压境下,刻意要「走自己的路」,故Caroni也指出这是瑞士人创造的「非典型」(atypisch)民法[39];第二,瑞士民主的民粹性格,用民众懂的语言写法律,在公民投票上向来就有较强的卖点[40];第三,瑞士民法的开放性格,有意打破德国民法隐藏的完整性迷思,故舍弃精密而抽象的概念,使用自然语言、例举具象事实,虽容易留下规范空白,但瑞士民法第一条开宗明义就说要让法官造法,所以留白并不成问题。第四,瑞士民法交给Huber一人定稿,而非集体创作,语言的特征也就自然流露,Huber教书前作过大报NZZ的总编辑,又对瑞士地方民法钻研甚深,加上不愿被德国的潘德克吞或日耳曼民族学派绑住,所以才在语言上跳脱窠臼。最后,瑞士的民事法庭有不少平民法官,所以即使从「给法官看」的角度来看,太多专门用语,到了法院也需要不小的「翻译成本」。
如果没有类似的背景,瑞士的反精确模式可能就不应该成为一种选择。大陆民事立法者虽然维持一般立法的白话语体,但并没有特别标榜通俗,合同法、二00二年的民法典初草和物权法草案基本上还是移植了世界主要民法典通用的概念,与中文自然语言有相当的隔阂,比如要约、时效、地役权,乃至高度抽象的法律行为等,方向应该是正确的,当然如果吹毛求疵的话,会觉得有些地方似乎可以作更精准的设计,比如合同关系以法律行为结束,在一般合同可以「解除」,在继续性合同,如租赁,应该多一种向后失效的「终止」,合同法一律只有解除,实际适用起来恐怕还是会走向区分是否溯及,则简略就没有太大的道理。他如「设立」的用语,除用于法人、基金会的成立(民法典初草第一编总则第四八条、第五十条),也用于以法律行为创设权利(民法典初草第二编物权第九条),及事实行为创造权利的情形(民法典初草第二编物权第三二条),似乎过于多义。反之,不必要的不一致也不少见,合同法对债务履行的停止有称「中止」者(如第六八条),有称「终止」者,(如第九七条)。相信到完成立法前,还有很大的进步空间。
二、逻辑更重于经验
美国Oliver W. Holmes Jr.大法官最为人传诵的一句话就是:「法律的生命在经验,不在逻辑」,对于原则、体系取向的民法典来说,这句话真的用不上,而这也正是大陆法系传统不同于英美法系的关键点。逻辑不对,体系就有瑕疵,所有的演绎都会出问题,一个个案也许符合了经验,却让以后一百个个案都无所适从。反之,案例法刚好不是建立在体系上,空泛的逻辑当然不能对抗有血有肉的经验。对于第一线的法官,法系间的差异也许多少是被夸大了,不管哪个法系,一个好的司法者一定会在审判程序中善用这两种元素,只有比例和形式的差异而已。但对于立法者而言,民法典的生命当然就在逻辑。不论分成几编,不论有没有总则,体系化的程度可以随着学说理论和实务经验的发展而逐渐加高,但是法典的内容一定不能前言不对后语,张飞和岳飞打成一团。
从这个角度看法典间的借鉴,真的不能不心生警惕。前面提过德国民法典的民法总则,它的精华全在法律行为上,虽然作为财产法和身分法的公因子,不能算很成功,但就债法和物法的公因子而言,确实建立在一套完整的概念体系上,简单说,就是再把「物权行为」从一般以财产权处分为目的的交易中抽离出来以后,进而建立法律行为的上位概念[41],从而在法律行为之下,即有纯粹的债权交易,有混合债权和物权行为的现物交易,也有很清楚区隔债权(原因)行为和物权(履行)行为的复杂交易,整套体系因此具备了解释和响应更多工商社会交易型态的能力。较早的法国民法,不管给付的内容是否涉及财产权的处分,每个交易类型都当成一种契约关系,虽然学说上后来也受到德国法影响,发展出所谓法律行为(actes juridiques),以与事实行为(faits juridiques)区分,而以意思表示为核心的法律行为又可分成两方的契约和一方的单独行为,但只要坚持契约关系不就单纯负担和以处分为履行债务方式的交易再作细分[42],就没有另订法律行为专章的必要,更不要说抽离于债和物的总则了。从这个角度来看,法国民法和后来的意大利民法都有它自己的一套逻辑,对于处理未来物的交易、远距交易、附所有权保留交易等等,用这套逻辑去处理虽然麻烦一点,还是可以勉强转得过来。先参考法国民法,突然转向借鉴德国民法的日本民法,继受了五编制,法律行为也照搬进来,却在物权变动的问题上,保留了法国模式,运作起来要想不跌跌撞撞也难,这是稍有逻辑训练的人都可以想象的。比如在各种有名契约,日本民法完全适用德国法「债权行为」(负担行为)的逻辑,把该关系定义为「相互约定」的关系,试问这样的负担行为除了发生债权债务的效力,如何可能产生物权变动的结果?这里逻辑上只有两种可能,一个是德国民法典的逻辑,即另外建构一个并存或分开的物权行为,以物权的变动为其「法效意思」,因此交易始于负担的意思,终于处分的意思,完全由当事人自治。另外一个可能的逻辑,就是在负担行为以外,因为有交付或登记的事实行为,「依法律」而发生物权变动,因此这里不完全是当事人自治,只有交易前段是自治,后来发生物权变动则是国家介入的结果!法国民法和德国民法,一用契约,一用法律行为来建立交易的正当性和合法性,此一逻辑则无法只用契约或法律行为来解释物权变动的结果,果如此,连最典型的交易都不是自由意志所能支配,还能说这是一部自治规范吗?总则规定法律行为又有何意义?难怪日本民法学者写到这里,不是语焉不详,就是扯成一团,失掉了基于体系所生的说服力。
比如民法总则的作者四宫和夫把财产行为分成债权行为和处分行为,用的是德国式的思考,但他接着说:「处分行为在理论上应先有债权行为之履行为其性质。但关于物权变动,我国采用的是意思主义,因此处分行为通常也为债权行为所兼并」[43]。我们不禁要问:到底有没有物权行为?不是「通常」的时候,物权又是如何变动的?同样,物权法的作者我妻荣也问:「第一七六条所说的意思表示,究竟指何意?是指只以物权变动为目的之意思表示,还是也可以指像买卖、赠与等那种发生债权目的之意思表示?换言之,要发生物权之变动,其宗旨是否是通常需要存在另外之意思表示(物权行为)?」[44]接着他就指出,学说上在此有极大的争议,起初独立物权说占上风,后来单一行为说又成为多数,我妻荣自己支持判例所采的单一行为说,他认为很多人把买卖解释成兼有债权和处分的意思,「但这并不等于说要发生物权和债权这两种效果,就必须要有两个意思表示」,不清楚的是,如果只有发生债权的意思表示,如何发生物权变动的法律效果?法律行为的内在逻辑,怎么样都绕不过去。我妻荣还试着这样自圆其说:「德国民法之所以承认物权行为之独立性,是因物权行为必须有形式,并且不得与债权行为合为一体存在。物权行为只要在可从外部认识其存在之限度内,使具有其存在与否非常明确且易辨别之识别性之长处。而日本民法,并不要求物权行为必须要有形式,所以在无法从外部认识之法制之下,即使承认物权行为之独立性,也没有特别实益」[45]。这是完全倒果为因的推论,德国民法者不可能先决定「要式」,然后才决定必须是一个独立的行为,而是先决定这里逻辑上需要有一个独立的物权行为,然后基于防弊或其它考量,才决定强制此一行为的形式。台湾的民法继受德国民法,也继受了物权行为的存在,但近年修法时认为不动产物权行为的书面形式(俗称「公契」)意义不大,已决定删除(第七六零条),使大部分情形物权合意和债权合意将会并存,物权行为只是想象的、「逻辑」的存在,但少数情形仍可能分别存在,没有人觉得有何妨碍,从交易成本的角度来看,废掉公契的形式以后,物权行为的法律建构成本将等于零,处理起个案的争议,同样流畅,可以看问题是否在债权合意─比如受到诈欺─,或者在物权行为─比如「处分权」的要件不具备─,适用的规范都非常清楚。碰到需要独立物权行为时,比如保留所有权的交易(买卖未附条件而物权行为附条件),交易成本又必然低于法国模式透过拟制或其它的解决方法。足见德国不动产物权行为的要式规定,不但不是其存在的主要理由,废掉要式规定适用起来反而更见顺畅。相对于日本,同样是从「法规」转向「德规」的荷兰民法典,处理这个问题就成熟得多。他们用一个财产权通则来替代德国民法典不太成功的总则,把法律行为放在里面(第三编「财产法通则」第二章「法律行为」),在财物得丧的专章(第四章)中,明确规定了要有物权转让的契约(第八四条)。和德国法不同而和瑞士法相同的是,他们采独立但有因的原则[46],整套逻辑可说环环相扣。
中国大陆的合同法、二00二年的民法典初草,和二00五年七月全国人大常委会委员长会议甫公布的物权法征求意见槁对于这个问题的立场,已经逐渐明朗,也就是用法国民法的单一行为模式,否定物权行为,但不动产物权的变动不采登记对抗,而采登记生效。可能面临的质疑,首先是法律行为的重要性已经不高,民法总则独立成编的意义也就不大,因为扣掉多数情况不适用法律行为规定的身分法行为,以及寥寥可数的单独行为,可以包含交易全部内容(负担加处分)的「合同」概念几乎已经等于法律行为的全部。其次,没有独立的物权行为,也就无法存在独立而无处分效力的买卖或其它以处分为目的的债权行为,实务上常有需要的出卖他人之物、一物两卖、出卖未来物等等,依合同法第五一条都变成「效力未定」,非常不利于交易的安全。第三,否定物权行为,但终究还是引进了德国法的「处分」概念(合同法第五一条),不清楚的是,这个处分权是不是在订立买卖合同的时候已经行使?如果是的话,合同生效是不是就发生处分的效力?民法典初稿物权编只在第十五条规定:「不动产物权的设立、变更、转让和消灭,自不动产登记不记载之时发生效力」,似乎买卖契约也要等到登记才生效,完成登记前根本没有买卖契约,实际上几乎不可能运作。物权法草案才特别在登记生效的规定(第十四条)之后,增设第十五条:「当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力」,显然就是要解决初草此处的含混,明确的说,买卖合同已经生效,但登记后才发生物权变动。然而试问所谓合同生效,难道只是双方「负担」的债务生效,同样在意思表示中的「处分」部分却不生效?同一个意思表示,割裂成两半,一半生效一半不生效?这样前后兜不拢的理论,以后会生出什么问题,实在让人很难乐观。第四,合同法和民法典初草在处理有名契约的时候,都刻意采取法国式的契约,不像日本那样用德国式的「负担行为」,比如第一三零条规定的买卖,就是「出卖人移转标的物的所有权于买受人,买受人支付价款」,而不只是「当事人约定,一方移转财产权于他方,他方支付价金」(台湾民法第三四五条、日本民法第五五五条),所以一生效就涵盖了标的物的处分。但在不涉及处分的交易,如委托合同,合同法和民法典初草都规定:「委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务」,把德国法的约定(verpflichten sich)又不小心放了进去,这样的「不小心」,因为学说的继受以后还会层出不穷,法国的合同概念和德国的负担/处分行为概念,会夹缠到鸡同鸭讲的程度,谓予不信,可以十年后看看。
民法制度相互借鉴或混合继受,可说在所难免。但如果不能意识到中间的环环相扣,移植进来就变成体系的异质因素(Fremdk?rper),容易发生排斥。有的分析概念的产生,其实是反映了社会的发展,可以提升体系响应市场经济的能力,物权行为就是很典型的例子。与其说是日耳曼民族的特殊文化,不如把它看成契约法技术的升级。法国民法坚拒物权行为于门外,但是很小心的维持了自己体系的完整,没有随便加进异质因素,因此操作起来就好像旧型计算机,只是慢了一点,问题不大。日本民法混合继受,就弄得非驴非马,体系的操作十分不稳定,不知道何时会当机。很不幸的,大陆的民法好像也要步上日本民法的后尘。但日本民法制订于一百年前,仓促转轨犹有可说,一百年后中国大陆仍要坚持这样的错误,而且所持的理由还是「比较符合中国民情」,笔者就不能不再次提醒,民法典不会因为否定物权行为,对民众就变得比较好懂,法典本来就不是给民众看的,只要法院操作正确,结果符合交易理性,自然会被民众接受,这才是民事立法者要追求的[47]。
陆、与公法接轨的转轴
民法典所建立的体系,在自治法的面向以外,还要建立自治与管制的接口,也就是使民法典的自治规范和法律体系内的管制规范可以调和、并进,而不至相互扞格,间接的也辅助了管制目的的达成,已如前述。在走过计划经济时代,市场经济独立的价值和地位已经在宪法上被肯定以后,民事立法者面对自治和管制的调和时,势须作更细密的思考,公私法接轨的问题,有政策和技术的面向,也有实体和程序的面向。
一、政策面和技术面
政策面的调和,也许可以从目的宣示条款说起。民法典是不是应该先概括的宣示民法在法体系中的体制功能和立法目的?现代资本主义国家,民法典的出现多早于干预性的立法,后者是在前者创造的市场经济基础上,去作部分领域的调整,因此两者的基本关系不需要在民法中多作说明,视为理所当然。中国大陆的发展则是倒反过来,从计划经济转到宏观调控经济,然后在此基础上「回填」一个更基础的市场自治规范。这也许可以解释,为什么从民法通则以来,所有民事立法都以第一条「开宗明义」的宣示其体制功能和立法目的,几已成为传统,甚至如民法典初草,在总则、物权和合同法三编的第一条都重复作这样的宣示,其藉此明确定性民法在整个法体系中的角色功能的用意,十分明显。和台湾的立法习惯,在这一点上形成特别明显的对比,在台湾,民事法规不论民法典或如公司法、票据法、保险法、海商法等单行的民事法,向来不会宣示目的,反之,政策性的立法,一定会在第一条作明确的目的宣示,比如公平交易法第一条:「为维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣,特制定本法;本法未规定者,适用其它有关法律之规定」,或者金融机构合并法第一条:「为规范金融机构之合并,扩大金融机构经济规模、经济范畴与提升经营效率,及维护适当之竞争环境,特制定本法」。目的宣示一方面表明立法者「改变现状」的意图,另一方面又可谕知执法和司法机关如何对各条文作「合目的」的解释。然而民法所要建立的基本民事关系,应该就是「现状」,民事法院也无从循着「实现民生主义理想」或「促进社会主义现代化建设事业的发展」这样的大方针得到解释的启发。因此从某个角度来看,加上目的宣示规定,反而会把民法这样的基本法律「做小了」。就中国大陆的语境而言,民法在现阶段固然代表改变现状的努力,因此不能说这样的宣示有什么不当,但若真要体现宪法「我国将长期处于社会主义初级阶段」的意旨,而把这样作为市场经济基础的基本法律「去目的化」,刻意不作任何立法目的的宣示,以没有接口规定而自然见其接口功能,老子所谓「道可道,非常道;名可名,非常名」,或许更能彰显民法的常道、常法地位,藉此与其它积极性的管制法区隔。
具体的政策接轨问题,在于「让公法的规定影响多少民事关系」。民法所规范的人民市场行为,虽是特定人之间的权利义务,无涉人民与国家之间的权利义务,但如果人民之间创设的权利义务关系或权利的行使,抵触了国家基于特定政策考量所做的经济立法或宏观调控,却只依相关公法发生诸如罚锾、吊销执照之类的效果,民事关系完全不受影响,甚至还可以请民事法院强制执行违法行为所生的权利,当然不利于政策的贯彻,对国家法制更有左手打右手的矛盾。然而另一方面,民事法律关系如果全面受到公法关系的影响,又未必真正符合宪法的意旨。个人的利益原则上次于群体的利益,这一点放在哪种人类社会大概都不会有太大的异议,问题是,有时候表面上仅属个人的利益,实际涉及的可能是制度性的保障,如交易的安全,财产权的保障,大大小小的公法规定或个别的指令,是否只要有所违反,就可以动摇相关契约的效力,或排除财产权的行使?比如在违反建筑法的建筑内进行的营业行为,违反公平交易法所为差别取价,该契约是否全部无效?果如此,会不会使得市场经济的一些重要机制失灵,甚至瓦解了市场经济所倚赖的系统信任?这时候民法是不是在辅助管制之外,也被期待成为余能斌教授所说的「制衡国家权力、保障人民权利的重要工具」?如前所述,个别管制政策与自治原则的权衡,不宜由民法典立法者来作,而应交由各管制法的立法者去作民法的排除或修正,以台湾为例,民用航空法规定了航空器所有人的无过失责任,消费者保护法规定了访问买卖的犹豫期间,农业发展条例禁止共有农地的分割,集会游行法规定了负责人的连带损害赔偿责任等等,都是这样的例子。然而管制立法者除非特别有意的以民事规定作为辅助管制的工具,否则要他一一检视所规范事物领域的民事关系,哪些财产权要作特别的限制,哪些契约效力必须排除,哪些行为要加重违法的责任,会造成立法上极大的负担。如果因为相关法律没有作民事效果的特别规定,即完全肯定自治的效力,又难保千变万化的市场行为在哪里严重妨害了国家的管制。所以折衷之道,就是把调和的重任交给个案审判者,让民事法官就个案事实去审视:公法规定在这里是否应转化为自治的界线,排除法律行为的效力,课以损害赔偿责任,或限制财产权的行使?全部无效或仅部分无效,限制权利行使又到什么程度?笔者把民法典中此类对民事法官的授权称之为「转介条款」,台湾民法实务在此类条款的操作上有相当不错的经验,可供参考[48]。
大陆民法典初草总则编第六七条第五项把「违反法律强制性规定或者社会公共利益的」情形,列为民事行为无效的一种原因,合同法第五二条第五项也把「违反法律、行政法规的强制性规定」,列为合同无效的一种原因,是有关法律行为效力的转介条款,民法通则另外还有「经济合同违反指令性计划的」无效原因(第五八条第一款第六项),为旧时代的残留。对于民事不法行为,民法通则采取列举的规定,其中第一二四条规定:「违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任」,只转介了环境保护方面的法律,从行政不法扩张为民事不法。民法典初草侵权责任法编维持列举方式,主要型态为对「人身、财产」的侵害(第一条),并没有如德国、台湾民法把「违反保护他人之法律」当成独立类型,而作概括的转介[49]。至于财产权行使的界线,物权法草案第五条规定:「物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益」,第八条规定:「其它法律对物权的种类和内容等另有规定的,依照其规定」,第一二三条规定:「用益物权人在法律规定的范围内,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利」,第一二五条规定:「取得用益物权,法律规定须经有关行政主管部门许可的,依照其规定」,第一二七条规定:「用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定,不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利」等,大体上已经把物权法和各种管制法作了概括的接驳,性质上当然也是对民事法官的概括授权。足见大陆民法也走向以转介条款授权法官,引进管制性法规来控制民事行为,同时为自治保留合理空间的立法模式,对目前所见的规定,也许可以提出两点看法:第一,法律行为违反强制规定的效力只有无效一种,弹性似乎不足,民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章,一如台湾的最高法院创造出「效力规定」和单纯「取缔规定」(指仅有公法强制目的,无影响民事效力的意图)的二分法,而无法再视个案情形,权衡管制和自治的法益去作一些中间的决定,如一部无效、相对无效、得撤销等,德国和台湾民法因为多了「但可从法律得出其它效果者,不在此限」的弹性,可使法官在具体案件决定要不要让公法介入民事效力,较不至于左右为难。第二,侵权行为法省略了违反公法的概括引致,在不涉及人身或财产权的直接侵害,而仅是经济利益间接受损的情形,将无法经由违反其它公法(含刑事法)确立其民事赔偿责任,不仅从侵权法的角度来看,会形成保护的漏洞,而且也少了藉损害赔偿请求来辅助管制的功能。
公私法接轨的技术问题,指的是「前置」于民法的行政管制规定,以及以民事关系为「基础」的行政管制规定,如何与民法衔接的问题。有时候,针对公私法「并行」规范的事物领域,也会考虑是否为了完整而把公法规定放进民法典。从民法典的角度来看,也就是「民法典里该放进多少公法规定」的问题。以德国民法典为代表的比较纯粹的民法典,基本上不会放进并行的公法规范,反之,意大利民法典则在许多地方,让公私法规定杂陈,以所有权章为例,就规定了不少公法义务,或者把公法义务直接转换为私法的义务,所有权高度的社会化[50]。至于前后衔接的问题,德国的立法模式,基本上只把吸纳为民事关系成立或生效要件的公法规定,比如法人、物权变动的登记,放在民法典内,其它在交易中虽属于必要的前置事实,比如行业经营者的法定资格,管制机关对交易标的的核准等等,若非同时为民事构成要件的一部分,都不认为是民法典要规定的事项。即使在必要衔接的公法规定,如有关不动产登记事项,也只作原则性的规定,而另以法律定其细节。一九九四年德国民法修正时,考量公文书的电子化,增订第五五条之一,修正第七九条等,规定法人登记及阅览的程序细节,就受到各界批评,认为应由非讼事件法规定即可,放在民法典「不符体制」[51]。台湾民法继受此一法典风格,几已达到极简的境界,行政规定寥寥可数,有关法人登记(民法第三零、三一条)、不动产登记(民法第七五八条)或夫妻财产权登记(第一零零八条),都是点到为止,另有非讼事件法、土地法等规定程序细节。
相对于此,大陆的民事立法者对于放进多少公法规定的问题,显然不是非常严谨。在国有经济仍然主导,宏观调控也不放松的体制下,公私法的联系本来就会比资本主义国家要紧密得多,但民事立法者对于如何作公私法的切割,就更有必要作一些大方向的决定,以免因为筛选的恣意,而徒增解释的困扰。比如非属成立或生效要件一部分的公法规定,其违反不至于影响民法的效力,仅因前置于民事关系就放进民法典,变成民法中的「训示规定」,偏偏又不可能全面,就还不如不规定。合同法第三八条就是一例:「国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其它组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同」。法人和其它组织的订约义务原已存在,并非本条所创设,而违反义务所订契约,如果未达到第五二条所谓强制性规定的程度,可能仍然有效,把这样效果不明确的规定放进来,颇有画蛇添足的味道。又比如第四四条第二款,概括的把法律或行政法规中以批准、登记等手续作为生效要件者,应依其规定,合同违反规定者即不生效力,这样涉及合同效力的概括规定当然是有意义的,但第七七条第二款、第九六条第二款所引致的法律规定,到底是不是生效要件,或者只是无关民事效力的训示规定,就不清楚了,语焉不详的「提醒」一下,却可能为民事实务添麻烦。至于像一二七条规定那样,突然冒出「工商行政管理部门和其它有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任」,这样概括的对行政机关的训示,连并存配套的提醒功能都谈不上,究竟有何必要,真的就很有商榷余地了。
物权法方面,特别是在不动产部分,在土地不开放私有的大前提下,哪些土地可以释出私用,必定需要法律作完整的规范,具体的释出又需要具体的行政行为,也就是说,一定有前置于民事合同的行政关系,民法要不要对这些国家或集体「内部」的关系也选择性的规定,或者索性把所有内部、外部关系都放在民法里,立法者就有必要作一体的思考,草案现在的选择其实看不出什么道理来,比如有关建设用地使用权,第一四二条第三款:「严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定」,第一四三条:「国家严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地」,就是内部的行政规定,无关外部的民事关系。其它不动产物权没有规定,是不是意味其它物权在内部关系上没有法律规定?殊难想象。与其担心挂一漏万,何不把这些无关民事权利效力的前置行政规定全部删除,更为明快?即使和民事效力有关的行政程序,比如不动产物权的登记,是不是要把与民事效力不直接相关,而毋宁属于一些公法考量的程序细节也选择性的规定在民法里,比如第十八条:「登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记数据的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密」,或如第二五条:「不动产登记费不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取,具体收费标准由国务院规定」等,既然不可能在民法中规定完整的登记程序,何不全部交给相关登记法或非讼事件法去规定,切割得更利落一点?至于纯粹阐明的、其它并存的法律关系规定,如第四三条第二款:「侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,应当依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任」,对主要的规范对象审判民事争议的法官,可说毫无意义,类此的警语贴在民法典里,简直就有点焚琴煮鹤了[52]。
二、实体面和程序面
民法典是民事实体法,即使在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权,而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后[53],基于法治国家公力救济的原则,实体权利的实现除了「请求」,或少数情形可以直接「形成」,在未获实现的情形下,最终还是不能依赖自力救济,而要靠法院的裁判,来作公力救济的基础,因此另外要有诉讼和非讼的程序法,规范的是法院处理民事关系的程序,本质上属于公法,但在私法自治理念的实践,以及支撑市场经济的体制功能上,民事程序法的重要性可说不下于民法,用两条腿走路来形容二者的关系,应不为过。私法自治的理念同时支配实体民法和民事程序法,在后者即表现于当事人进行主义,简言之,从要不要实现权利,实现到何种程度,采取何种途径等等,基本上都由当事人自己决定,也自己承担部分的程序成本,使其内化于个别交易。因此民事立法者要「把多少诉讼法规定放进民法」,也可以看成另一个特殊的公私法接轨的问题。
一般来说,人民有基于宪法的诉讼权─中国大陆也许可以宪法第一三四条第一款为基础─,民事争议可以由当事人自行和解,或寻求社会解决争议的机制,或直接请求法院做成裁判,应该是当然之理,因此像合同法第一二八条:「当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。 当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成立的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行」,物权法草案第三六条:「物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼」,或第三七条:「因物权的归属和内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利」等等的规定,一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择,实在相当罕见,若从民法典以法官为规范对象的角度来看,更是突兀。
民法中要规定诉讼程序,大概都是在诉讼程序会影响到实体法律关系时,立法者把它变成一个法律事实而加以规定,比如法国民法第一六四零条处理买卖标的物被追夺时的担保责任,规定:「买受人在终审判决或不得上诉之判决前,不告知出卖人要求其参加诉讼,如出卖人证明其有充分防御方法足以排除原告之追夺请求权时,买受人基于追夺理由之担保请求权即归消灭」,或台湾民法第九五九条规定恶意状态的认定:「善意占有人,于本权诉讼败诉时,自其诉讼拘束发生之日起,视为恶意占有人」,都是这样的例子。大陆民事立法者设计的时效制度,不以请求权减损(发生抗辩权)为其效力,如德、瑞,也不以民事权利本身的消灭为其效力,如法、日,而是参采苏俄民法,以诉讼权的消灭为其效力(民法通则第七章、民法典初草总则编第八章第一节)。这些也许可以称之为诉讼程序的实体法化。
另外在少数情形,民事立法者不得不把法院拉到民事关系中,作为补充的「形成者」,这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础,当然也应该放在民法里规定。台湾民法过去在处理契约的情事变更问题时,都只能用民事诉讼法第三九七条以诉讼请求:「法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情事变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,法院应依职权公平裁量,为增、减、给付或变更其原有效果之判决。 前项规定,于非因法律行为发生之法律关系准用之」。后来修改民法债编即依通说把它移植到第二二七条之二,民事诉讼法第三九七条则修改成确定判决的情事变更原则,才算都正确归了位。让法官介入民事关系的形成,听起来似乎与自治原则迥不相侔,更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色,但基于社会成本的考量,立法者如果在尊重自治的前提下,让法官去扮演这样的角色,有时还真找不到替代者。以台湾的民法为例,在财产法领域,除了上述情事变更的调整外,还让法官撤销暴利行为或减轻给付(第七四条)、填补契约漏洞(第一五三条)、斟酌侵权人和被害人经济情况定损害赔偿范围(第一八七条)、斟酌赔偿义务人生计影响而减轻损害赔偿(第二一八条)、撤销债务人行为(第二四四条)、酌减违约金(第二五二条)、决定基地租金(第四二五条之一)、增减不动产租金(第四四二条)、出版关系继续(第五二七条)、酌减居间报酬(第五七二条)、终身定期金债权存续(第七三三条)、酌减或免除人事保证人赔偿金(第七五六之六条)、分割共有物(第八二四条)、指定共有物证书的保存(第八二六条)、宣告地役权消灭(第八五九条)、拍卖抵押物(第八七三条)、定法定地上权地租(第八七六条)等例,不一而足。有的是在审判中为之,有的由当事人特别声请以判决或裁定来决定。法官在大多数情况承担的功能,都是契约关系的「补充」,也就是去补强当事人自治的不足,其指导原则就是探求当事人的真意,站在当事人立场,去作最接近双方意思与最符合其利益交换状态的补充。有的时候则是从客观角度,对法律关系作一些衡平的调整,包括极例外的考量当事人的贫富因素,大体上都还未偏离自治的原则。至于身分法的领域,本来就有较高的伦理或其它公益的考量,如死亡宣告(第八条)离婚(第一0五二条)、收养子女(第一0七九条)、对于未成年子女重大事项权利的行使(第一○八九条),或因离婚、死亡或其它原因对未成年子女指定监护人(第一○五五条、第一○五五条之一、第一○五五条之二、第一○九四条)等,法院的身影几乎处处可见。这时民法虽仍以家庭自治为优先考量,但在无法自治,或自治明显有偏差时,仍使法官或检察官代表国家介入。大陆民法也有不少地方赋予法院类似的角色。
更复杂的问题是民事关系和公法或刑法相互前置的情形,行政诉讼或刑事诉讼的结果,是否及如何影响民事关系。比如瑞士债务法第五三条就规定:「判断是否可归责,或判断能力之有无时,法院不受关于刑法上责任能力之规定或刑事法院无罪及免诉宣告之拘束。 有关归责及决定损害之刑事判决不拘束民事法院」,应该是较为特殊的立法方式,台湾的相关规定都见于诉讼法,而非实体法,比如行政诉讼法第十二条:「民事或刑事诉讼之裁判,以行政处分是否无效或违法为据者,应依行政争讼程序确定之。 前项行政争讼程序已经开始者,于其程序确定前,民事或刑事法院应停止其审判程序」[54]。
柒、人格权的民法保护
大陆的民法典初稿以第四编规定「人格权法」,引起不小的争议。似乎没有人反对民法保护人格权这件事,但不少人对于用专编来规范人格权的保护,很有意见[55]。赞成的人中间,也有对于人格权被放在第四编表示反对的[56]。以民法典初稿和学者所谈的人格权范围而言,不外生命、健康、姓名、肖象、名誉、荣誉、信用、隐私等[57],或者再加上和健康为一体两面的身体,乃至贞操[58]、自由、家庭、声音,「智力创造者」,以及和隐私不易区隔的「私生活」等[59],大概都在宪法赋予人民,用来对抗国家的人权范围。宪法第三七条第一款规定:「中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯」,第三八条规定:「中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害」,第三九条规定:「中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅」,第四十条规定:「中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。…」大体上已经可以涵盖这些人格权的内容,虽然宪法赋予的人权不直接用来对抗「其它人民」,但从宪法第三三条第三款:「国家尊重和保障人权」来看,国家在消极不侵害人权以外,还有积极提供保护的义务,对于来自其它人民的侵害,国家应该建立包括公法和私法的制度,让人民也有经由民事途径自我保护的可能,因此若认为民事立法者有制订保护人格权规定的义务,也不为过。事实上德国民法没有规定一般人格权,只在侵权法上有对个别人格权保护的规定,二战后司法实务还是直接援用基本法(宪法)第一、二条的规定而承认侵权法上对「一般人格权」的保护,可供参考。所以立法政策上需要考虑的,还是人格权究竟涵盖什么内容,以及「如何」在民法上保护人格权的问题。
一、人格权和财产权
民法给予人格权一般性的保护首见于瑞士。一八八一年瑞士制订的债法已经参考法国民法第一三八二、一三八三条发展出来的实务,在第五五条规定:「任何人的人格关系(pers?nlichen Verh?ltnissen)受到不法侵害时,法官得不待财产损害的证明即为一定赔偿数额的认定」,一九零零年瑞士公布的民法典初稿,延续债法保护人格权的政策在第二六条进一步规定:「任何人的人格(Person)受到不法侵害时,有权诉请排除妨害,及损害赔偿,视情形并得请求一定金额的慰抚金」[60],同年开始实施的德国民法典也在侵权行为制度中,列举了几个人格权,包括生命、身体、健康和自由(第八二三条第一款),并在第八四七条规定侵害身体、健康、自由及对妇女的不伦侵害,应赔偿非财产上的损害。但德国的立法者刻意的舍弃了一般人格权的保护,对于瑞士民法典草案有关人格权的规定,德国学者也提出强烈的质疑,一方面是针对无过失责任,另一方面则是针对人格权何时构成侵害的高度不确定性。这些批评导致后来通过的瑞士民法典第二八条对非财产损害赔偿责任作了限缩─以法律有明文规定者为限,而主要的法律规定,也就是债法第四九条(前身即第五五条),也改采过失责任。但无论如何,瑞士民法跨出了承认一般人格权的第一步,而且更具有象征意义的是把人格权的规定放在民法典的第一编人法中,其绝对权的地位一如财产权,也有独立的排除妨害请求权,不以侵权保护为限。一九二九年公布施行的中华民国民法总则编,即采瑞士立法例,在「自然人」节中规定人格权的保护(第十八条),而在债编中明定受侵害者可请求非财产上的损害赔偿(第一九五条)。但又加入了了德国民法的思考,非财产的赔偿请求只限于身体、健康、名誉和自由的侵害,因此所谓一般人格权,其赔偿责任仍只限于财产上的损害。这个差异,一直到了一九九九年修改债编,第一九五条第一项改为例示规定:「不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其它人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分」,才被消除而和瑞士法一致。不仅如此,债编并在一般的损害赔偿之债中增订了第二二七条之一:「债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定,负损害赔偿责任」,扩大人格权的保护。而德国法则如前述,到了二战后,法院实务也从侵权行为的第一种类型:「故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利」,以「其它权利」正式承认。不仅如此,最高法院还突破德国民法第二五三条「以法律有明文规定者为限」,而第八四七条又只规定了特定人格权的限制,认为直接基于基本法第一条(人性尊严的保护)及第二条(人格发展自由)的宪法委托,法院于「其它类型」中的人格权受到侵害达相当严重程度时,应该也可以判准慰抚金的请求(数额往往还很高),此一见解得到多数学者支持,后来还得到宪法法院的认可[61]。至于排除妨害的请求权,德国民法虽只就姓名权、占有和所有权等有明文规定,但法院也早已用类推适用的方法扩及其它人格权[62]。此外,德国也和台湾一样,在二00二年通过的债编修正中,把人格权的保护也扩张到债务不履行的情形(增订第二五三条第二项,替代旧的第八四七条)。发展至此,在人格权的保护上,台湾和德、瑞可说已是殊途同归。
以上几个立法例也许可以说明,人格权保护的强化的确是上世纪民事立法的一个趋势,包括人格权的内涵,从具体类型的增加到承认概括的一般人格权,保护的方法,从侵权的损害赔偿,扩张到妨害排除请求,和加害给付的损害赔偿,以及损害赔偿的范围,从财产上的损害扩张到非财产上的损害。这样的发展和现代民法作为市场经济基础结构的命题并不冲突,市场经济让人们有最大的自由去发挥创意和能力,自始就不是没有条件的,比如对于他人已经取得的财产权,是行使营业自由、竞争自由时必须尊重的,交易者可以开发、竞逐各种利益,但不能以营业自由、竞争自由为理由而侵害他人已经取得的财产权,否则市场经济将陷入无止境的混乱,不会创造共同最大的福祉。人格权是另一个市场行为自由必须尊重的底线,人们不能以伤害交易相对人的健康,或诋毁同业的商誉作为竞争手段,就和不能以侵害所有权或专利权作为竞争手段是一样的道理。市场经济体制所追求的最大福利,所释放的自由意志,如果是以个人的基本尊严的牺牲为代价,更是体制理念上明显的本末倒置,买椟还珠。而且从社会成本的角度来比较,财产权唯有透过适当公示才能受到保护,人格权更简单,生命、身体、健康、名誉、隐私等,都不是法律基于公共政策创设的权利,而是源于社会共营生活自然形成的权利,不但有高度公示性,也有高度的「正法」性格,民事立法者或法院基本上只是把这种社会已经形成的权利意识「宣示」出来而已,从而此类权利的社会成本应该更低于许多的财产权(发于良知良能,避免侵权的认知成本近于零)。由此可见,民法保护人格权,就如保护财产权一样,和其支撑市场经济体制的功能不仅不抵触,反而是一种强化。
然而以上论述的正确性,都只到具体人格权为止。人格权真正引起争议的,还是概括的一般人格权,一百年前德国学者质疑这样的概念,不是没有道理的。
当时德国的最高法院(帝国法院)已经讨论到用侵权行为的「其它权利」来纳入一般人格权的可能性,主要的争议在于营利活动是否属于人格权的内涵,一如最高法院所承认的「企业权」,结果大部分的情形都以其外延过于含混而被法院否定[63]。一直到二战以后,在一九五四年的一件判决中最高法院才承认一般人格权应受侵权行为法的保护[64],后来并明确以「其它权利」纳入一般人格权[65]。但一般人格权尽管逐渐累积了一些案件类型,在很多时候,还是会和其它同样受到宪法保护的法益或价值发生冲突,比如言论或通讯自由,最高法院在操作这个不确定概念时,几乎就和宪法法院操作被当作一般人格权宪法基础的基本法第二条「人格发展自由」一样,不断要去和宪法保障的具体基本权相权衡,很多时候,人格权只好退让。换言之,最高法院虽然从「侵害绝对权」类型去处理一般人格权的侵害,但和生命、身体、自由或所有权等具体人格权不同,不是以权利被侵害即「推定」违法,而是对于是否违法还要先和相冲突的其它法益先作一番权衡,才认定是否违法。这种操作的方式和法国、瑞士、日本、意大利等国的侵权法反而比较类似[66],也就是把它当「概括条款」,而非德国侵权法的列举方式。我们似乎也可以说,瑞士民法承认一般人格权,用于最主要的侵权法上,因为本来就采概括条款的规范方式,不法性的认定本来就要作法益权衡,经由案例类型的建立去操作,故一般人格权内涵的不确定实质上不会增加侵权法操作的负担,但用于德国,和同样采列举模式的台湾,把一般人格权放在「绝对权侵害」类型,会因为内涵过于不确定而不得不经由法益权衡来确认违法性,实际上破坏了列举模式最主要的优点─是否违法的高度可预见性─,而变成体系的负担。这种权利内涵的高度不确定性,也提高了规避违法的整体社会成本[67]。此所以台湾的民法虽有明文规定,法院在这方面的实务却向来保守,到今天具有重要性的案例也不算多,或许保守不一定是坏事。然而一般人格权毕竟有其填补漏洞的功能,台湾法院对隐私权的保护,在修法之前也就是用人格权作基础[68]。可见一般人格权确实会让人陷入不确定和填补漏洞的两难,也正因如此才会有上述一百年人格权的发展。从这里我们似乎也可以对大陆民事立法者「把人格权放在哪个位置」的争议,重作一番评估。
以人格权的提升代表一种人文主义,而以财产权的重视为「物文主义」的提法,可能就犯了一个根本的错误。瑞士的立法者把人格权从债法的侵权行为规定抽离出来,放到第一编的「人法」中,七十多年前中华民国的立法者跟着把人格权放在总则编的「自然人」节,应该都不是基于什么人文主义的考量,而比较是一种体系逻辑的要求。事实上人格权和财产权有共同的理念基础,也就是人性尊严和人格的自由发展,不论宪法或民法上的保护,都兼有静态的「现状」保护,与动态的「发展」保护两个面向,也都包含了精神和物质的利益。详言之,财产权在「排除干预」的权能以外,更重要的反而是在积极行为的权能,不论是对特定人主张的行为自由(债权),或对所有人就特定物主张的行为自由(物权),或者对所有人就不特定物主张的一定行为自由(知识产权),财产权的本质就是行为权[69],也正因为其行为权的本质,才足以显现其为人格发展自由的一种实现形式,就此台湾的大法官在九年前一号有关既成道路征收的第四零零号解释,阐明得特别清楚:「宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定,旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能,并免于遭受公权力或第三人之侵害,俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严」,此即财产权的人文主义底蕴。同样的,现代人格权何尝没有物质利益的一面?只要不涉人性尊严的底线,保护人格权的民法何时禁止人格权的商品化?人格权当然也反映和满足了某种物文主义,金钱的膜拜。因此比较合理的解释,民法若承认一般人格权而把它放在总则,主要还是基于体系逻辑的要求─统摄其属于债权与物权的权能─,而不是什么人文主义,因此即使违反此一逻辑而把一般人格权放在财产权的后面,也只有体系逻辑上的瑕疵,不会因此变成什么「物头人身」的物文主义,人类的经验显示,只有真正人文主义社会才会重视财产权的保障。因此对于人格权摆放位置的问题,该问的毋宁是:要不要像瑞士、台湾那样对一般人格权作概括性的宣示?这里需要思考的是,这样的宣示和侵权法的规范模式是否兼容(法瑞模式兼容性较高),以及法院用概括条款造法的能力够不够?如果确定要这么做,接下来就要看民法典有没有比较总则性的规定,如德国式的总则编,如果有,应该就放在那里。如果没有,瑞士民法典的人法编应该是适当的地方。即使不建构一个概括性的人格权,如果要赋予具体人格权侵权以外的保护,也不妨把它放在总则或人法,德国民法把姓名权放在总则,意大利民法也把姓名权、笔名权和肖像权放在第一编「人与家庭」,都可以说明。至于是不是要用一个单独的人格权法来凸显它的重要性,则或许应该反问:哪来那么多人格权的条文去凑出一整编来?以大陆民法典初稿第四编一共二十九个条文来看,不仅过于单薄,而且部分界定人格权的条文属于补充第五条要件的所谓「不完全法条」,部分只是第五条这种条件式规范的反面规定,如「禁止如何如何」,不规定也可以;还有若干规定为并存的公法规定,如第十二、二三条等,离开成熟显然还有段距离。不禁让人怀疑,难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性,或突出中国的特色?尤其无法理解的,是初稿还是决定在八编之前设「总则编」,里面也有自然人和法人的章节,如果把人格权的规定放在这些章节之后,既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视,舍此而另定专编,既与总则的自然人、法人割裂,又反而更让人看不清它和合同法、侵权法的关系,谁前谁后倒是无关宏旨了。
二、人格权如何保护
一百年前瑞士法首创一般人格权,所以会变成瑞士民法的特色,还是因为它在内涵上的突破,人格权的规定会不会变成中国大陆民法的特色,也要从这个角度来检验。因此我们不妨撇开体例安排的形式,整理一下人格权在大陆民法典初稿中实际上受到的待遇,大概可以得到如下结论:第一,比较明显的优点是,除了宣示概括的保护人格权(第一条第一款),并规定一般原则(第二至七条)外,还分别规定了具体人格权的保护,多少凸显了其间的差异。第二,最困难的一般人格权如何具体认定其内涵和界线,并没有任何阐明的规定,或经由人格权的类型化去作适用的指引。第三,在侵权法的保护上,第八编的侵权责任法第一条:「由于过错侵害他人身、财产的,应当承担侵权责任」,属于「一般规定」,显然不同于法、瑞、日等国概括条款规范模式,而是采列举规范模式,但所谓「人身」,对照现行民法通则第一一九条和其它侵权责任规定,应该不能涵盖其它人格权,立法意旨似乎是把人身以外的侵权责任全部委诸第四编的人格权法,惟到了第二章的「损害赔偿」,突然又冒出其它人格权的规定(第十三、十六条),解释上应认为侵权责任编的规定还是要适用于人格权,但两者何为普通,何为特别,显得相当混乱。比如从人格权法编第五条看不出权利人有防止请求权,但从侵权责任编第四条第三项的「消除危险」,似乎有赋予前在被害人防止请求权之意,是否可以优先于前者而适用,解释上不无疑义。又人格权法编第五条未规定主观责任条件,停止侵害、恢复名誉和赔礼道歉、赔偿损失,是否都要有过错,或者都无需过错,并不清楚。侵权责任编第一条则明定以有过错为原则,以此推演,则第四条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等,也都以有过错为前提,对同属绝对权的人格权而言,保护还不及财产权(可参物权法草案第三八条以下)。第四,合同关系中的加害给付,对人格权造成侵害的,可否适用人格权法编或侵权责任编的规定,或者只能适用合同法的相关规定(如第一一二、一一三条),范围上是否包括精神上的损害,解释上也有疑问。
整体而言,除了体例上以专编规定显得非常特别外,民法典初稿对于人格权的保护,堆砌的味道较浓,实在不能说已经攀上了新的高峰。
捌、身分法的宪法任务
最后,也许还是要简单的谈一谈身分法的立法。个人、家庭与国家之间的紧张关系,在不同的历史条件下,实际上存在于所有国家,因此在现代宪政主义下,经由基本结构法的宪法,把三者间的基本关系加以定位,毋宁是十分自然的事。我们看到早期西方国家的宪法往往规定了防卫性格的家庭权,堪称社会主义宪法典范的旧苏联宪法,则偏重国家对家庭及未成年子女的保护。然而再深入的观察,会发现现代国家多半经历了自由主义和社会主义理念的辩证,强调个人自由,但又建构了社会安全网,这使得家庭被赋予的功能,反而变得更为复杂[70]。二十世纪的中国,在调适个人、家庭和国家的紧张关系上,因为两千年儒家义理的浸润,面临的挑战显然更大于许多西方国家,因此透过宪法来表达及稳定这样的新关系,更有其必要。中华人民共和国的宪法第四八条保障妇女在家庭生活中地位的平等,第四九条第一款规定:「婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护」,第三款规定:「父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务」第四款规定:「禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童」,虽和国际人权公约的规范方向一致,但和资本主义国家的宪法比起来,显然较不强调家庭对国家的防卫,若再加上第四九条第二款:「夫妻双方有实行计划生育的义务」,对于国家干预的容忍和人民生育权的限制,更是达到罕见的程度。一方面反映了对家族自治的不信任,担心在中国社会的语境下,自治会引起对传统父权主义宰制的伦理妥协的错误联想,另一方面则反映中国对人口过度成长的担忧,确实是非常具有中国特色的部分。对民事立法者而言,要考虑的是:「保护家庭」的宪法委托如何实现,在宪法虽未排斥家庭自治的理念,但显然深具戒心的情况下,还适不适合把身分的民事关系放在以自治理念为中心的民法典中?
一、家庭的脱功能化
立法者恐怕先要正确掌握家庭在一个现代社会的角色功能,相对于传统中国社会的家庭,经历过计划经济时代的中国大陆,在个人和所属核心家庭都曾被当成计划单位编入计划的体系,而依照中央的指令统一行为相当时间后,个人与家族的强韧纽带,消褪的程度应该更大于其它华人社会。但即使在没有经历此一高度社会主义化过程的台湾,社会本身因为工业化、都市化所起的变化,也已造成家庭结构的质变[71],以及功能大幅的被取代,简单的说,学校取代了它的文化传承功能,企业取代了它的经济营生功能,国家取代了它的民生福利功能,甚至慰藉心灵的功能,也大部分被社团、媒体、网络、大众娱乐给取代了。当多数人仍然制式的进行「回家」的行为,每天回「小家」,每年回「大家」─祭祖和团圆─的今天,父权主义宰制的传统中国家庭已经确定走入历史,个人的自由意志已经获得解放。因此今天所要被保护的家庭,应该是一个以个人自由意志为基础的一个小而美的自治秩序,帮助个人更容易融入那个更大的以个人自由意志为基础的社会,作为进入市场前的「先修班」,和中间歇脚的休息站、告解室。
这样从社会现实去理解的宪法[72],会同意宪法上的保护家庭和婚姻的诫命,重点不完全在公权力的直接介入,更重要的反而是为家庭自治的秩序提供制度性保障,让家门里有一个融合了伦理的小小法律秩序,但行政力还是以不入家门为原则。台湾的大法官在第五五四号解释理由书中,有一段论述可以代表这样的看法:「婚姻系一夫一妻为营永久共同生活,并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系,不仅使夫妻在精神上、物质上互相扶持依存,并延伸为家庭与社会之基础」,所以民事立法者在这个领域受到召唤,和财产交易领域没有不同。
二、家庭的再私法化
家庭秩序作为规范的对象,其特征除了牵涉的主体人数很少,彼此的关系有高度伦理性以外,还有两个非常重要的地方,第一,未成年人的主角地位,也就是这些不具有完整自治能力,从而在财产法领域基本上不具进场资格或只能在周边「小玩」者,反而在家庭秩序中特别重要(也受到宪法的特别保障);第二,对照于传统家庭的制度性的父权宰制,现代核心家庭普遍存在着赤裸裸的家庭暴力─「休息站」变成了市场竞争挫折的发泄处。自治的机制很难圆满解决这样隐藏在亲情伦理下的侵权行为。因此,国家的介入仍然不可避免。然而这些特征最多只是凸显了身分法和财产法的差异,还不能改变前面得出的必须把家庭再私法化的结论。而且在民法典作为原则法和体系法的定位下,身分法作为一种常态的民事关系,也是民法典不可或缺的一部分。大陆二00一年婚姻法的修正,和二00二年民法典初稿第五编婚姻法、第六编收养法及第七编继承法的规范取向,说明大陆的民事立法者已经作了这样的决定[73],和俄罗斯民法的这部份传统正式割裂。
民法典的立法者仍然必须尽力去想象,如何在这些特殊的因素下,构筑一个最理想的自治秩序,大体上经过修正,仍然会有类似财产法上的契约、单独行为、共同行为等,作为基本的自治机制,也有一些特殊的侵权行为责任。相对于无伦理成分的交易关系,这里必然要有较多的「法定主义」,也就是较高的强制性,在公私规范的接轨上,也必然要把较多的公法转轴规范切割进来,家事法官和家事程序规定在身分法中出现得特别频繁,正反映了这样的特殊性,明乎此即不足为奇。但特殊同时也说明了本质的一致,把身分法和财产法放在对立面,一如把人格权和财产权放在对立面,是常见的误解。用梅因「从身分到契约」的二分概念来说,民法典如果把身分法放进来,不是要让两种不可并存、不可共语的典范放在一起,刚好相反,在梅因说的身分典范时期,财产关系也是身分关系,而到了契约典范时期,身份关系也变成了契约关系,这才是非要把身分法放进民法典的真正理由。我们也从这个认知来看看民法典如何摆放各编位置的争议,罗马查士丁尼法学阶梯启发的以身分法置于财产法之前的体例,和德国民法开创的把财产法放在身分法前面的体例,和人文主义或物文主义没有关系,反而和这两个领域在理念和主要机制的共通性有关,也就是概念体系化的程度有关。自治的精神越能贯穿两个领域,而身分法借用财产法的概念机制也越多时,普通特别的关系也就越明显,根据先普通后特别的逻辑,把身分法放在财产法后面就一点也不奇怪了。事实上,只要细看身分法的内容,就知道现代身分法百分之八十的内容还是财产法,身分法不是非财产法,而比较接近特殊身分者之间的特殊财产法。继承法固然是百分之百的财产法,亲属法规范的夫妻财产关系、父母子女财产关系和其余亲属间的扶养关系,也都是财产法。父母和子女之间的买卖,亲属法没有特别规定,就还得适用债编(或合同法编)的买卖规定,如果把亲属法放在前面,适用起来会比较不方便,全部的考量就是如此而已。人格权因为没有特殊的「关系规范」,是单纯的主观权利,而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系,亲属、继承则为一定身分者间的财产和非财产关系,不可同日而语,所以后者分编规定有其必要,人格权法独立成编则显得很不自然,但人格权不仅附属于各种权利的主体,且其保护机制可能触及各领域,所以又有必要提前放在总则性的篇章,这也是体系逻辑推演的结果。总之,只要民法典是原则法取向,通篇贯彻的都是以自由意志为核心的自治理念,位置先后即不代表任何价值的优先次序,应该已经说得很清楚了。
结语
中国大陆的民事立法是一个艰难工程,公民社会能不能形成,实系乎此,但改革开放二十几年的努力,已经创造了很好的立法条件,法律教育和实务也已培育出坚强的研究社群,修成正果应该是指日可期。本文所做的思考和建议,卑之无甚高论,只是抱着恭逢其盛的心情,希望至少能渐渐摸索到某种超越注释和比较的民法思路,相信只要方法对了,不必刻意追求,一部实用而有中国特色的民法典即可浮现。未来在稳健的公民社会基础上,中国还会有什么样的发展,不仅海峡此岸热切注视,全世界也都在看。
[1] 详见Behrends, O., Das Bündnis zwischen Gesetzgebung und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangstufen, in: Behrends/Henckel, (hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, 18ff., 21ff., 26ff.
[2] 参阅Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3A., 1995, 149-153;法典的制订虽然常会刻意保存完整的理由,但到了后来陆续修正,还是会渐趋模糊。
[3] 当然这和起草者的保守心态多少也有关系,有关台湾民法修正案起草者的组成,值得作一点社会学的分析,一如徐国栋教授对大陆民法起草者及组织过程做的检讨与建议,参所撰,认真地对待民法典,中国人民大学出版社,2004。台湾在这方面的问题可能不比大陆要小,这里为免离题太远暂略。
[4] Ackerman把美国历史上几次宪法的重大变迁称之为宪法时刻(constitutional moments),详见所著We the people, Vol.1, Foundations (1991), Vol.2,Transformations(1998), Belknap/Harvard UP
[5] 参阅申卡着,许贵运译,中国大世纪,台湾培生教育出版公司,2005年,第一、三章。
[6] 私营经济(内资加外资企业)的发展从1992年邓小平南方谈话以后快速发展,到了1998年底在国民生产总值的比例已经超过40%,2000年已经超过一半,可参李秀潭、胡修干主编,中国私营经济研究报告,浙江人民出版社,2004年,页14;如果看家数的成长,仅仅这个世纪的前四年的变化就足够震撼了,可参以下附表:中国国有企业暨私有企业比例变化:2000~2003
(单位:万户)
年份
国有企业
私营企业
比例
2000
19.1
176.2
1: 9.2
2001
17.4
202.9
1:11.6
2002
15.9
243.5
1:15.3
2003
14.6
300.6
1:20.5
资料来源:中国财政年鉴2004年版、中国经济年鉴2001~2004年版。
[7] 阎云祥,管理全球化:中国国家权力和文化的变迁,收于杭廷顿、博格主编,王柏鸿译,杭廷顿&伯格看全球化大趋势,时报文化出版社,2002年,第二章。
[8] 参阅艾伦?沃森着,李静冰、姚新华译,民法法系的演变及形成,第二章,中国政法大学出版社,1992
[9] 大陆学者已经大举投入翻译工作,比如人民大学张君宝教授所译,欧洲比较侵权行为法,上下册。
[10] 以德国民法典来说,一百年来大大小小的修改差不多就有一百次。
[11] 这样的误解在民法学者间颇为常见,包括德国的民法学界,可参拙文,宪法权利的民法效力,收于「合宪性控制的理论与实际」,1994, 月旦出版社,页30
[12] 台湾的宪法实务采用德国宪法学的「特别牺牲」理论(释字第336, 425, 516号解释),来说明征收补偿。在普遍财产权限制的情形,不需要补偿是因为每个人都为公共利益付出了对价。但如果为了公益而征收少数人财产,则补偿即寓有由得利而未付出的大众向特别牺牲者支付对价的意义。
[13] 拙文,经济宪法作为政治与经济关系的基本规范─从昔日德国的争议来看今日台湾的回应之道,收于「走入新世纪的私法自治」,2002年,页130-134
[14] 这似乎也是大陆宪法学者的通说,参阅王文杰,嬗变中之中国大陆法制,交大出版社,2005年,页243。
[15] 参阅梁慧星、王利明,经济法的理论问题,中国政法大学出版社,1986,两位作者主张民法和经济行政法同属经济立法。
[16] 参阅余能斌主编,民法典专题研究,武汉大学出版社,2004年,页17
[17] 参阅Assmann/Brüggemeier/Hart/Joerges, Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980
[18] 台湾现在有十几种法律赋予被害人请求三倍损害赔偿权,偏离民法债编所定的实害填补原则,形成的违反平等原则问题,多半只能从辅助国家管制的角度来合理化。
[19] 王文杰,前注14, 11-12
[20] 拙文,私法自治中的国家管制,收于「走入新世纪的私法自治」,元照出版社,2002年,页6-11
[21] 中华人民共和国宪法第六二条第三项所说的由全国人代会制定的「民事基本法律」,立法法第八条第七项规定必须制定法律的「民事基本制度」,解释上大概可以排除行政法规中辅助性的民事规定,但还不能推出这些基本制度的民事规范只能用一部法律由全国人代会制定。
[22] 详参拙文对民法典有利不利因素的分析:民法典的时代意义,月旦民商法杂志,第3期,2004年3月,页111-120
[23] 比较法的讨论可参Schwenzer/Müller-Chen, Rechtsvergleichung, F?lle und Materialien, 1996, Kap.7
[24] 参阅Canaris, Claus-Wilhelm, Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”, AcP200 (2000), 343-364
[25] Seiler, Hans Hermann, Bewahrung von Kodifikationen in der Gegenwart am Beispiel des BGB, in: Behrends/Sellert (hrsg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, 109
[26] 台湾的民法修正并非都如此严谨,以土地法中的民事规定移入民法典而言,债法修正时就把土地法上明显基于对房屋或土地承租人的保护政策所做特别规定选择性的纳入,如民法第四二二条之一、第四二六条之二、第四六零条之一等,看不出选择的标准在哪里,反而混淆了民法原则法的定性,模糊了民法典和其它特别民法的区隔。
[27] 参阅拙文,从动态法规范体系的角度看公私法的调和-以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心-,月旦民商法杂这,特刊号,2003年3月﹐页77-78提到台湾公法假借民法概念、程序的情形。
[28] 在德国学者间就褒贬互见,具有代表性的批评意见可参Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2A., 1967, 475f.; 其它国家接受的情形可参拙文,前注22, 页121
[29] 俄罗斯联邦民法典第一二九条第三款明定土地的可流通性。
[30] 例外规定为要式,如借款(第一九七条)、建设工程(第二七零条)、技术开发(第三三零条)、、技术转让(第三四二条)等,皆以书面形式为必要;或要物,如保管(第三六七条)。
[31] 合同法也已经对成长快速的电子商务作了特别考虑,如第三二、三三、三四条,第三三条规定了确认程序,但不以此为必要。
[32] 拙文,物权法定主义松动下的民事财产权体系-再探大陆民法典的可能性-﹐月旦民商法杂志﹐第8期﹐2005年6月,页120-129
[33] 如张鹏,否定物权法定主义刍议─兼谈中国大陆物权法立法选择,月旦民商法,第八期,2005年,143-159
[34] 反对开放者最主要的顾虑似乎在此,可参李富成,中国语境中的物权法定原则,收于中国法学会民法学研究会、全国人大法工委民法室等合办,海峡两岸民法典研讨会论文集中卷,2005年6月21-22日,扬州大学
[35] 最柔性的民法和最刚性的刑法,都是最不需要教育人民的法律规范,前者不是行为规范,没有遵守与否的问题,后者是严厉的行为规范,但主要内容都是源自伦理,人民只要不逾越最低的道德界线,就不会有触法之虞。因此真正需要「普法」教育的还是各种改革现状的行政法规。传统民法典几乎都是以法官为隐藏的对话对象,比如直接规定违反强制规定的法律行为无效,而不会外加行为规范,如「民事活动应当遵守法律、尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益」(民法典初草第一编第八条),加上这样的规定,好像民法的味道就不对了。
[36] 裁判书的通俗化是另外一回事,裁判书应该以当事人为预设的读者,而非上级法院的法官,是笔者一向的主张,在没有采律师强制代理的国家,尤应如此,可参拙文,裁判书与社会疏离,从法律人的社会化与一般民众的看法谈裁判书通俗化问题,收于「司法改革的在改革」,1998年,页133-205
[37] 参阅Gmür, Rudolf, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, verglichen mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1965, 28; 作民法典比较研究的F. Wieacker也同意这样的看法,参前注28,478, Fn.27
[38] 参阅Caroni, Pio, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, 1996, 39--44
[39] 前注,35
[40] 德国民法在纳粹时期和东德时期也曾因其语言不够通俗而受到强烈批判,参阅Münch, Joachim, Strukturprobleme der Kodifikation, in: Behrends/Sellert (hrsg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, 159
[41] 详参孙宪忠,物权行为理论探源及其意义,收于「论物权法」,法律出版社,2001, 137-139
[42] 不过受到德国法律行为理论的影响,法国似乎还是发展出合同(contrat)和协议(convention)的不同,前者只有负担性,后者涵盖了处分的合意,参阅尹田,法国现代合同法,法律出版社,1995年,页4
[43] 四宫和夫,日本民法总则,詹晖、钱孟珊译,朱柏松校订,五南出版社,1995年,页153
[44] 我妻荣,日本物权法,有泉亨修订,李宜芬律师校订,五南出版社,1999年,页52
[45] 前注,页53
[46] 参阅Mincke, Wolfgang, Einführung in das niederl?ndische Recht, 2002, 67f.;欧洲民法统合过程,对于物权变动该采什么原则,也有热烈的辩论,但德国模式真正被其它国家质疑的,不是物权行为的独立存在,而是与独力可以分开考量的无因性原则,就此可参Wieling, Hans, Das Abstraktionsprinzip für Europa! ZEuP 2000, 301-307;笔者对此二原则的分析,可参拙文,物权行为的独立性与无因性,收于「私法自治中的经济理性,中国人民大学出版社,2004, 121-152
[47] 物权行为的思考一点也不如想象中的困难─即使对于中国人!从司法院早在大陆时期所做的一号解释就可以看出来,司法院解释院字第1916号:「行政官署放领官产,虽系基于公法为国家处理公务,而其所为放领之行为则系代表国库,与承领订立私法上之买卖契约,所卖官产,如为土地法第八条所列不得私有之土地,其因履行买卖契约,而订立之物权契约,法律上当然无效,无待于上级行政官署之撤销。至物权契约是否无效,及物权契约无效时,其债权关系如何,官署与承领人间有争执者,应向法院提起民事诉讼以求解决。再人民对于行政官署认为官有而放领之产业,主张系其私有,祇得提起民事诉讼,请求确认,或回复其所有权,不得提起诉愿,请求撤销领案。院字第一六五九号解释关于上述两点,应予变更。」
[48] 拙文,前注27,页81-96
[49] 参阅拙文,再论一般侵权行为的类型-从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定-﹐收于「走入新世纪的私法自治」,2002年,页333-371
[50] 比如第八六九条规定:「如果其不动产位于实施市政规划的市镇,则不动产的所有人在建造或者重建、改建已有的建筑物时,应当遵守市政规划规定的指标」;或第八七二条:「违反本法第八七一条规定的建筑规则所产生的行政性后果,由特别法进行规定。 因违反建筑规则而使他人遭受损失的,应当进行赔偿;在违反本节第六分节的规定以及该分节所引述的规定的情况下,遭受损失的当事人要求回复原状的权利不受影响」等,可参费安玲、丁玫译,意大利民法典,中国政法大学出版社,1997年,页243-244
[51] 比如著名逐条释义书Palandt就直指把这样的行政程序规定放进民法典已经「违反体系」,可参Palandt-Heinrichs, BGB-Komm., 2004, §55a, Rn.1)
[52] 这是没有必要的警语,大陆民法还在某些地方放进一些虽然切题,但是纯属道德呼吁的警语,比如婚姻法第四条:「夫妻应当相互忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系」,实务上认为仅以此为依据提起诉讼的,人民法院不予受理(最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第3条)。台湾的民法典在一九八五年修正亲属编时,也增定了第一零八四条第一项:「子女应孝敬父母」,大概是全部法典唯一不具任何法律意义的条文,当时立法者提出的理由也非常道德取向:「….于此世事变化日益加速,人际关系转趋疏离之时代,如何加强人际纽带,增进社会之亲和感与凝聚力,实为当务之急。而提倡孝道,正为达成此项目的之最佳途径」,并引据德国、法国民法为参考,实际上德国民法第一六二六条第一项规定的是父母的照顾权利和义务,并没有类此的泛道德呼吁。笔者的看法一直很简单,不论公法还是私法,法律条文如果只想传输道德,而不能创造任何可司法的权利义务内涵,除了制造司法的混乱,不会有其它效果。
[53] 温赛(Winscheid)在十九世纪中期提出请求权的理论,把罗马法的诉权转换为实体法上的权利,使得绝对的支配权、人格权和相对的债权,都可以衍生出工具性的请求权,德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求,也可以为诉讼上的请求,两者基本上是独立的。
[54] 不同诉讼法间的连结与问题,可参沈冠伶,民事诉讼与行政诉讼之分工与合作 (上)(下) -专业审判与权利有效救济间之选择,台湾本土法学杂志 第45期,2003年,页19-44;第46期,2003年,页25-40
[55] 比如梁慧星教授就反对把人格权独立成编:中国对外国民法的继受,月旦民商法杂志特刊,2003年3月,页12
[56] 如王利明教授,参见「大陆民法典的立法思路和立法体例」讨论会记录,月旦民商法杂志特刊,2003年3月,页44;另外徐国栋教授也持相同看法:两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义,载于所编书,「中国民法典起草思路论战」,中国政法大学出版社,2001年,137-183
[57] 2002年民法典初稿第四编人格权法第一条第二款。
[58] 参阅王利明、杨立心、姚辉编着,人格权法,法律出版社,1997, 162.
[59] 参阅徐国栋主编,绿色民法典草案,社会科学文献出版社,2004年,页7,第24条。
[60] Gmür, 前注37, 55
[61] 参阅BGHZ26, 349; 35, 363; BVerfGE34, 269; BVerfG NJW2000, 2187
[62] 参阅Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28A. 2003, 525, 527
[63] 参阅Brüggemeier, Gert, Deliktsrecht, 1986, 152
[64] BGHZ13, 334
[65] BGHZ24, 72
[66] Wolfgang Fikentscher把这种权利统称为「框架权」(Rahmenrecht),以示与生命、身体这类具体的绝对权不同。可参所著Schuldrecht, 9A., 1997, 749-759
[67] 台湾民法第一九五条修正所增列的概括选项「或不法侵害其它人格法益而情节重大者」,是刻意用「情节重大」来限制法官的认定,也就是把法益权衡的操作方法明文化,使侵害一般人格权不像侵害具体人格权那样推定违法,形式上此处的法益权衡只涉及非财产上损害赔偿的请求权,不及于财产上的损害赔偿请求权,当然更不及于第十八条的排除和防止请求权,但实际上在解释般人格权的侵害时,同样有必要限制于情节重大的情形,而且会因案例类型而有宽严上的差异,
以免对他人合理的活动空间,乃至宪法保障的各种人格发展必要的自由造成不当的限制,其操作方法必然不同于具体人格权。德国有关一般人格权的类型整理可参Brüggemeier,前注62,158-194
[68] 比如台湾最高法院在债法修正增列隐私权为特别人格权之前就已有承认隐私权的判决,87年度台上字第2459号:「查检举他人不法,如遭曝光,不免招被检举人抱怨或报复,影响检举人生活之安全。上诉人检举某里办公处人员涉嫌不法,被上诉人将之泄漏,损及上诉人之隐私权,因隐私权为人格权之一种,上诉人自得请求赔偿非财产上之损失。至上诉人名誉权部分,因任何人得检举他人不法行为,上诉人检举某里办公处人员,其个人在社会之评价,不致低落,上诉人名誉权无损害可言。」
[69] 财产权就是行为权的阐明,可参拙文,前注32, 118-120
[70] 施慧玲在一篇论文里点出了这个冲突,可参所著:家庭、法律、福利国家─现代亲属身分法的主要研究课题,收于同名论文集,元照出版社,2001年,页13-16
[71] 家庭组织当然是一个大题目,都市家庭和农村家庭的差异始终还是存在,较早的调查可参陈宽政、赖泽涵,我国家庭形式的历史与人口探讨,中国社会学刊,第5期,1980年,页25-40;较近者则如瞿海源,台湾社会变迁基本调查计划,第三期第二次调查计划执行报告,1996年;有关其分类可参彭怀真,婚姻与家庭,修订三版,2003年,第十二章。
[72] 笔者把这样从社会部门(比如家庭)的整体认知回头去解释要规范这些部门的宪法,称之为部门宪法的解释方法,详参拙文,部门宪法-宪法释义学的新路径?收于「走入新世纪的宪政主义」,2002年,页421-455;横看成岭侧成峰-从个别社会部门整全宪法人权体系,月旦法学杂志,第112期,2004年9月,页142-149;另外一本由笔者主编的「部门宪法」专书也即将由元照出版社出版。
[73] 参阅王洪,家庭自治与法律干预─中国大陆婚姻法之发展方向,月旦民商法杂志,2005年,8月号,61-74
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