香港适用中国传统法律与习惯的个案研究
2005-10-28 20:28:30 作者：苏亦工 来源：中国社会科学1999年第三期 浏览次数：0 网友评论 0 条
自1841年义律发布两个公告（proclamations ）以来（注：分别发布于1841年2月1日和2日，参见Endacott, A History of Hong Kong,London,Oxford Univ.Press,1958,pp.26—27.中文见《香港与中国——历史文献资料汇编》第1集，香港广角镜出版社1984年版，第165—166页。），虽然围绕这两个公告的权威性问题存在着不小的争议（注：关于该两公告权威性的争议参见Peter Wesley- Smith, The Source of Hong Kong Law, Hong Kong Univ. Press,1994,pp.207—210。），但香港司法当局历来并不否认，甚至还试图保留中国清代的法律和习惯在一定范围内的效力（注：参见Berry Hsu （许方中），The Common Law in Chinese Context（《普通法制与华人社会》）， Hong Kong Univ. Press,1992，第10—18页。）。然而，究竟什么是中国法律和习惯却经常令法庭感到疑惑。随着时间的推移，人们对此越来越觉得陌生。今天，甚至包括法官在内的绝大多数香港法律界人士遭遇此问题时都会感到无所适从。法庭为此常常不得不邀请所谓“专家证人”到庭以验证中国法律和习惯的本来面目。那么，香港法庭到底在多大程度上保留了原本意义上的中国法律及习惯呢？下面，本文拟围绕1990年的 Re the Estate of Ng Sham 一案展开分析。当然，作为个案研究，它所揭示的只能是一个侧面，至于全面的探讨则有待后续的系列研究。
一、案情简介
本案（注：见（1990）H.K.L.R.67.本文中凡称“本案”者概指此。）是两位遗孀为分割其夫的无遗嘱继承财产而提起的诉讼。第一原告是被继承人的“填房”（“Tin Fong”），与死者结婚于1942年。第一被告自称“平妻”（“Ping Tsai”），与死者结婚于1944年。 本案争论的焦点是：第一被告自称的“平妻”是否符合 Intestates' Estates Ordinance （Cap.73）所规定的“妻”（“Wife ”）的身分并享有对其夫无遗嘱继承财产的继承权？
刘法官（Benjamin Liu）认定（Held）：根据1843年4月5日以前的中国习惯，第一被告所主张的自己作为“平妻”的身分与第一原告（正妻）具有平等的地位是可能存在的事实。然而根据《婚姻制度改革条例》第7条（s.7 of the Marriage Reform Ordinance 〔Cap. 178〕）所承认的中国习惯婚姻不仅要符合清代的婚姻习惯，同时还必须符合清代的法律——大清律（Tsing Imperial Code ）。这样，法庭就在中国习惯与中国制定法之间划出了一道鲜明的分界线。得到中国习惯认可的婚姻只能取得社会认可的效果，但是不能得到法律的承认。
二、清代习惯与制定法的关系
从本案的判决中似可推得这样一个结论：刘法官确立了一条明确的原则，即当香港适用的中国制定法——大清律——与中国习惯发生冲突时，前者的效力高于后者。
关于此点，至迟在本世纪60年代就曾引起过某些人的注意。麦考利维（H.McAleavy）在他那篇常被引用的论文——《香港的中国法律：法源之选择》中就曾指出：“1843年的中国法律和习惯是我们考虑香港适用的中国法的起点，此事有许多话题。中国法庭所适用的制定法确立了一种制度，而广大民众所遵循的习惯又坚持另一种原则。习惯与制定法，在这两种制度中哪一个应被香港的法庭所认可呢？显然，这是首要的问题。奇怪的是这个问题似乎从未被人提起过，更不必说答案了。当然，海登（Haydon）和格林菲尔德（Greenfield）先生似乎都采取无视制定法的态度来回避这个难题，但又肯定不能这样做。另一方面，1953年和1960年的报告则更尊重满清王朝的立法。……每个报告都包括了对香港家事法某个具体问题提出的建议。接受任何一方（当习惯与制定法对立时）都意味着香港政府最终选择了冲突。其中大成问题的是兼祧制度。”（注： Changing Law in Developing Countries,ed by J.N.D. Aderson,London,George Allen & Unwin Ltd.,1963,p.269.）
这篇文章发表于30多年以前，今天看来，我们不能不佩服作者的远见。1990年，此预言不幸言中了。虽然他所说的“兼祧”与本案的情形略有出入，但也不无关联。不知本案的判决是否可视为香港政府在习惯与制定法之间做出了最后的选择。
根据司当东氏（Staunton）翻译的《大清律例》“妻妾失序”门律文（注：Jamieson 氏译作"The Position of Wife and Concubine",见 G. Jamieson, Chinese Family and Commercial Law, Hong Kong, Vetch and Lee Limited, 1970, p. 35; William C. Jones 译作"Failing to Oberserve the Order Between Wives and Concubines ",见氏著,The Great Qing Code, Oxford,Clarenodon Press. p. 125。我倾向后者。），刘法官认定，“清代律典只允许有一个在世的妻子而排斥其余的人（成为妻子）”。他还补充说：“这是一种法律优于习惯的情况。”（注：（1990）H. K. L. R83. ）如果我们假定刘法官在本案中坚持清代立法的优先性的做法是正确的，我们仍不妨对他适用的清律条文及相关解释加以检讨。
如所周知，清代的制定法由律和例组成，《大清律例》就是一种律例合编的法典，律文之后附有相关的条例。清律律文脱胎于明律，而明律又基本渊源于唐律，因此《大清律》本身也可以说是一部相当古老的法典。《大清律》的条文只有436条，而条例却多达1892 条（至同治九年时）。清代的社会发展和制度变化就主要是由条例来体现的（注：参见瞿同祖《清律的继承和变化》，载《中国法学文集》第1辑， 法律出版社1984年版。）。然而迄今为止，条例仍未译成英文或其它西方语言（注：Jamieson氏Chinese Family and Commercial Law 一书中译出家事和商事等部分条例。）。
清代有关婚姻的法律集中于《户律·婚姻》部分。《大清律》因大量承袭《唐律》，其中的有些条文，特别是有关婚姻、家庭、继承等条文仍僵化地坚守儒家礼教的信条，与清代社会的实际情形不免有些脱节，清廷为因应这些变化不得不在正律之外制定了许多条例，当这些条例与律文的规定相冲突时，清代官方的适用原则是“断罪依新颁律”，此条明文载在律典，由来已久。具体些说，在司法实践中，当律例对同一问题的规定不一致时，依例而不依律，即所谓的“有例不用律”、“有例则置其律”原则（注：关于清代律例的关系及其适用原则，可参见拙文《论清代律例的地位及其相互关系》，《中国法学》1988年第5、6期连载。）。正如Jamieson氏所说：“例也是最重要的，他们是近期的立法。”（注：同上引Jamieson氏书，第9 页。）例如《户律·婚姻·尊卑为婚》律规定：“……若娶己之姑舅两姨姊者，杖八十并离异。”但雍正八年定例：“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便。”嘉庆十三年又定例：“凡嫁娶违律，应行离异者，与其夫及夫之亲属有犯……若止同姓及尊卑、良贱为婚，或居丧嫁娶，或有妻更娶，或将妻嫁卖，娶者果不知情，实系明媒正娶者，虽律应离异，有犯，仍按服制定拟。”
按：此条例中所言“有妻更娶”即指“妻妾失序”门律文之后半段，“若有妻更娶者，亦杖九十，后娶之妻离异归宗”（注：以上律例均见光绪《大清会典事例》卷七五六，光绪廿五年武英殿巾箱本。）。至于所谓“仍按服制定拟”的含义，立法者解释说：“……或有妻更娶，或将妻嫁卖，娶者果不知情，虽亦律应离异，然既系明媒正娶，婚姻之礼已成，夫妇之分已定，自未便因违例婚娶之轻罪而置夫妇名分于不论。倘有与亲属相犯，即应照已定名分，各按服制定拟。”（注：光绪《大清会典事例》，“历年事例”。）若将此种解释适用于本案，即应承认第一被告与死者的夫妻名分。
Jamieson氏已注意到此条例大幅修改了律文对婚姻的严格规定。他说：“无论如何，它为不规范的婚姻大开了方便之门，而且允许以习惯法抗辩律典的明文规定。”（注：见G.Jamieson. Chinese Family andCommercial Law,p.44。） 瞿同祖先生在讨论嘉庆年间的史灵科娶弟妻案和嘉庆十九年制定的变通“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”新例时也指出：在法律设为禁忌的婚姻习俗，“在社会仍予承认，皇帝并因此变通旧例，可见风俗如此，不得不加酌改。社会上这一类事情的不断发生，法律上常感到困难，自不得不加以变通。”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第96-97页。）
道光十一年，刑部官员在一道说帖中对婚姻问题各条律例的适用作了总体性的解释：“查律载：‘居父母丧而身自嫁娶者，杖一百离异’；又违律为婚各条称：‘离异改正者虽遇赦犹离异改正’；又例载：‘男女亲属有律应离异之人，揆于法制似为太重，或于名分不甚有碍，听原问各衙门临时斟酌’等各语。盖律彰国体，例本人情，居丧嫁娶，虽律有明禁，而乡田小民昧于礼法，违律而为婚姻者往往而有，若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。故例称揆于法制似为太重，或于名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌。于曲顺人情之中仍不失礼法之意。凡承办此等案件，原可不拘律文。”（注：律例馆编《说帖类编》卷六，道光十五年，转据拙文《论清代律例的地位及其相互关系》，《中国法学》1988年第6期。）
许多西方人都注意到清代官方的法律与民间的习惯常常对立的特点（注：见Changing law in Deueloping Countries, ed by J. N. D. Aderson, 引McAleavy文第261- 262 页。 又见 Carol Tan, "TheTwilight of Chinese Customary law Relating to Marriage inMalaysia",42 International and Comparative Law Quarterly.p.150。），但却没有看到清代官方公开向民间习惯妥协的一面。具体些说，对立面多以《大清律》律文中关于婚姻、继承、财产、契约等方面的规定为一方，而以民间习惯为另一方。然而，条例中的相关规定则较为灵活，与民间习惯的对立不像律文那样尖锐。这就是前述所谓的“律彰国体，例本人情”。西方人由于不了解条例的规定，也就常常把这种对立看得非常严重，实不知清代官方的态度远不似律文规定的那样严格。从前面引述的材料看，甚至可以说清代官方对待民事问题的法律政策也是造成律典与习惯对立的一个重要原因。正像我在前面提到的，大清律渊源于唐律，由来甚久。清人纪晓岚称赞唐律说，“论者谓唐律一准乎礼，以为轻重得古今之平”。薛允升作《唐明律合编》、《读例存疑》二书亦以唐律为准衡批评明清律违礼。譬如他在评论前引嘉庆十三年定例时指斥该条例放宽了律文对“尊卑为婚”的严格限制。他说：“娶子孙妇之姊妹为妻，则子孙之妇反以姊妹为继姑、继祖姑矣。名之不正，莫此为甚。如有干犯杀伤等类，殊难科断。……再如娶父母之表姊，则伊妻即父母之外姻缌麻尊长也，若干犯伊之父母，则伊父母将所娶之妻杀伤，其将如何拟断？父母之姨，则较父母之表姊更尊矣，本尊于己之父母一辈者，而屈之卑父母一辈，可乎？此例之所以不易修改也。尊卑为婚系名分之大不正者，与同姓等项不同，《唐律疏议》已详言之矣。修例时未加详核，以类列入，殊觉不妥。此层似应删去。”（注：胡星桥、邓又天等编《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第224页。）
从另一个角度看，薛允升等人根据唐律“以礼为准”的精神对清律提出的批评实际上道出了清代礼法关系的特色。清代官方在司法实践中采取相对比较灵活的措施，尽量使法典中所保留的礼的教条与民间习惯相调和。
另外，中国传统法律文化及清代的社会结构也是造成对立的重要原因。就前者而言，自秦至清末“新政”以前，汉语中的“法”、“法律”等词汇是狭义的、法家化的概念，其基本涵义就是刑罚，与西文中的“law”、“droit”（法文）、“recht ”（德文）的词义并不完全对应（注：参见拙文《发现中国的普通法》，《法学研究》1997年第4期；（韩）Hyung I. Kim 著Fundamental Legal Concepts,Kennikat Press，1981。），通常不包含在后者居于首要地位的“私法”成分。如果借用法律多元主义者的观点来解释中国传统法制，则刑法一般由国家法或制定法构成；而民事问题则多由不成文法或“民间法”构成。换言之，中国传统的制定法只关注那些危害政权及严重破坏社会秩序的犯罪，譬如“谋反大逆”、“命盗”重案等等。至于“户婚”、“田土”、“钱债”之类民事纠纷一向被称为“细事”，清朝官府采取的是“民不举、官不纠”的放任态度。除非有人举报或争控到官，地方官一般是不闻不问的（注：此类官吏在中国传统舆论中颇受褒扬，被视为不扰民的好官。参见吴敬梓《儒林外史》（作家出版社1955年版，第81-82页）， 遽公子与前来接任的王太守谈其父的为政特点时说，“若说地方出产及词讼之事，家君在此，准的词讼甚少；若非纲常伦纪大事，其余户婚田土，都批到县里去，务在安辑，与民休息。”）。
［案例1］乾隆年间，上元县黄发发兄故娶嫂，此乃乡俗， 但按当地惯例通常须向地保纳贿。黄某吝啬不纳，地保宗德贵控于县官。知县袁枚判黄发发杖六十，妇黄沈氏离异发交官媒嫁卖。但揭发人宗德贵亦受到惩罚，知县认为：“地保宗德贵既不劝阻于事前，又复索诈于事后。视寡妇为奇货，借公门为护符。着重杖一百，并将卯名开革，永禁混充以示儆戒。”（注：见襟霞阁主编《袁子才判牍》，上海书店1935年版，第38-39页。 ）从袁枚的判决亦可看出清代地方官对于民间婚姻习惯采取的睁一眼闭一眼态度。设若此案晚发数十年，袁枚对宗德贵的举报或可全然不予理睬。
就后者而言，清代虽然实行中央集权制度，但县以下的广大农村地区则实行间接管理。戴炎辉说：“清代州、厅、县以下地方行政，委诸地方自治”，“其以乡人治其乡之事者，乡约、地方等役，类由本乡、本里之民报送、签充”（注：《清代台湾之乡治》，台北联经出版事业公司1979年版，第216、219页。）。虽然前案中所提“地保”之职，尚属“役”的范畴，不尽同于地方自治，但也是半官半民的身分。这类纯自治或半自治的组织除负责地方差役、警察外，还负责民间辞讼：“呈诉知县之民案，知县饬交总签首办理（但调处已成，须禀报知县；两造不服，则将该案送还知县）”（注：《清代台湾之乡治》，第218页。括号系照录原文。）。一般说来，乡约、地保对民事纠纷处理的依据就是各地方的习惯，除非有明显的不公正现象，地方官多尊重乡保的处理。纵使当事人上诉到上级官府，后者通常也维护原审衙门的裁断（注：参看吴敬梓《儒林外史》，第66—68页，严贡生与二房妾赵氏为立嗣提起的诉讼。）。英国夺占香港后，一度也曾试图仿照清朝建立地保、保甲制度（注：参见James William Norton-Kyshe,The History of theLaws and Courts of Hong Kong,Vetch and Lee Ltd. 1971, p.338。）。究其本意自然也是要尊重原住民的固有习惯。虽然此种尝试未获成功，但港英当局尊重原住民习惯的意向和承诺当仍属有效（注：此种承诺可见于1841年义律发布的两道公告。虽然对公告的效力有争议，但公告所表明的尊重原住民习惯的意向事实上为以后历届港英政府所接受。对此笔者有意另撰文探讨。）。本案中刘法官坚持以大清律对抗习惯，显然是与清代司法当局处理民事问题的态度相对立的。
三、一夫多妻制还是一夫一妻制
从表面看，本案争议的焦点是制定法与习惯的关系问题，而实质上却是对中国传统婚姻性质的争议，即是否承认中国传统婚姻是一夫多妻制的问题。关于此问题的争论可谓旷日持久，从1915年的Ho Tsz Tsunv.Ho Au Shi 案起直至本案，80多年仍未了结。如果说中国传统婚姻是一夫一妻制，则有明显的反证（注：见Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi andOthers (1915),10 HKLR,69 at 73 及Chinese Law and Custom inHong Kong,Hong Kong,the Government Printer, 1948（以下简称 Strickland Report），第124-135页引新加坡的Six Widows Case ；另见Chinese Marriages in Hong Kong （以下称 White Paper），HongKong, the Government Printer, 1960,p.1。）。如果承认传统婚姻是一夫多妻，一则与西方人的价值观念相对立（注：如Evans 说：“它引起了法官心中的道德反感”，见氏著Common Law in Chinese Setting,HKLJ(1971)p.28。）， 另则也可能导致法制的混乱且起到鼓励重婚的副作用（注：参见Strickland Report, p.46，No.81。）。
正如Carol Tan所引述：“如果说中国婚姻不是一夫一妻制， 它也不是一夫多妻制。充其量只是‘特殊的一夫多妻制（Special Polygamy）’。”（注：Changing law in Deueloping Countries, p. 149. ）瞿同祖先生称中国传统婚姻为“一妻多妾制”，大概正是指这种特殊之所在（注：《中国法律与中国社会》，第130页。）。其实， 中国人所坚持的“一夫一妻制”与西方人所理解的“一夫一妻制”的意义不同。前者并不禁止一个男子可以有一个以上的合法配偶，只是仅有一个可以称为“妻”，其余的必须换个名称以示区别。排除名分上的差别，说中国传统婚姻制度是实质上的一夫多妻制，那是没有什么不妥的。
香港法庭的一贯态度是只承认一个“妻”，而将“妾（tsip）”排除于“wife”，“marriage”， “spouse ”之类字眼之外（注：参见Strickland Report，pp.58，16。）。但承认妾的子女与妻的子女享有平等的权利。妾除了可以得到“适当赡养”外，不具有“妻”享有的其它权利，譬如对无遗嘱财产的实际控制权等（注：见Strickland Report,pp.16-17，并见Lewis,"A Requiem for Chinese Customary Law inHong Kong ",International & Comparative Law Quartly, pp. 369-370。）。本案所持的正是香港法庭的一贯立场，而他们最权威的依据就是前述《大清律》中的“妻妾失序”条律文。我们知道，香港法庭历来是不接受《大清律》中的刑事规定的，所接受的只是律典中对中国习惯法相关术语的解释（注：见前注Lewis 文引Pegg,"Children in theFamily Law of Hong Kong-Part II"(1980) 10 HKLJ 3。）。但“有妻更娶”律恰恰是有关重婚罪的规定。香港的法官们不知道，该条律文之所以要求将后娶之妻强行离异，首先是将后娶之妻假定为“妻”的地位。离开了这个假定的前提，也就不存在“妻妾失序”和“有妻更娶”的问题了。显然，香港法庭对本条律文存在着严重的误解，而这种误解又并非自本案始（注：见Strickland Report,pp.22-23。）。清代司法当局曾围绕“兼祧”婚中后娶之妻的地位问题进行过争论。一种意见否认后娶之妻是“妻”，另一种意见则持肯定态度。但无论哪种意见均不怀疑“妻妾失序”律中所说的“后娶之妻”是妻而非妾。因此，当否定派要否认后娶之妻“妻”的地位时，就必须避开该条律文而另寻依据。这从清代有关“兼祧”婚的几个成案中可以看得很清楚。
赵冰（Dr.Vermier Yantak Chiu）博士说兼祧婚是18世纪乾隆皇帝亲自制定的法律（注：Strickland Report,pp.201-202.）。 他还认为习惯中惟一有点像一夫多妻制的婚姻就是兼祧（注：见Marriage Lawsand Customs of China, Hong Kong, The Chinese Universityof Hong Kong,1966,p.33。）。所谓“Ping Chi ”（平妻）， 即“Wives of equal standing ”（地位平等的妻子们）只适用于兼祧婚制。然而麦考利维却认定赵冰博士的说法是错误的，他提出的反证是，“道光元年，在一则山东省的案例中，法官认为：兼祧婚不必像其它重婚罪那样必须离异，因为其目的是为了继嗣而求子。但作为礼，一个人不能有两个妻子， 因此第二个妻子只能视同妾”（注：Changing Law inDeveloping Countries.pp.265 266.）。其实， 赵冰的说法并非杜撰，独子兼祧两房确系乾隆四十年钦定之制（注：葛士ｊùｎ＠①《皇朝经世文续编》，光绪十四年版，卷五九收王人定《独子兼祧两房服制论》，文谓：“我朝自乾隆四十年钦奉特旨，准以独子兼承两房宗祧，所以补古礼之缺济人道之穷。旷古未有之令典也。而两房父母服制具载礼部则例”。同卷载俞越《论独子兼祧之服》，文称：“一子两祧为国朝乾隆间特制之条，所谓王道本乎人情也，所谓礼以义起也……”。同卷载顾广誉《与张生辛木书》也说：“然自乾隆中创有兼承两房宗祧之制，而无后者得以变通其法。”）。麦考利维的批评并不正确。麦考利维提出作为反证的案例大概转引自一部日文著作（注：Changing Law in Developing Countries,p.266.），中文资料今犹可查（注： 胡燮卿先生辑《刑部说帖揭要》卷六《婚姻廿六》，张问槎校刊，金匮乐全堂藏版，道光癸巳年刊本。）。详下案：
［案例2］彭文汉兼祧两房， 其生父彭自立先为娶妻郑氏（以下称“先郑”），续娶王氏。嗣后彭高氏（文汉之婶母或伯母）又为其娶郑氏（下称后郑）以为承祧本门之嫡妻。该案争议的焦点有三：
其一，彭文汉与后郑之婚姻是否应视为“有妻更娶”而判离婚？
其二，彭自立杀后郑，应按父杀子妻论罪还是按父杀子妾论罪？
其三，先郑（嫡妻）之子冲撞后郑应按子犯母（比照慈母、养母）例办理抑或按子犯父妾例办理？
该案发生后，山东省咨商刑部的意见。刑部承办司初议与复议的观点亦相分歧。初议根据大清律“妻妾失序”律认为：彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”，故彭自立应按父杀子妻论罪；先郑之子与后郑冲突应按子犯母例办理。但初议又认为：“以女嫁人为次妻者，其主婚皆由父母，初非自愿，若一体照律离异是因父母主婚之误而使其女不能从一而终，情殊可悯”。刑部复议根据嘉庆十九年礼部议覆河南省余笃生成案，认为彭文汉只能有一个正妻，其余均应视为妾。故此案不可援引“有妻更娶”律，因而后郑只能被视为妾。相应地，彭自立杀后郑应以父杀子妾论，而先郑之子与后郑冲突当然也只能依子犯父妾办理。不过复议同意承办司不判离的结论。理由是“查人情莫不爱恤其女，在明知其有妻而仍许配者事所罕有。至承祧两房之人，愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻，故将女许配。议礼先正名分，不便使嫡庶混淆。而王法本乎人情，原毋庸断令离异。有犯应以妾论，情法俱得其平”。复议明确指出“查有妻更娶与其夫及夫之亲属有犯仍按服制定拟之例，系指其夫并未承祧两房、后娶之妻律应离异者而言。若承祧两房、各为娶妻冀图生孙续嗣是愚民罔知嫡庶之礼，与有妻更娶不同，止应别先后而正名分，未便律以离异之条”。可见办理该案的依据既不是“妻妾失序”律中“有妻更娶”一节，也不是前引嘉庆十三年条例；而是嘉庆十九年的礼部成案。由于该案成为若干相似案件的依据，故有必要对该成案略加介绍。
［案例3］嘉庆十九年时，河南宝丰县县学附生余万全丁忧案中，就围绕兼祧婚中第二个妻子的地位问题展开过争论。故事的详情是，万全之父余笃生兼祧两门，万全是长门长孙；二门正妻雷氏病故，万全应否为雷氏持服斩衰丁忧呢？河南学政为此咨商礼部。礼部回咨说：二门已有万德（二门妾杜氏生）承祧，万全与次门的“世次渐远”。礼部还指出，“议礼必先正名，正名莫严嫡庶”，雷氏只能比照妾论（注：姚雨芗、胡仰山：《大清律例会通新纂》卷九，同治十二年版。）。
但是如果将案例3视作清代官方在此问题上的权威性解释， 并据此推翻赵冰博士的看法也不妥当。刑部在咸丰元年直隶王廷庸案中的解释就与此案不同。详下案：
［案例4］案犯王宗敏之子廷庸承祧两门， 宗敏弟为廷庸又娶一妻张氏（长门已为娶妻）。宗敏调奸张氏（二门妻）未成。后张氏与廷庸口角争殴自尽。州官援引前述余万全案将王宗敏定罪为（父）调奸（子妾）未成。杖一百徒三年。因余万全案只是成案，未经刑部定为通行章程，故须逐级请示刑部。保定府认为：“礼无二嫡，本属一定不易之常经。惟王道本乎人情，议礼固应以正名为先，论刑则应以人命为重。同一明媒正娶之妇女，虽有先后之分，初无良贱之别。设后娶之妻与先娶之妻遇有杀伤，其科后娶者以妾杀伤正妻论乎？王宗敏比依有妻更娶，有犯仍按服制改拟满流。”刑部同意保定府的意见并特别解释说：“礼部议覆河南学政余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专指夫之子女为后娶之妻持服而言（狭义解释——笔者）。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之律，有犯仍按（正妻之——笔者）服制定拟”。（注：何锡俨、吴潮汇辑《刑案汇览续编》卷七，光绪廿六年蓉城版。）
不难看出，此案承认后娶之妻的“妻”的地位，所依据的恰恰是“妻妾失序”律中“有妻更娶”一节。当然，此案的处理也完全符合前引嘉庆十三年条例和道光十一年说帖对律文的变通精神。同时，该案还纠正了案例2和案例3援引成案而不遵循律例的错误，维护了制定法的权威性和连续性。
清代法律关于此问题的规定若不细加分析确实容易产生误解。例如婚姻史家陈鹏先生说：“清高宗时定兼祧之法，令一子得兼承两房之嗣，遂开民间双娶之门，于是有‘两头大’之俗，虽律例视后娶为妾，实仍为妻也。以是双娶并嫡，民间仍常有之，律亦不能尽禁。”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局1994年版，第436-437页。 ）他所描述的民间情形是可信的（注：据晚清曾任职刑部的董康记述，他的姨母有意将养女许配他为妻，后其叔父为其另择妻室，姨母颇不快，临终时犹不释怀。其母“以余出继，允援兼祧子纳妇俗例复申前约。姨始瞑”。见《书舶庸谭》卷九《贞慧夫人小传》，1915年重校本，香港大学藏书。），但所谓“律例视后娶为妾”若改为“礼部成案视后娶为妾”就确切了，大清律并未做这样的规定。
本案刘法官既要援引“妻妾失序”律，就必须承认第一被告的正妻地位。否则就显得自相矛盾。如果刘法官要否认第一被告的“妻”的地位，只能避开该律而援引相关的成案。从时间上看，嘉庆十九年案和道光元年案当然都可参考。但我以为，咸丰元年案虽晚于法定期限8 年之久，但却极具参考意义。该案实际上是一种溯及既往的解释。根据清代司法制度，对《大清律》的解释当然应以刑部为权威。尽管该案发生于1843年以后，但其对《大清律》“有妻更娶”律文的解释却与以往的权威性解释相一致。例如《大清律辑注》认为：“有妻再娶，后妻于应离未离之间犯夫之尊长亲属者，如事发应离当以凡论；如事未发在家团聚而犯，一依正妻论。”（注：《大清律例会通新纂》卷九。）如果香港法庭一定要参考《大清律》对妻的概念的解释，应以刑部而非礼部的解释为准。当然刑部的解释也可能是前后矛盾的，譬如刑部对王廷庸案的解释就等于推翻了对彭自立案的解释。兼祧婚中后娶之妻仍可视为妻而非妾。究竟应以哪种解释为确？我想刑部办理王廷庸案时不会不知道彭自立案。之所以要特别声明限定礼部对余笃生案解释的适用范围，显然也是有所针对的。应当说明的是，清廷对适用成案的限制一向是很严格的，所谓“谳狱之道尽于斯二者（律例）而已，……顾援引成案，例禁綦严者，诚恐移情附案，矜深刻以为聪明，务姑息以惠奸慝，致有覆盆漏网，开奇请他比之端，故大为之防耳”（注：关于成案与律例的关系及此处引文均参见第156页注②。）。案例2、3 事实上等于变更了律文及嘉庆十三年条例对“有妻再娶”的规定。根据惯例，如果清廷肯定这种变更，通常需要制定一条新例，否则即须恢复律例的普遍效力。案例4显然是选择了后者。同时它还传达了另一个信息， 即进一步向民间习惯妥协。这是符合清中叶以来立法、司法制度变化的基本趋势的。因此，拙意以为“有妻更娶”律、嘉庆十三年条例及咸丰元年的王廷庸案对本案更具有参考意义。
四、关于“妾”的地位
本案公布以后，曾经引起过学术界的注意（注：如Anton Cooray, "Asian Customary Laws through Western Eyes: A Comparison ofSri Lankan and Hong Kong Colonial Experience", 见Law.Society ,and the State:Essays in Modern Legal History, ed. By Louis Knafla & S.Binne,Univ. of Toronto Press, 1995, pp. 145-177;Leonard Peggy,Family Law in Hong Kong ( Third Edition) , Butterworths Asia,1994,p.10。），并遭到了一些非议。不过， 平心而论，让刘法官一人独当此咎亦未免有失公允。他的判决不过是坚持了香港法庭在此问题上的一贯立场罢了。
Lewis曾概括说：“根据中国习惯法， 香港的立法和法院判决都承认妾具有合法的法律地位，享有明确且可行使的权利。早在1915年，香港最高法院在审理Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi 案时就宣布纳妾制是个常识问题， 是中国法律明确认可的。 关于这种关系的性质， 在ChanYeung v.Chan Shew Shi一案判决中， 法官宣称：‘根据中国法律与习惯，妾是其夫的家庭成员之一，妾与夫的结合倾向于而且通常是永久性的。’然而明确建立的制度却是妾（与夫）的结合并非婚姻，妾最终不能获得妻的地位。”（注：见前引Lewis 文，第360-361页。）
香港法庭何以如此言行不一呢？依笔者拙见，主要是因为外来法官对中国的文化背景缺乏真正的了解，运用西方人的思维模式考虑中国问题，因而就望文生义地把妾的地位想象得过低。“妾”一词在英语中被译成concubine，该词有女仆、情人、次妻等多意。1960 年的调查报告认为（注：见White Paper,p.15。），在香港被称作concubines的人，如果不是大多数，至少也有很多是属于mistress意义上的，这些人并非合法的配偶或家庭成员。诚如Evans 教授所分析的那样：依照英国方式训练出来的法官，带着英国法观念的框架。一旦某一问题落入这个框架，法官们自然会凭借英国法的推理模式和英国文化的价值观念来解释中国法律和习惯（注：Common Law in Chinese Setting,p.24.）。
Evans教授的这个观点极具影响力（注：此观点被频频引用， 如张善喻："The Paradox of Hong Kong Colonialism: Inclusion as Exclusion",11 Law and Society, 1996,p.74。），我也十分赞同，但他所举的事例却适得其反，恰恰暴露了他对中国传统婚姻制度中“妾”的概念的模糊认识。譬如他在评论Li Tang-Shi v. LiWai-kwang一案时说：“但是这样作（指授权某一遗孀，实际上是个妾来管理无遗嘱继承财产），最高法院完全变更了根据习惯法所应确立的利益平衡，更惊人的是，将一个寡妇——妾，放到了根据习惯法所完全不可能取得的地位。”（注：Common Law in Chinese Setting,p. 24.）甚至本港的一些华人学者也接受了Evans的观点，例如Ann S.Y.Cheung 说：“根据中国习惯法，妇女是不会享有任何继承权的”（注：“The Paradox of Hong Kong Colonialism:Inclusion as Exclusion",p.74。）。这就不仅把妾的地位想象得过低，连中国传统妇女的地位也想象得过低了。
陈鹏先生指出：依中国传统婚姻而成立之家庭，“妻之能力，实与夫相表里，……故妻得宗揽家政，主持一切，自唐以后，已成惯例”。又“儿媳受姑命，主家政，夫虽在，仍不敢夺其权，母权之重，观此可知。而妻主家政之能力，亦可想见。妻既统理家政，固有独立处理家产之权”。乃至“妻既主持家政，司一切家产之权，遂往往控制其夫。此种现象，在士大夫家，尤多见之”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，第458-459页。 陈氏又引朱彝尊《曝书亭集》卷七九《孙人恭墓志铭》：“今世禄之家，夫不以智率，妻不以义从，往往为之妇者，辄制其夫，夫亦甘受其制，而不知耻。即为善之念油然根于心，而管钥之权恒司于内，虽铢两之需，不谋诸妇人不可得， 由是失其初心者不少也。 ”第558-560页。）。至于妾，其身分地位固远逊于妻， “但从另一方面观之，妾仍有一定之权利能力。如唐行均田制，寡妻妾同受田三十亩。又给公粮者，丁男日给二斤，盐二勺五撮，妻、妾、老男、小则减之。然则，在行政法上，妻与妾待遇均等，初无贵贱之别。至家庭之内，贵妾仍可摄妻，或独立处分家财”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，第458-459页。陈氏又引朱彝尊《曝书亭集》卷七九《孙人恭墓志铭》：“今世禄之家，夫不以智率，妻不以义从，往往为之妇者，辄制其夫，夫亦甘受其制，而不知耻。即为善之念油然根于心，而管钥之权恒司于内，虽铢两之需，不谋诸妇人不可得，由是失其初心者不少也。”第723 页。）。
Carl Smith曾经研究1850-1890年间香港华人的遗嘱， 其中亦有反映妾在家庭中实际地位的材料。如1873年的一道遗嘱写道：“兹指定妾Keung氏及长子为家产管理人。 其余（四个）妾并家人仆妇每月均受第四妾Keung氏约束。Keung氏得掌统摄余人之权。”又1871年的一道遗嘱：“诸子尚在幼年。妻、妾、各子每人每月一元以为服饰礼仪之需。家宅、店铺开销当适时支付。各妇人按月轮值料理家务。”此外1880年的一道遗嘱，记述了某人安排于其身后为其妾另购居所且许以赡养金5000元之事（注：Cral T.Smith,A Sense of History, Studies in thesocial and Urbon History of Hong Kong, Hong Kong,Hong Kong Educational Publishing Co,1995,pp.12-14.）。
关于清代妇女在家庭中的实际地位此处不可能详说。蔡志祥先生研究许舒博士所藏潮汕地区土地契约文书时发现，清末民初潮汕地区妇女参与土地交易的情形非常普遍（注：见《许舒博士所藏商业及土地契约文书·乾泰隆文书（一）·潮汕地区土地契约文书》，东京大学文化研究所1995年版，第250-252页。 该书中附有蔡志祥《从土地关系看乡村社会关系》一文，其第三节为“契约中所见的潮州妇女”。），可资参看。尽管潮汕地区属于侨乡，有一定的特殊性，但决不意味着清代其它地方没有类似的情形。客观地说，传统家庭婚姻制度下妇女的实际处境要比理论上或想象中的高。下面举两个清代的案例：
［案例5］“尤薛氏乃七子之母。薛氏殁，其膳田应分七股。 乃长子尤杲公然鸠占，遽尔鲸吞。始则抵押，继且盗卖，黄金浪掷。半托花费之名，白手独擎，不作瓜分之想。其意以为，二、三房仅余寡妇，四、五等房均属稚弟，可以任我欲为，无人见问也。乃尤张氏竟以欺凌之状为赴ｙì＠②之词。本县追明原价，断以公分。既于一分之中，析之为七，而不使强者独据之，所谓惟礼定分，使人不争也，又于六分之中并之而为二，而必择其苦者先畀之，所谓哿矣富人，哀此茕独也。至于尤朱氏虽未与尤张氏并控，而且分以予之，所谓推己及人，知其同此无告也。尤权等虽应与尤张氏公分，而独劝其让之，所谓发政施仁，必先此无告也。阿兄不道，难应将伯之呼，群季皆贤，尚有援嫂之意。本县用是嘉尚，而于尤权等有厚望矣。”（注：蒯德模：《吴中判牍》，载《蒯子范带耕堂遗著》，南京，1929年版。）
［案例6］中州知县赵鼎五死后，“遗一妻、一妾、一子， 子为妾出。在汴时即以争财构衅，经同乡官秉公分析，妻、妾与子各六千金，葬费一千，嫡庶各存五百。其弟坤五以历年随任，分二千金作修脯，又分给长门侄、三门弟各一千五百金。所谓三门弟即坤五也。当由坤五搬灵回籍。其妻宋氏久住母家，妾陈氏携子归蒲（即其夫原籍——笔者），悬柩未葬。宋氏金赀耗尽，乃与母家多人还蒲，假营葬之名，觊分其妾与子已分之产。陈妾、坤五闭门不纳，以致涉讼。前任彭令断令嫡庶同居，商同营葬。陈氏不甘，上控未蒙准提，遂复携子往汴。悬案三年不结，屡经宋氏呈催，该县关提，延避不到。据祥符县移称，陈氏具诉，前已将葬费五百金持出，被坤五私吞等语。该令以陈氏不到，案终不结，具禀请示（陕西省臬司——笔者）前来。平心而论，此三造中最可怜者，妾与其子也；可怜不足惜者，其嫡宋氏也；最可恶者，赵坤五也”。臬司在判词中指出：“凡断此等案件，最患泥一定之名分而不谅人情，作官样之文章而不顾后患。……此案即由本司批结，仰该县即将宋氏、坤五提案，勒令将葬费一千持出，克期下定，丧祭称家之有无，若宋氏业已耗尽，即专用坤五吞没之五百余金，量为营办。至关中俗例，有孤子顶盆破土之说，今鼎五之子在岳读书，而且回籍必更受巨累，九原有知，必不忍其子以＠③土之故又耗其千金之产也。从权酌断，坤五除交出干没五百金外，如有不足，仍于前受束修二千金内取偿，以赎唆讼吞财欺兄蔑侄之罪。宋氏代尧官（其子之名——笔者）送葬，以赎其忘夫荡产之罪。至宋氏之六千金未必全行花费，倘住夫家，即责令坤五照管；倘归母家，即责令其兄宋西宾养赡，永远不准侵削尧官母子之遗资。俟十余年后，尧官学业有成，功名有望，或岁给养赡，或迎嫡同居，理所宜然，道贵各尽。将来迎养出于其子，愈可联慈孝之情。此时分财，断之自官，必更启欺讹之衅。本司既无桃叶，复鲜杨枝，判断此案，惟取持平，毫无偏倚。问叔嫂之本罪，使彼无词，留孤寡之余资，延渠一线。彭令颟顸延讼，应详记大过一次，以为专打官话不体人情者戒。除详请抚宪转咨河南抚宪转饬祥符县钞录，案判付陈氏母子收执，永为铁据外，仰该县遵批即提宋氏及西宾、坤五到案，将本司批评各事理当堂吩喻明白。勒令具限营葬，具结完案。如敢不遵，即将宋氏、西宾、坤五押解本司衙门，听候亲讯惩断。此缴。”（注：樊增祥：《樊山政书》卷五，宣统二年金陵排印版。）
我举这两个案例想要说明两点：
其一，中国传统婚姻家庭中，妻妾的差别主要在名分而非财产，这正是西方人所难于理解的。所谓名分，在妻妾差别上就体现在等级上，但这个等级又不一定与财产有直接的关联，这是西方人难以理解的。
其二，从以上二案中可见，维系中国传统婚姻家庭的重要支柱是儒家伦理和浓郁的人情关系。当然，清代习惯法上的家庭主要财产由男性成员继承；女子除取得嫁妆及适当赡养外，通常不享有对不动产的明确的继承权。但是，在传统中国社会，家庭成员之间，特别是男子对女性，譬如兄弟之与姊妹、嫂／弟媳负有不可推卸的扶助、赡养的道德义务。尽管这种义务在大清律中没有明文规定，但是法官却可以根据相关的儒家学说及在此学说长期熏染下形成的民间习惯做出相对公平的判决，上述两案就是极好的例证。在缺乏这种文化氛围支撑的当代香港社会，刘法官根据大清律的条文对本案所作的判决，无疑将使第一被告处于孤立无援的境地，这是显失公平的。
最后需要指出的是，清代社会，虽然理论上只承认一个正妻，其余配偶均称为妾，但妾与妾之间的身分地位也不尽相同，这是经过长期历史演变的结果。一些西方人注意到，在旧中国，绝大多数平民家庭都是一夫一妻制，只有官僚富豪才养妾。这其实是清代及民国时的情形。在历史上，许多朝代的法律对何种身分的人可以养妾以及可以养多少妾，甚至妾之内部等级差别都是有规定的。儒家经典《礼记·曲礼》所谓“大夫一妻二妾，士一妻一妾”。曹魏以后，中国法律进一步儒家化，这类规定也开始进入法律。唐宋法律规定：“依令，五品以上有媵，庶人以上有妾。”（注：《宋刑统》，中华书局1984年版，第346页。 ）媵的地位介乎妻妾之间，只有王侯官人才能娶。《元典章》中有“次妻”，一般认为她的地位比正妻低但不同于妾。“次妻非由买卖而成立，大率亦须经过与妻相同之程序。”《明律》禁止庶民娶媵妾，但四十以上无子者许纳妾。清代惟皇帝的“配偶”有后、贵妃、妃、嫔、贵人、常在、答应等名目。法律对纳妾数额已不再限制（注：沈家本《律例杂说》于“妻妾失序”条下云：“原律有‘民年四十以上听娶妾，违者笞四十’，今删去。则年轻有子娶妾非所禁矣。”见《沈家本未刻书集纂》，中国社会科学出版社1996年版，第348页。）， 也取消了媵妾的分别， 统称妾（注：参见戴炎辉《中国身份法史》， 台湾“司法行政部”1959年印，第72-77页。）。不过，妾的名称虽已无区别， 但实际上的地位和待遇仍有分别。有的妾，身分地位很高，与正妻相差无几；而有的妾则地位极低，类同婢女。如何区分这些妾的实际地位，不能单从称呼上看，最主要的是婚前的地位（如家庭、出身等），其次才是聘娶的方式。当然过门后的待遇也是很重要的判断依据。清代小说《红楼梦》中贾琏偷娶尤二姐一段故事中，尤二姐见到王熙凤主动下拜，王熙凤也“忙下座还礼”。因为尤二姐是尤氏（贾珍正妻）之妹，名分上也算不低。因而书中称尤二姐为“二房”，称秋桐则明言“妾”。当平儿来向尤二姐行礼时，二姐连忙搀住，只叫“妹子快别这么着，你我是一样的人！”凤姐说折死了他，你只管受礼，“他原是咱们的丫头”。本案的第一被告，其地位可能类似尤二姐，非平儿、秋桐之辈可比。
本案法官Benjamin刘，本是华人，看来他毕竟较洋法官略知此中曲折。遗憾的是他最终未敢冲破洋人设下的藩篱。空让第一被告证明了“平妻”习惯的成立，最后却以清代法律为否定习惯的借口，其结果反像在玩弄第一被告。
与香港的做法相比，新加坡法庭并未信誓旦旦地宣称要保留中国法。在1867年的In the Goods of Lao Leong An案中，法官声称：“死者的妻子的权利必须根据我们的法律而非中国的法律来确定。根据我们的法律，多妻制不仅是外来的，而且是可憎的。我们完全没有形成任何制度以确定地位高的和地位低的妻子的遗传分配比例。除了按照人头均分外，我不知道有什么更精确的办法”。在1908年的六寡妇案中，法庭公开承认中国婚姻是一夫多妻制，并相应确立了众遗孀间的财产均分制（注：此二案均见Harding ed.,Common Law in Singapore and Malaysia,Singapore, Butterworths, 1985,pp. 180-181。）。比较前引清代赵氏遗产案，其非不谋而合乎？此真所谓“礼失求诸野”（注：《汉书·艺文志》：“仲尼有言，‘礼失而求诸野’，谓都邑失礼则于外野求之。”）。
香港法庭在此案中适用中国法的失败在于，只知道中国传统法律的外壳和形式而完全不了解，甚或是不愿了解中国传统法律的精神。正如张善喻所说：“严格地保留（中国法——笔者）恰恰是‘扼杀’了中国习惯法。”（注：Common Law in Chinese Setting,p. 80.）因为西方人大多数不相信中国传统法律中也有与西方法律相似的正义、公平精神（注：关于中国传统刑法中的公平精神， 可参见Randle Edwards:"Taking Ch'ing Laws and Cases Seriously "， 载台湾中国法制史学会编《中国法制现代化之回顾与前瞻——纪念沈家本诞辰一百五十二周年》，台湾大学法学院1993年版，第211-297页； 关于中国传统民法中的公平精神，可参见Kathryn Bernhardt & PhilipHuang ed. , CivilLaw in Ch'ing and Republican China Stanford Univ. Press,Stanford,1994。）。
一、案情简介
本案（注：见（1990）H.K.L.R.67.本文中凡称“本案”者概指此。）是两位遗孀为分割其夫的无遗嘱继承财产而提起的诉讼。第一原告是被继承人的“填房”（“Tin Fong”），与死者结婚于1942年。第一被告自称“平妻”（“Ping Tsai”），与死者结婚于1944年。 本案争论的焦点是：第一被告自称的“平妻”是否符合 Intestates' Estates Ordinance （Cap.73）所规定的“妻”（“Wife ”）的身分并享有对其夫无遗嘱继承财产的继承权？
刘法官（Benjamin Liu）认定（Held）：根据1843年4月5日以前的中国习惯，第一被告所主张的自己作为“平妻”的身分与第一原告（正妻）具有平等的地位是可能存在的事实。然而根据《婚姻制度改革条例》第7条（s.7 of the Marriage Reform Ordinance 〔Cap. 178〕）所承认的中国习惯婚姻不仅要符合清代的婚姻习惯，同时还必须符合清代的法律——大清律（Tsing Imperial Code ）。这样，法庭就在中国习惯与中国制定法之间划出了一道鲜明的分界线。得到中国习惯认可的婚姻只能取得社会认可的效果，但是不能得到法律的承认。
二、清代习惯与制定法的关系
从本案的判决中似可推得这样一个结论：刘法官确立了一条明确的原则，即当香港适用的中国制定法——大清律——与中国习惯发生冲突时，前者的效力高于后者。
关于此点，至迟在本世纪60年代就曾引起过某些人的注意。麦考利维（H.McAleavy）在他那篇常被引用的论文——《香港的中国法律：法源之选择》中就曾指出：“1843年的中国法律和习惯是我们考虑香港适用的中国法的起点，此事有许多话题。中国法庭所适用的制定法确立了一种制度，而广大民众所遵循的习惯又坚持另一种原则。习惯与制定法，在这两种制度中哪一个应被香港的法庭所认可呢？显然，这是首要的问题。奇怪的是这个问题似乎从未被人提起过，更不必说答案了。当然，海登（Haydon）和格林菲尔德（Greenfield）先生似乎都采取无视制定法的态度来回避这个难题，但又肯定不能这样做。另一方面，1953年和1960年的报告则更尊重满清王朝的立法。……每个报告都包括了对香港家事法某个具体问题提出的建议。接受任何一方（当习惯与制定法对立时）都意味着香港政府最终选择了冲突。其中大成问题的是兼祧制度。”（注： Changing Law in Developing Countries,ed by J.N.D. Aderson,London,George Allen & Unwin Ltd.,1963,p.269.）
这篇文章发表于30多年以前，今天看来，我们不能不佩服作者的远见。1990年，此预言不幸言中了。虽然他所说的“兼祧”与本案的情形略有出入，但也不无关联。不知本案的判决是否可视为香港政府在习惯与制定法之间做出了最后的选择。
根据司当东氏（Staunton）翻译的《大清律例》“妻妾失序”门律文（注：Jamieson 氏译作"The Position of Wife and Concubine",见 G. Jamieson, Chinese Family and Commercial Law, Hong Kong, Vetch and Lee Limited, 1970, p. 35; William C. Jones 译作"Failing to Oberserve the Order Between Wives and Concubines ",见氏著,The Great Qing Code, Oxford,Clarenodon Press. p. 125。我倾向后者。），刘法官认定，“清代律典只允许有一个在世的妻子而排斥其余的人（成为妻子）”。他还补充说：“这是一种法律优于习惯的情况。”（注：（1990）H. K. L. R83. ）如果我们假定刘法官在本案中坚持清代立法的优先性的做法是正确的，我们仍不妨对他适用的清律条文及相关解释加以检讨。
如所周知，清代的制定法由律和例组成，《大清律例》就是一种律例合编的法典，律文之后附有相关的条例。清律律文脱胎于明律，而明律又基本渊源于唐律，因此《大清律》本身也可以说是一部相当古老的法典。《大清律》的条文只有436条，而条例却多达1892 条（至同治九年时）。清代的社会发展和制度变化就主要是由条例来体现的（注：参见瞿同祖《清律的继承和变化》，载《中国法学文集》第1辑， 法律出版社1984年版。）。然而迄今为止，条例仍未译成英文或其它西方语言（注：Jamieson氏Chinese Family and Commercial Law 一书中译出家事和商事等部分条例。）。
清代有关婚姻的法律集中于《户律·婚姻》部分。《大清律》因大量承袭《唐律》，其中的有些条文，特别是有关婚姻、家庭、继承等条文仍僵化地坚守儒家礼教的信条，与清代社会的实际情形不免有些脱节，清廷为因应这些变化不得不在正律之外制定了许多条例，当这些条例与律文的规定相冲突时，清代官方的适用原则是“断罪依新颁律”，此条明文载在律典，由来已久。具体些说，在司法实践中，当律例对同一问题的规定不一致时，依例而不依律，即所谓的“有例不用律”、“有例则置其律”原则（注：关于清代律例的关系及其适用原则，可参见拙文《论清代律例的地位及其相互关系》，《中国法学》1988年第5、6期连载。）。正如Jamieson氏所说：“例也是最重要的，他们是近期的立法。”（注：同上引Jamieson氏书，第9 页。）例如《户律·婚姻·尊卑为婚》律规定：“……若娶己之姑舅两姨姊者，杖八十并离异。”但雍正八年定例：“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便。”嘉庆十三年又定例：“凡嫁娶违律，应行离异者，与其夫及夫之亲属有犯……若止同姓及尊卑、良贱为婚，或居丧嫁娶，或有妻更娶，或将妻嫁卖，娶者果不知情，实系明媒正娶者，虽律应离异，有犯，仍按服制定拟。”
按：此条例中所言“有妻更娶”即指“妻妾失序”门律文之后半段，“若有妻更娶者，亦杖九十，后娶之妻离异归宗”（注：以上律例均见光绪《大清会典事例》卷七五六，光绪廿五年武英殿巾箱本。）。至于所谓“仍按服制定拟”的含义，立法者解释说：“……或有妻更娶，或将妻嫁卖，娶者果不知情，虽亦律应离异，然既系明媒正娶，婚姻之礼已成，夫妇之分已定，自未便因违例婚娶之轻罪而置夫妇名分于不论。倘有与亲属相犯，即应照已定名分，各按服制定拟。”（注：光绪《大清会典事例》，“历年事例”。）若将此种解释适用于本案，即应承认第一被告与死者的夫妻名分。
Jamieson氏已注意到此条例大幅修改了律文对婚姻的严格规定。他说：“无论如何，它为不规范的婚姻大开了方便之门，而且允许以习惯法抗辩律典的明文规定。”（注：见G.Jamieson. Chinese Family andCommercial Law,p.44。） 瞿同祖先生在讨论嘉庆年间的史灵科娶弟妻案和嘉庆十九年制定的变通“兄亡收嫂、弟亡收弟妇”新例时也指出：在法律设为禁忌的婚姻习俗，“在社会仍予承认，皇帝并因此变通旧例，可见风俗如此，不得不加酌改。社会上这一类事情的不断发生，法律上常感到困难，自不得不加以变通。”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第96-97页。）
道光十一年，刑部官员在一道说帖中对婚姻问题各条律例的适用作了总体性的解释：“查律载：‘居父母丧而身自嫁娶者，杖一百离异’；又违律为婚各条称：‘离异改正者虽遇赦犹离异改正’；又例载：‘男女亲属有律应离异之人，揆于法制似为太重，或于名分不甚有碍，听原问各衙门临时斟酌’等各语。盖律彰国体，例本人情，居丧嫁娶，虽律有明禁，而乡田小民昧于礼法，违律而为婚姻者往往而有，若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。故例称揆于法制似为太重，或于名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌。于曲顺人情之中仍不失礼法之意。凡承办此等案件，原可不拘律文。”（注：律例馆编《说帖类编》卷六，道光十五年，转据拙文《论清代律例的地位及其相互关系》，《中国法学》1988年第6期。）
许多西方人都注意到清代官方的法律与民间的习惯常常对立的特点（注：见Changing law in Deueloping Countries, ed by J. N. D. Aderson, 引McAleavy文第261- 262 页。 又见 Carol Tan, "TheTwilight of Chinese Customary law Relating to Marriage inMalaysia",42 International and Comparative Law Quarterly.p.150。），但却没有看到清代官方公开向民间习惯妥协的一面。具体些说，对立面多以《大清律》律文中关于婚姻、继承、财产、契约等方面的规定为一方，而以民间习惯为另一方。然而，条例中的相关规定则较为灵活，与民间习惯的对立不像律文那样尖锐。这就是前述所谓的“律彰国体，例本人情”。西方人由于不了解条例的规定，也就常常把这种对立看得非常严重，实不知清代官方的态度远不似律文规定的那样严格。从前面引述的材料看，甚至可以说清代官方对待民事问题的法律政策也是造成律典与习惯对立的一个重要原因。正像我在前面提到的，大清律渊源于唐律，由来甚久。清人纪晓岚称赞唐律说，“论者谓唐律一准乎礼，以为轻重得古今之平”。薛允升作《唐明律合编》、《读例存疑》二书亦以唐律为准衡批评明清律违礼。譬如他在评论前引嘉庆十三年定例时指斥该条例放宽了律文对“尊卑为婚”的严格限制。他说：“娶子孙妇之姊妹为妻，则子孙之妇反以姊妹为继姑、继祖姑矣。名之不正，莫此为甚。如有干犯杀伤等类，殊难科断。……再如娶父母之表姊，则伊妻即父母之外姻缌麻尊长也，若干犯伊之父母，则伊父母将所娶之妻杀伤，其将如何拟断？父母之姨，则较父母之表姊更尊矣，本尊于己之父母一辈者，而屈之卑父母一辈，可乎？此例之所以不易修改也。尊卑为婚系名分之大不正者，与同姓等项不同，《唐律疏议》已详言之矣。修例时未加详核，以类列入，殊觉不妥。此层似应删去。”（注：胡星桥、邓又天等编《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第224页。）
从另一个角度看，薛允升等人根据唐律“以礼为准”的精神对清律提出的批评实际上道出了清代礼法关系的特色。清代官方在司法实践中采取相对比较灵活的措施，尽量使法典中所保留的礼的教条与民间习惯相调和。
另外，中国传统法律文化及清代的社会结构也是造成对立的重要原因。就前者而言，自秦至清末“新政”以前，汉语中的“法”、“法律”等词汇是狭义的、法家化的概念，其基本涵义就是刑罚，与西文中的“law”、“droit”（法文）、“recht ”（德文）的词义并不完全对应（注：参见拙文《发现中国的普通法》，《法学研究》1997年第4期；（韩）Hyung I. Kim 著Fundamental Legal Concepts,Kennikat Press，1981。），通常不包含在后者居于首要地位的“私法”成分。如果借用法律多元主义者的观点来解释中国传统法制，则刑法一般由国家法或制定法构成；而民事问题则多由不成文法或“民间法”构成。换言之，中国传统的制定法只关注那些危害政权及严重破坏社会秩序的犯罪，譬如“谋反大逆”、“命盗”重案等等。至于“户婚”、“田土”、“钱债”之类民事纠纷一向被称为“细事”，清朝官府采取的是“民不举、官不纠”的放任态度。除非有人举报或争控到官，地方官一般是不闻不问的（注：此类官吏在中国传统舆论中颇受褒扬，被视为不扰民的好官。参见吴敬梓《儒林外史》（作家出版社1955年版，第81-82页）， 遽公子与前来接任的王太守谈其父的为政特点时说，“若说地方出产及词讼之事，家君在此，准的词讼甚少；若非纲常伦纪大事，其余户婚田土，都批到县里去，务在安辑，与民休息。”）。
［案例1］乾隆年间，上元县黄发发兄故娶嫂，此乃乡俗， 但按当地惯例通常须向地保纳贿。黄某吝啬不纳，地保宗德贵控于县官。知县袁枚判黄发发杖六十，妇黄沈氏离异发交官媒嫁卖。但揭发人宗德贵亦受到惩罚，知县认为：“地保宗德贵既不劝阻于事前，又复索诈于事后。视寡妇为奇货，借公门为护符。着重杖一百，并将卯名开革，永禁混充以示儆戒。”（注：见襟霞阁主编《袁子才判牍》，上海书店1935年版，第38-39页。 ）从袁枚的判决亦可看出清代地方官对于民间婚姻习惯采取的睁一眼闭一眼态度。设若此案晚发数十年，袁枚对宗德贵的举报或可全然不予理睬。
就后者而言，清代虽然实行中央集权制度，但县以下的广大农村地区则实行间接管理。戴炎辉说：“清代州、厅、县以下地方行政，委诸地方自治”，“其以乡人治其乡之事者，乡约、地方等役，类由本乡、本里之民报送、签充”（注：《清代台湾之乡治》，台北联经出版事业公司1979年版，第216、219页。）。虽然前案中所提“地保”之职，尚属“役”的范畴，不尽同于地方自治，但也是半官半民的身分。这类纯自治或半自治的组织除负责地方差役、警察外，还负责民间辞讼：“呈诉知县之民案，知县饬交总签首办理（但调处已成，须禀报知县；两造不服，则将该案送还知县）”（注：《清代台湾之乡治》，第218页。括号系照录原文。）。一般说来，乡约、地保对民事纠纷处理的依据就是各地方的习惯，除非有明显的不公正现象，地方官多尊重乡保的处理。纵使当事人上诉到上级官府，后者通常也维护原审衙门的裁断（注：参看吴敬梓《儒林外史》，第66—68页，严贡生与二房妾赵氏为立嗣提起的诉讼。）。英国夺占香港后，一度也曾试图仿照清朝建立地保、保甲制度（注：参见James William Norton-Kyshe,The History of theLaws and Courts of Hong Kong,Vetch and Lee Ltd. 1971, p.338。）。究其本意自然也是要尊重原住民的固有习惯。虽然此种尝试未获成功，但港英当局尊重原住民习惯的意向和承诺当仍属有效（注：此种承诺可见于1841年义律发布的两道公告。虽然对公告的效力有争议，但公告所表明的尊重原住民习惯的意向事实上为以后历届港英政府所接受。对此笔者有意另撰文探讨。）。本案中刘法官坚持以大清律对抗习惯，显然是与清代司法当局处理民事问题的态度相对立的。
三、一夫多妻制还是一夫一妻制
从表面看，本案争议的焦点是制定法与习惯的关系问题，而实质上却是对中国传统婚姻性质的争议，即是否承认中国传统婚姻是一夫多妻制的问题。关于此问题的争论可谓旷日持久，从1915年的Ho Tsz Tsunv.Ho Au Shi 案起直至本案，80多年仍未了结。如果说中国传统婚姻是一夫一妻制，则有明显的反证（注：见Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi andOthers (1915),10 HKLR,69 at 73 及Chinese Law and Custom inHong Kong,Hong Kong,the Government Printer, 1948（以下简称 Strickland Report），第124-135页引新加坡的Six Widows Case ；另见Chinese Marriages in Hong Kong （以下称 White Paper），HongKong, the Government Printer, 1960,p.1。）。如果承认传统婚姻是一夫多妻，一则与西方人的价值观念相对立（注：如Evans 说：“它引起了法官心中的道德反感”，见氏著Common Law in Chinese Setting,HKLJ(1971)p.28。）， 另则也可能导致法制的混乱且起到鼓励重婚的副作用（注：参见Strickland Report, p.46，No.81。）。
正如Carol Tan所引述：“如果说中国婚姻不是一夫一妻制， 它也不是一夫多妻制。充其量只是‘特殊的一夫多妻制（Special Polygamy）’。”（注：Changing law in Deueloping Countries, p. 149. ）瞿同祖先生称中国传统婚姻为“一妻多妾制”，大概正是指这种特殊之所在（注：《中国法律与中国社会》，第130页。）。其实， 中国人所坚持的“一夫一妻制”与西方人所理解的“一夫一妻制”的意义不同。前者并不禁止一个男子可以有一个以上的合法配偶，只是仅有一个可以称为“妻”，其余的必须换个名称以示区别。排除名分上的差别，说中国传统婚姻制度是实质上的一夫多妻制，那是没有什么不妥的。
香港法庭的一贯态度是只承认一个“妻”，而将“妾（tsip）”排除于“wife”，“marriage”， “spouse ”之类字眼之外（注：参见Strickland Report，pp.58，16。）。但承认妾的子女与妻的子女享有平等的权利。妾除了可以得到“适当赡养”外，不具有“妻”享有的其它权利，譬如对无遗嘱财产的实际控制权等（注：见Strickland Report,pp.16-17，并见Lewis,"A Requiem for Chinese Customary Law inHong Kong ",International & Comparative Law Quartly, pp. 369-370。）。本案所持的正是香港法庭的一贯立场，而他们最权威的依据就是前述《大清律》中的“妻妾失序”条律文。我们知道，香港法庭历来是不接受《大清律》中的刑事规定的，所接受的只是律典中对中国习惯法相关术语的解释（注：见前注Lewis 文引Pegg,"Children in theFamily Law of Hong Kong-Part II"(1980) 10 HKLJ 3。）。但“有妻更娶”律恰恰是有关重婚罪的规定。香港的法官们不知道，该条律文之所以要求将后娶之妻强行离异，首先是将后娶之妻假定为“妻”的地位。离开了这个假定的前提，也就不存在“妻妾失序”和“有妻更娶”的问题了。显然，香港法庭对本条律文存在着严重的误解，而这种误解又并非自本案始（注：见Strickland Report,pp.22-23。）。清代司法当局曾围绕“兼祧”婚中后娶之妻的地位问题进行过争论。一种意见否认后娶之妻是“妻”，另一种意见则持肯定态度。但无论哪种意见均不怀疑“妻妾失序”律中所说的“后娶之妻”是妻而非妾。因此，当否定派要否认后娶之妻“妻”的地位时，就必须避开该条律文而另寻依据。这从清代有关“兼祧”婚的几个成案中可以看得很清楚。
赵冰（Dr.Vermier Yantak Chiu）博士说兼祧婚是18世纪乾隆皇帝亲自制定的法律（注：Strickland Report,pp.201-202.）。 他还认为习惯中惟一有点像一夫多妻制的婚姻就是兼祧（注：见Marriage Lawsand Customs of China, Hong Kong, The Chinese Universityof Hong Kong,1966,p.33。）。所谓“Ping Chi ”（平妻）， 即“Wives of equal standing ”（地位平等的妻子们）只适用于兼祧婚制。然而麦考利维却认定赵冰博士的说法是错误的，他提出的反证是，“道光元年，在一则山东省的案例中，法官认为：兼祧婚不必像其它重婚罪那样必须离异，因为其目的是为了继嗣而求子。但作为礼，一个人不能有两个妻子， 因此第二个妻子只能视同妾”（注：Changing Law inDeveloping Countries.pp.265 266.）。其实， 赵冰的说法并非杜撰，独子兼祧两房确系乾隆四十年钦定之制（注：葛士ｊùｎ＠①《皇朝经世文续编》，光绪十四年版，卷五九收王人定《独子兼祧两房服制论》，文谓：“我朝自乾隆四十年钦奉特旨，准以独子兼承两房宗祧，所以补古礼之缺济人道之穷。旷古未有之令典也。而两房父母服制具载礼部则例”。同卷载俞越《论独子兼祧之服》，文称：“一子两祧为国朝乾隆间特制之条，所谓王道本乎人情也，所谓礼以义起也……”。同卷载顾广誉《与张生辛木书》也说：“然自乾隆中创有兼承两房宗祧之制，而无后者得以变通其法。”）。麦考利维的批评并不正确。麦考利维提出作为反证的案例大概转引自一部日文著作（注：Changing Law in Developing Countries,p.266.），中文资料今犹可查（注： 胡燮卿先生辑《刑部说帖揭要》卷六《婚姻廿六》，张问槎校刊，金匮乐全堂藏版，道光癸巳年刊本。）。详下案：
［案例2］彭文汉兼祧两房， 其生父彭自立先为娶妻郑氏（以下称“先郑”），续娶王氏。嗣后彭高氏（文汉之婶母或伯母）又为其娶郑氏（下称后郑）以为承祧本门之嫡妻。该案争议的焦点有三：
其一，彭文汉与后郑之婚姻是否应视为“有妻更娶”而判离婚？
其二，彭自立杀后郑，应按父杀子妻论罪还是按父杀子妾论罪？
其三，先郑（嫡妻）之子冲撞后郑应按子犯母（比照慈母、养母）例办理抑或按子犯父妾例办理？
该案发生后，山东省咨商刑部的意见。刑部承办司初议与复议的观点亦相分歧。初议根据大清律“妻妾失序”律认为：彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”，故彭自立应按父杀子妻论罪；先郑之子与后郑冲突应按子犯母例办理。但初议又认为：“以女嫁人为次妻者，其主婚皆由父母，初非自愿，若一体照律离异是因父母主婚之误而使其女不能从一而终，情殊可悯”。刑部复议根据嘉庆十九年礼部议覆河南省余笃生成案，认为彭文汉只能有一个正妻，其余均应视为妾。故此案不可援引“有妻更娶”律，因而后郑只能被视为妾。相应地，彭自立杀后郑应以父杀子妾论，而先郑之子与后郑冲突当然也只能依子犯父妾办理。不过复议同意承办司不判离的结论。理由是“查人情莫不爱恤其女，在明知其有妻而仍许配者事所罕有。至承祧两房之人，愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻，故将女许配。议礼先正名分，不便使嫡庶混淆。而王法本乎人情，原毋庸断令离异。有犯应以妾论，情法俱得其平”。复议明确指出“查有妻更娶与其夫及夫之亲属有犯仍按服制定拟之例，系指其夫并未承祧两房、后娶之妻律应离异者而言。若承祧两房、各为娶妻冀图生孙续嗣是愚民罔知嫡庶之礼，与有妻更娶不同，止应别先后而正名分，未便律以离异之条”。可见办理该案的依据既不是“妻妾失序”律中“有妻更娶”一节，也不是前引嘉庆十三年条例；而是嘉庆十九年的礼部成案。由于该案成为若干相似案件的依据，故有必要对该成案略加介绍。
［案例3］嘉庆十九年时，河南宝丰县县学附生余万全丁忧案中，就围绕兼祧婚中第二个妻子的地位问题展开过争论。故事的详情是，万全之父余笃生兼祧两门，万全是长门长孙；二门正妻雷氏病故，万全应否为雷氏持服斩衰丁忧呢？河南学政为此咨商礼部。礼部回咨说：二门已有万德（二门妾杜氏生）承祧，万全与次门的“世次渐远”。礼部还指出，“议礼必先正名，正名莫严嫡庶”，雷氏只能比照妾论（注：姚雨芗、胡仰山：《大清律例会通新纂》卷九，同治十二年版。）。
但是如果将案例3视作清代官方在此问题上的权威性解释， 并据此推翻赵冰博士的看法也不妥当。刑部在咸丰元年直隶王廷庸案中的解释就与此案不同。详下案：
［案例4］案犯王宗敏之子廷庸承祧两门， 宗敏弟为廷庸又娶一妻张氏（长门已为娶妻）。宗敏调奸张氏（二门妻）未成。后张氏与廷庸口角争殴自尽。州官援引前述余万全案将王宗敏定罪为（父）调奸（子妾）未成。杖一百徒三年。因余万全案只是成案，未经刑部定为通行章程，故须逐级请示刑部。保定府认为：“礼无二嫡，本属一定不易之常经。惟王道本乎人情，议礼固应以正名为先，论刑则应以人命为重。同一明媒正娶之妇女，虽有先后之分，初无良贱之别。设后娶之妻与先娶之妻遇有杀伤，其科后娶者以妾杀伤正妻论乎？王宗敏比依有妻更娶，有犯仍按服制改拟满流。”刑部同意保定府的意见并特别解释说：“礼部议覆河南学政余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专指夫之子女为后娶之妻持服而言（狭义解释——笔者）。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之律，有犯仍按（正妻之——笔者）服制定拟”。（注：何锡俨、吴潮汇辑《刑案汇览续编》卷七，光绪廿六年蓉城版。）
不难看出，此案承认后娶之妻的“妻”的地位，所依据的恰恰是“妻妾失序”律中“有妻更娶”一节。当然，此案的处理也完全符合前引嘉庆十三年条例和道光十一年说帖对律文的变通精神。同时，该案还纠正了案例2和案例3援引成案而不遵循律例的错误，维护了制定法的权威性和连续性。
清代法律关于此问题的规定若不细加分析确实容易产生误解。例如婚姻史家陈鹏先生说：“清高宗时定兼祧之法，令一子得兼承两房之嗣，遂开民间双娶之门，于是有‘两头大’之俗，虽律例视后娶为妾，实仍为妻也。以是双娶并嫡，民间仍常有之，律亦不能尽禁。”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局1994年版，第436-437页。 ）他所描述的民间情形是可信的（注：据晚清曾任职刑部的董康记述，他的姨母有意将养女许配他为妻，后其叔父为其另择妻室，姨母颇不快，临终时犹不释怀。其母“以余出继，允援兼祧子纳妇俗例复申前约。姨始瞑”。见《书舶庸谭》卷九《贞慧夫人小传》，1915年重校本，香港大学藏书。），但所谓“律例视后娶为妾”若改为“礼部成案视后娶为妾”就确切了，大清律并未做这样的规定。
本案刘法官既要援引“妻妾失序”律，就必须承认第一被告的正妻地位。否则就显得自相矛盾。如果刘法官要否认第一被告的“妻”的地位，只能避开该律而援引相关的成案。从时间上看，嘉庆十九年案和道光元年案当然都可参考。但我以为，咸丰元年案虽晚于法定期限8 年之久，但却极具参考意义。该案实际上是一种溯及既往的解释。根据清代司法制度，对《大清律》的解释当然应以刑部为权威。尽管该案发生于1843年以后，但其对《大清律》“有妻更娶”律文的解释却与以往的权威性解释相一致。例如《大清律辑注》认为：“有妻再娶，后妻于应离未离之间犯夫之尊长亲属者，如事发应离当以凡论；如事未发在家团聚而犯，一依正妻论。”（注：《大清律例会通新纂》卷九。）如果香港法庭一定要参考《大清律》对妻的概念的解释，应以刑部而非礼部的解释为准。当然刑部的解释也可能是前后矛盾的，譬如刑部对王廷庸案的解释就等于推翻了对彭自立案的解释。兼祧婚中后娶之妻仍可视为妻而非妾。究竟应以哪种解释为确？我想刑部办理王廷庸案时不会不知道彭自立案。之所以要特别声明限定礼部对余笃生案解释的适用范围，显然也是有所针对的。应当说明的是，清廷对适用成案的限制一向是很严格的，所谓“谳狱之道尽于斯二者（律例）而已，……顾援引成案，例禁綦严者，诚恐移情附案，矜深刻以为聪明，务姑息以惠奸慝，致有覆盆漏网，开奇请他比之端，故大为之防耳”（注：关于成案与律例的关系及此处引文均参见第156页注②。）。案例2、3 事实上等于变更了律文及嘉庆十三年条例对“有妻再娶”的规定。根据惯例，如果清廷肯定这种变更，通常需要制定一条新例，否则即须恢复律例的普遍效力。案例4显然是选择了后者。同时它还传达了另一个信息， 即进一步向民间习惯妥协。这是符合清中叶以来立法、司法制度变化的基本趋势的。因此，拙意以为“有妻更娶”律、嘉庆十三年条例及咸丰元年的王廷庸案对本案更具有参考意义。
四、关于“妾”的地位
本案公布以后，曾经引起过学术界的注意（注：如Anton Cooray, "Asian Customary Laws through Western Eyes: A Comparison ofSri Lankan and Hong Kong Colonial Experience", 见Law.Society ,and the State:Essays in Modern Legal History, ed. By Louis Knafla & S.Binne,Univ. of Toronto Press, 1995, pp. 145-177;Leonard Peggy,Family Law in Hong Kong ( Third Edition) , Butterworths Asia,1994,p.10。），并遭到了一些非议。不过， 平心而论，让刘法官一人独当此咎亦未免有失公允。他的判决不过是坚持了香港法庭在此问题上的一贯立场罢了。
Lewis曾概括说：“根据中国习惯法， 香港的立法和法院判决都承认妾具有合法的法律地位，享有明确且可行使的权利。早在1915年，香港最高法院在审理Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi 案时就宣布纳妾制是个常识问题， 是中国法律明确认可的。 关于这种关系的性质， 在ChanYeung v.Chan Shew Shi一案判决中， 法官宣称：‘根据中国法律与习惯，妾是其夫的家庭成员之一，妾与夫的结合倾向于而且通常是永久性的。’然而明确建立的制度却是妾（与夫）的结合并非婚姻，妾最终不能获得妻的地位。”（注：见前引Lewis 文，第360-361页。）
香港法庭何以如此言行不一呢？依笔者拙见，主要是因为外来法官对中国的文化背景缺乏真正的了解，运用西方人的思维模式考虑中国问题，因而就望文生义地把妾的地位想象得过低。“妾”一词在英语中被译成concubine，该词有女仆、情人、次妻等多意。1960 年的调查报告认为（注：见White Paper,p.15。），在香港被称作concubines的人，如果不是大多数，至少也有很多是属于mistress意义上的，这些人并非合法的配偶或家庭成员。诚如Evans 教授所分析的那样：依照英国方式训练出来的法官，带着英国法观念的框架。一旦某一问题落入这个框架，法官们自然会凭借英国法的推理模式和英国文化的价值观念来解释中国法律和习惯（注：Common Law in Chinese Setting,p.24.）。
Evans教授的这个观点极具影响力（注：此观点被频频引用， 如张善喻："The Paradox of Hong Kong Colonialism: Inclusion as Exclusion",11 Law and Society, 1996,p.74。），我也十分赞同，但他所举的事例却适得其反，恰恰暴露了他对中国传统婚姻制度中“妾”的概念的模糊认识。譬如他在评论Li Tang-Shi v. LiWai-kwang一案时说：“但是这样作（指授权某一遗孀，实际上是个妾来管理无遗嘱继承财产），最高法院完全变更了根据习惯法所应确立的利益平衡，更惊人的是，将一个寡妇——妾，放到了根据习惯法所完全不可能取得的地位。”（注：Common Law in Chinese Setting,p. 24.）甚至本港的一些华人学者也接受了Evans的观点，例如Ann S.Y.Cheung 说：“根据中国习惯法，妇女是不会享有任何继承权的”（注：“The Paradox of Hong Kong Colonialism:Inclusion as Exclusion",p.74。）。这就不仅把妾的地位想象得过低，连中国传统妇女的地位也想象得过低了。
陈鹏先生指出：依中国传统婚姻而成立之家庭，“妻之能力，实与夫相表里，……故妻得宗揽家政，主持一切，自唐以后，已成惯例”。又“儿媳受姑命，主家政，夫虽在，仍不敢夺其权，母权之重，观此可知。而妻主家政之能力，亦可想见。妻既统理家政，固有独立处理家产之权”。乃至“妻既主持家政，司一切家产之权，遂往往控制其夫。此种现象，在士大夫家，尤多见之”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，第458-459页。 陈氏又引朱彝尊《曝书亭集》卷七九《孙人恭墓志铭》：“今世禄之家，夫不以智率，妻不以义从，往往为之妇者，辄制其夫，夫亦甘受其制，而不知耻。即为善之念油然根于心，而管钥之权恒司于内，虽铢两之需，不谋诸妇人不可得， 由是失其初心者不少也。 ”第558-560页。）。至于妾，其身分地位固远逊于妻， “但从另一方面观之，妾仍有一定之权利能力。如唐行均田制，寡妻妾同受田三十亩。又给公粮者，丁男日给二斤，盐二勺五撮，妻、妾、老男、小则减之。然则，在行政法上，妻与妾待遇均等，初无贵贱之别。至家庭之内，贵妾仍可摄妻，或独立处分家财”（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，第458-459页。陈氏又引朱彝尊《曝书亭集》卷七九《孙人恭墓志铭》：“今世禄之家，夫不以智率，妻不以义从，往往为之妇者，辄制其夫，夫亦甘受其制，而不知耻。即为善之念油然根于心，而管钥之权恒司于内，虽铢两之需，不谋诸妇人不可得，由是失其初心者不少也。”第723 页。）。
Carl Smith曾经研究1850-1890年间香港华人的遗嘱， 其中亦有反映妾在家庭中实际地位的材料。如1873年的一道遗嘱写道：“兹指定妾Keung氏及长子为家产管理人。 其余（四个）妾并家人仆妇每月均受第四妾Keung氏约束。Keung氏得掌统摄余人之权。”又1871年的一道遗嘱：“诸子尚在幼年。妻、妾、各子每人每月一元以为服饰礼仪之需。家宅、店铺开销当适时支付。各妇人按月轮值料理家务。”此外1880年的一道遗嘱，记述了某人安排于其身后为其妾另购居所且许以赡养金5000元之事（注：Cral T.Smith,A Sense of History, Studies in thesocial and Urbon History of Hong Kong, Hong Kong,Hong Kong Educational Publishing Co,1995,pp.12-14.）。
关于清代妇女在家庭中的实际地位此处不可能详说。蔡志祥先生研究许舒博士所藏潮汕地区土地契约文书时发现，清末民初潮汕地区妇女参与土地交易的情形非常普遍（注：见《许舒博士所藏商业及土地契约文书·乾泰隆文书（一）·潮汕地区土地契约文书》，东京大学文化研究所1995年版，第250-252页。 该书中附有蔡志祥《从土地关系看乡村社会关系》一文，其第三节为“契约中所见的潮州妇女”。），可资参看。尽管潮汕地区属于侨乡，有一定的特殊性，但决不意味着清代其它地方没有类似的情形。客观地说，传统家庭婚姻制度下妇女的实际处境要比理论上或想象中的高。下面举两个清代的案例：
［案例5］“尤薛氏乃七子之母。薛氏殁，其膳田应分七股。 乃长子尤杲公然鸠占，遽尔鲸吞。始则抵押，继且盗卖，黄金浪掷。半托花费之名，白手独擎，不作瓜分之想。其意以为，二、三房仅余寡妇，四、五等房均属稚弟，可以任我欲为，无人见问也。乃尤张氏竟以欺凌之状为赴ｙì＠②之词。本县追明原价，断以公分。既于一分之中，析之为七，而不使强者独据之，所谓惟礼定分，使人不争也，又于六分之中并之而为二，而必择其苦者先畀之，所谓哿矣富人，哀此茕独也。至于尤朱氏虽未与尤张氏并控，而且分以予之，所谓推己及人，知其同此无告也。尤权等虽应与尤张氏公分，而独劝其让之，所谓发政施仁，必先此无告也。阿兄不道，难应将伯之呼，群季皆贤，尚有援嫂之意。本县用是嘉尚，而于尤权等有厚望矣。”（注：蒯德模：《吴中判牍》，载《蒯子范带耕堂遗著》，南京，1929年版。）
［案例6］中州知县赵鼎五死后，“遗一妻、一妾、一子， 子为妾出。在汴时即以争财构衅，经同乡官秉公分析，妻、妾与子各六千金，葬费一千，嫡庶各存五百。其弟坤五以历年随任，分二千金作修脯，又分给长门侄、三门弟各一千五百金。所谓三门弟即坤五也。当由坤五搬灵回籍。其妻宋氏久住母家，妾陈氏携子归蒲（即其夫原籍——笔者），悬柩未葬。宋氏金赀耗尽，乃与母家多人还蒲，假营葬之名，觊分其妾与子已分之产。陈妾、坤五闭门不纳，以致涉讼。前任彭令断令嫡庶同居，商同营葬。陈氏不甘，上控未蒙准提，遂复携子往汴。悬案三年不结，屡经宋氏呈催，该县关提，延避不到。据祥符县移称，陈氏具诉，前已将葬费五百金持出，被坤五私吞等语。该令以陈氏不到，案终不结，具禀请示（陕西省臬司——笔者）前来。平心而论，此三造中最可怜者，妾与其子也；可怜不足惜者，其嫡宋氏也；最可恶者，赵坤五也”。臬司在判词中指出：“凡断此等案件，最患泥一定之名分而不谅人情，作官样之文章而不顾后患。……此案即由本司批结，仰该县即将宋氏、坤五提案，勒令将葬费一千持出，克期下定，丧祭称家之有无，若宋氏业已耗尽，即专用坤五吞没之五百余金，量为营办。至关中俗例，有孤子顶盆破土之说，今鼎五之子在岳读书，而且回籍必更受巨累，九原有知，必不忍其子以＠③土之故又耗其千金之产也。从权酌断，坤五除交出干没五百金外，如有不足，仍于前受束修二千金内取偿，以赎唆讼吞财欺兄蔑侄之罪。宋氏代尧官（其子之名——笔者）送葬，以赎其忘夫荡产之罪。至宋氏之六千金未必全行花费，倘住夫家，即责令坤五照管；倘归母家，即责令其兄宋西宾养赡，永远不准侵削尧官母子之遗资。俟十余年后，尧官学业有成，功名有望，或岁给养赡，或迎嫡同居，理所宜然，道贵各尽。将来迎养出于其子，愈可联慈孝之情。此时分财，断之自官，必更启欺讹之衅。本司既无桃叶，复鲜杨枝，判断此案，惟取持平，毫无偏倚。问叔嫂之本罪，使彼无词，留孤寡之余资，延渠一线。彭令颟顸延讼，应详记大过一次，以为专打官话不体人情者戒。除详请抚宪转咨河南抚宪转饬祥符县钞录，案判付陈氏母子收执，永为铁据外，仰该县遵批即提宋氏及西宾、坤五到案，将本司批评各事理当堂吩喻明白。勒令具限营葬，具结完案。如敢不遵，即将宋氏、西宾、坤五押解本司衙门，听候亲讯惩断。此缴。”（注：樊增祥：《樊山政书》卷五，宣统二年金陵排印版。）
我举这两个案例想要说明两点：
其一，中国传统婚姻家庭中，妻妾的差别主要在名分而非财产，这正是西方人所难于理解的。所谓名分，在妻妾差别上就体现在等级上，但这个等级又不一定与财产有直接的关联，这是西方人难以理解的。
其二，从以上二案中可见，维系中国传统婚姻家庭的重要支柱是儒家伦理和浓郁的人情关系。当然，清代习惯法上的家庭主要财产由男性成员继承；女子除取得嫁妆及适当赡养外，通常不享有对不动产的明确的继承权。但是，在传统中国社会，家庭成员之间，特别是男子对女性，譬如兄弟之与姊妹、嫂／弟媳负有不可推卸的扶助、赡养的道德义务。尽管这种义务在大清律中没有明文规定，但是法官却可以根据相关的儒家学说及在此学说长期熏染下形成的民间习惯做出相对公平的判决，上述两案就是极好的例证。在缺乏这种文化氛围支撑的当代香港社会，刘法官根据大清律的条文对本案所作的判决，无疑将使第一被告处于孤立无援的境地，这是显失公平的。
最后需要指出的是，清代社会，虽然理论上只承认一个正妻，其余配偶均称为妾，但妾与妾之间的身分地位也不尽相同，这是经过长期历史演变的结果。一些西方人注意到，在旧中国，绝大多数平民家庭都是一夫一妻制，只有官僚富豪才养妾。这其实是清代及民国时的情形。在历史上，许多朝代的法律对何种身分的人可以养妾以及可以养多少妾，甚至妾之内部等级差别都是有规定的。儒家经典《礼记·曲礼》所谓“大夫一妻二妾，士一妻一妾”。曹魏以后，中国法律进一步儒家化，这类规定也开始进入法律。唐宋法律规定：“依令，五品以上有媵，庶人以上有妾。”（注：《宋刑统》，中华书局1984年版，第346页。 ）媵的地位介乎妻妾之间，只有王侯官人才能娶。《元典章》中有“次妻”，一般认为她的地位比正妻低但不同于妾。“次妻非由买卖而成立，大率亦须经过与妻相同之程序。”《明律》禁止庶民娶媵妾，但四十以上无子者许纳妾。清代惟皇帝的“配偶”有后、贵妃、妃、嫔、贵人、常在、答应等名目。法律对纳妾数额已不再限制（注：沈家本《律例杂说》于“妻妾失序”条下云：“原律有‘民年四十以上听娶妾，违者笞四十’，今删去。则年轻有子娶妾非所禁矣。”见《沈家本未刻书集纂》，中国社会科学出版社1996年版，第348页。）， 也取消了媵妾的分别， 统称妾（注：参见戴炎辉《中国身份法史》， 台湾“司法行政部”1959年印，第72-77页。）。不过，妾的名称虽已无区别， 但实际上的地位和待遇仍有分别。有的妾，身分地位很高，与正妻相差无几；而有的妾则地位极低，类同婢女。如何区分这些妾的实际地位，不能单从称呼上看，最主要的是婚前的地位（如家庭、出身等），其次才是聘娶的方式。当然过门后的待遇也是很重要的判断依据。清代小说《红楼梦》中贾琏偷娶尤二姐一段故事中，尤二姐见到王熙凤主动下拜，王熙凤也“忙下座还礼”。因为尤二姐是尤氏（贾珍正妻）之妹，名分上也算不低。因而书中称尤二姐为“二房”，称秋桐则明言“妾”。当平儿来向尤二姐行礼时，二姐连忙搀住，只叫“妹子快别这么着，你我是一样的人！”凤姐说折死了他，你只管受礼，“他原是咱们的丫头”。本案的第一被告，其地位可能类似尤二姐，非平儿、秋桐之辈可比。
本案法官Benjamin刘，本是华人，看来他毕竟较洋法官略知此中曲折。遗憾的是他最终未敢冲破洋人设下的藩篱。空让第一被告证明了“平妻”习惯的成立，最后却以清代法律为否定习惯的借口，其结果反像在玩弄第一被告。
与香港的做法相比，新加坡法庭并未信誓旦旦地宣称要保留中国法。在1867年的In the Goods of Lao Leong An案中，法官声称：“死者的妻子的权利必须根据我们的法律而非中国的法律来确定。根据我们的法律，多妻制不仅是外来的，而且是可憎的。我们完全没有形成任何制度以确定地位高的和地位低的妻子的遗传分配比例。除了按照人头均分外，我不知道有什么更精确的办法”。在1908年的六寡妇案中，法庭公开承认中国婚姻是一夫多妻制，并相应确立了众遗孀间的财产均分制（注：此二案均见Harding ed.,Common Law in Singapore and Malaysia,Singapore, Butterworths, 1985,pp. 180-181。）。比较前引清代赵氏遗产案，其非不谋而合乎？此真所谓“礼失求诸野”（注：《汉书·艺文志》：“仲尼有言，‘礼失而求诸野’，谓都邑失礼则于外野求之。”）。
香港法庭在此案中适用中国法的失败在于，只知道中国传统法律的外壳和形式而完全不了解，甚或是不愿了解中国传统法律的精神。正如张善喻所说：“严格地保留（中国法——笔者）恰恰是‘扼杀’了中国习惯法。”（注：Common Law in Chinese Setting,p. 80.）因为西方人大多数不相信中国传统法律中也有与西方法律相似的正义、公平精神（注：关于中国传统刑法中的公平精神， 可参见Randle Edwards:"Taking Ch'ing Laws and Cases Seriously "， 载台湾中国法制史学会编《中国法制现代化之回顾与前瞻——纪念沈家本诞辰一百五十二周年》，台湾大学法学院1993年版，第211-297页； 关于中国传统民法中的公平精神，可参见Kathryn Bernhardt & PhilipHuang ed. , CivilLaw in Ch'ing and Republican China Stanford Univ. Press,Stanford,1994。）。
关键词：|无|
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