中国民间组织的合法性

2005-10-28 22:43:00 作者：王林敏 来源：david7009.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、前提性阐释：真问题还是假问题？

“合法性”这个概念作为一个强有力的分析工具，拷问着现实中的许多秩序。“民间组织的合法性”这个严肃的话题已经不是个陌生的词语组合，近年来学术界有相当多的讨论涉及这个问题[1]。但是，有学者认为“合法性是一个只能运用于政治领域的概念，也就是说，只有政治秩序才有拥有或丧失合法性的问题，跨国公司或世界市场决不会有合法性问题，因此，也只有政治领域才要求合法性证明，即存在合法化问题。” [2]也有学者指出“它（合法性）会不会是一个‘假问题’？尤其面对着学术研究本土化的趋势，像合法性这样一个似乎是‘西方话语’中的问题，在中国学术的语境中有无研究必要和可能?”[3]严存生先生在讨论法的“合法性”问题，也发出疑问，这个问题能不能成立，或者说它是个真问题还是假问题？[4]

上述疑问提醒我们注意：“民间组织的合法性”这个提法能否成立，即这是个真问题还是假问题？这是个很严肃也很严重的问题。或许这只是庸人自扰，但是在当前学术交流频繁、信息传播渠道发达的情境下，闭门造车已经不可能，况且，“合法性”这个概念本来就借自别的学科领域。在民间组织的研究中，运用合法性所进行的分析研究成果，若得不到别的学科的承认，就会发生交流上的困难。例如上引傅永军先生的观点，若合法性的讨论只适用于政治领域，当我们在津津有味的讨论着民间组织的合法性问题时，别的学科的学者则认为我们只不过是在捡别人嚼过的甘蔗渣，那么我们的讨论岂不是在浪费时间？或者我们首先得证明，民间组织的问题属于政治领域。“合法性”一词源于西方语境，而在中文语境里面又有多种用法，若上述问题成立的话，问题中所谓的合法性是哪种含义？例如，《中国民间组织的合法性困境》一文中所用的“合法性”主要是指“合法律性”，而较少讨论民间组织的“正当性”，而《社会团体的合法性问题》一文中所使用的“合法性” ，范围显然要大得多，涉及正当性和合法律性。这也是需要解决的一个前提性问题。

概括地说，合法性“表明某一事物具有被承认、被认可、被接受的基础，至于具体的基础是什么（如某种习惯、某条法律、某种主张、某一权威），则要看实际情境而定”。[5] 实际上此处所谓的“基础”即人们对“法” 这个概念的不同的理解。“法”有广义、狭义之分，相对应的中文“合法性”一词也“有多种用法，针对不同的对象有不同的含义，就对象而言归纳起来有两种：其一是针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性；其二是针对个体的行为而言，指的是它合乎法律的规定。”[6]前者的合法性之“法”对应广义概念的法，即除制定法外，还包括法的原理、法的观念、社会传统、伦理道德等，而这种“法”观念是历史的和具体的，不同国家、不同时代可能会有不同的含义；后者的“法”对应狭义概念的法，即国家制定法。合法性概念的要旨为：“由于被判断或被相信符合某种规则而被承认或被接受，合法的统治体现的是公民对政府或群众对政党的承认，是一种‘下’对‘上’的承认。合法性概念在一定条件下也适用于平行的承认和‘上’对‘下’的承认。”[7]

从“合法性”概念最初的运用来看，它主要用于分析国家权力的正当性，韦伯和哈贝马斯都只是在这个意义上来使用此概念。针对公共权力的“合法性”的含义主要是其“正当性”，包括三个方面的具体含义：第一、这种权力存在的必然性和必要性，即人们认识到要正常生活必须建立一种公共的秩序，而且这种公共秩序的建立和维持不仅仅依靠强力、武力即强制的办法实现，而是依赖于广大社会成员对它的认同和支持；第二、这种权力的取得的途径和使用的范围必须是：“正当的”，至于“正当的”的含义则是历史的和具体的，它或者基于传统，或者基于法律制度的明确规定，或者是基于内心的信念，如人民主权观念；或者是三者兼有；第三、这一公共权力必须服务于公共利益的目的。[8]合法性是指一种政治统治或政治权力能够让被统治者认为是正当的、合乎道义的,从而自愿服从或认可的能力与属性。合法性概念最核心的含义是指人们内心所认为的“合道义性”“正当性”“适当性”,从而所谓“合法的统治”、“合法的权力”也是指人们内心“认可”的统治与权力,因而它和人们通常理解的法律意义上的“合法”是不同的"[9]。这种意义上的合法性更多的是一种“下对上”的承认、认可以及由此产生的自愿服从。

    “合法律性”意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定，衡量一个行为或事物是否具有“合法律性”的标准，是制定法为该类行为或事物设定的规则，因此，只要能够明确制定法规则的具体内容，作出是否具有“合法律性”的判断就相当容易。[10]就狭义的制定法作为对个体行为的判断标准而言，国家对个体行为的合法性判断和承认自古有之，个体行为符合制定法的规定即为“合法”，否则便是“非法”。这种概念存在于古代的臣民和现代的公民观念之中，是理所当然的，国家用不着费心去宣传或者教化，只要法律规定的具体明确，它就是个体的行为标准，这本身就是统治的表现形式之一。这个问题也就是研究法律所关注的主要问题。这种合法性显然不同于政治学上的、正当性意义上的“合法性”。公民对国家的合法性的承认含义之一就是对国家的这种判断权力的承认、认可和自愿服从。

综上所述，下对上的合法性承认是一种内心的观念,是一种群众性的共识,一种规范(norm)，可以称之为“实质合法性”标准，实质合法性即合正当性、合目的性；上对下的承认和认可往往表现为明确的法律规定,是一种规则(ruler)，具有严格的表现形式，可以称之为“形式合法性”标准[11]，形式合法性即合法律性、合规则性。现在的问题是，从政治学意义上的“下对上”的承认，过渡到法律意义上的“上对下”的承认，两者结合运用到对民间组织的合法性判断上是否适当。很显然，社会成员对国家统治的合正当性判断、国家对社会成员个体行为的合法律性判断都是单向的，两者含义截然不同。国家对公民进行正当性判断没有法律依据，这样的判断很危险，可能导致公民随时笼罩在恐怖之中；而社会成员无权对国家进行合法律性判断，这种权力乃是国家权力，公民最多将其作为对国家正当性判断的一个标准。

中国民间组织作为一种社会存在，是个人之上政府之下的一种社会秩序。虽然中国民间组织的规模不如欧美国家民间组织发达，功能上没有像欧美国家那样形成一个独立的市民社会或者第三部门，没有成为一个制约政府行为的独立政治力量，但是，从发展的趋势来看，存在着上述可能。中国的民间组织明显的独立于政府和个人之外，其本身对于参与者而言存在着某种权利的让渡，从而形成一定范围内的公共权力，这一点比较类似于民主国家的机制。民间组织对国家而言，国家对其控制是对公民统治权力的延伸，国家必然要对其进行合法律性评价。所以，中国民间组织直接面临着两方面的承认的问题：来自国家的合法律性评价、来自成员的合正当性评价。[12]这两种评价在民间组织身上综合、统一起来，相互为用，民间组织缺少任何一种合法性都会面临着生存方面的困难境地。从正当性来讲，任何民间组织的存在，都必须有一定数量成员的自愿加入并受其规则的约束，并且认为这种约束是正当的因而是值得服从的，这样民间组织的存在才具有坚实的民意基础。若民间组织的存在不能内化为成员的信念，民间组织便是无源之水、无本之木。同对国家的合正当性评价相比，对民间组织的这种评价没有强制力量作为后盾，没有意识形态的思想控制的支持，因而这种评价是真正的承认、真正的服从。从合法律性上来讲，民间组织必须得到国家的承认，这种承认是国家法律的认可，表现为规则的认可，若得不到国家法律的认可，民间组织就得不到充分的生存空间。

所以，对民间组织进行合法性评价是可能的、可行的，这种合法性评价源于并超越了政治学意义上的合法性概念，结合了法律意义上的合法性评价。来自成员的下对上的合正当性评价可以称之为实质合法性，来自国家的上对下的合法律性评价可以称为形式合法性，这两种评价均指向民间组织，但前者的评价主体是成员，后者的评价主体是国家。目前中国民间组织的发展面临着这两方面的合法化问题。就目前对于民间组织合法性的研究而言，一个紧迫的任务是建立民间组织合法性评价的规范体系。这是很多学者们的努力方向，尽管这种努力同民间组织本身一样正处于发展之中，但是这种努力能够为民间的发展在理论上开辟道路。

从方法上讲，目前对民间组织合法性研究路径有两种：经验性的和规范性的，我们应当细致的区分这两种方法并用其指引我们的理论研究。经验性的评价体系注重于对现实的考察和总结，关心“实际是什么”的事实问题，从现实出发得出一系列的评价指标，例如高丙中先生所做的研究，其所谓的政治合法性、行政合法性是典型的“中国特色”，是对中国现实的总结，但是用这些指标来考察和评价民间组织是否恰当却没有深入的讨论。规范性的讨论偏重于抽象的价值判断和逻辑推理，关心“应当是什么？”的价值问题。对于考察民间组织合法性的指标，不仅要知道有那些具体的标准，更要知道这些标准从何而来，其本身是否恰当、是否能够作为评价的标准。这是本文所要采取的方法。

对合法性这个词加上不同修饰语从而构建评价指标体系是很多学者的做法，这种做法可以构建出具体而详细的标准体系，但是这种思路开放性不够，虽然具体但不一定完善。例如，高丙中先生采用四分法：社会合法性、政治合法性、行政合法性、法律合法性，这四个标准是否严密、是否还有其他的标准？例如有的学者提出文化合法性、传统合法性，若上述两种合法性可以包含在社会合法性里面，为何要将政治合法性和行政合法性单列或者说这两种合法性能不能包括在社会合法性或者是法律合法性里面？也有人采取三分法：政策合法性、社会合法性、市场合法性。[13]自然界中三角形是最稳固的，但是由这三种合法性所构成的三角形是否稳固却值得推敲：市场合法性有必要单列么？政策合法性能够作为法律合法性的上位概么？

再一种思路是根据对“法”的不同理解，将合法性分为形式合法性和实质合法性，这也是本文的思路，形式合法性和实质合法性可以作为通过对合法性加上不同修饰语而构建的评价指标的共同上位概念。这种分类方式具有更好的开放性，因为无论那种评价标准均可归入到这两类合法性里面，下文将展开分析。

二、中国民间组织的实质合法性

       民间组织的实质合法性是指成员个体和社会对民间组织的承认。

参与者个体对民间组织的认同与服从构成民间组织的实质合法性基础。每一个民间组织都有一定数量的参与者，这些参与者或者作为发起者在民间组织的成立过程中发挥了重要作用，或者作为后来的参加者加入到某个民间组织，他们在民间组织中所起的作用可能有所不同，但是他们对自己所在的民间组织的认可与支持却是共同的。民间组织是公民行使结社权的结果，结社是一种自由，所以结社必定是自愿的，因此参与者对民间组织的认可必定是自愿的，如果某些参与者不认可，根据结社自由，他们可以退出，也可以根据民主的原则协商解决。从结社自由的角度来看，每一个民间组织都可以从结社自由中寻找到正当性依据。民间组织成员对所在组织的认可虽然不是出于强制，不以强制为保障，但是这种承认却构成了民间组织存在的前提和基础，如果一个民间组织失去了成员的认可，那么这个民间组织基本上就会寿终正寝。从社会契约的角度也可以认识这个问题，民间组织的章程本身就是一种契约，由初始参加者之间缔结、后来的加入者认可。对于某个具体的民间组织而言，参与者认可章程同意受章程的制约，就是其实质合法性基础。

       参与者对民间组织的认可与服从表示其对民间组织合法性的承认。那么，参与者为何要认可与服从其所在的民间组织呢？也就是说，一个民间组织具备什么条件才能获得合法性承认？或者说，民间组织合法性由那些要素构成，如何内化为成员内心的认同呢？

韦伯曾经把社会秩序的合法性基础划分为（1）传统，（2）感情的忠诚，（3）对绝对价值的信念(对价值理性的信仰)，或者（4）对秩序符合法律的性质的承认。[14]高丙中认为，“社团的社会合法性主要有三种基础，一是地方传统，二是当地的共同利益，三是有共识的规则或道理。一个社团要在一个地方立得住，至少应该具有其中的一个根基，对于民间会社来说，传统具有无可质疑、不容否认的正当性。”[15]这些论述对于我们认识民间组织实质合法性的构成要素有重要的指导意义。

       符合文化传统是民间组织实质合法性的基本构成要素之一。中国的传统文化中存在着不利于民间组织发展的因素。中国的民间组织在传统上比较有特点，在很多人心目中，容易把它们同秘密结社、门道帮会联系在一起。就某些种类的民间组织而言，例如老乡会，有着悠久的历史，世界各地的华人都认同这种组织。中国人在传统上就有组织和参加同乡会馆以求互助的习惯，这种习惯延续到后人身上，就成为一种比较自觉的行为，人们认可老乡会就是因为它们的存在已经成为惯例，不需要问为什么。这种传统内化为参与者内心的认同，就构成了老乡会等民间组织的实质合法性的构成要素之一。一般而言，符合传统的事物，要想得到人们的认可比较容易，不符合传统的东西，要想得到人们的认可也并非不可能，但比较困难，需要较长的周期。并不是说一个民间组织符合传统要求就能够获得人们的认可和较好的发展空间，这种传统因素还得符合中国发展的现实要求，符合一般人的价值判断。

俗语说，道不同不相与谋。几乎所有的民间组织都是由具有共同利益或者共同爱好、有共同价值取向的人们组成，没有共同利益或者共同爱好的人们很难相处，也不太可能参加同一民间组织。反过来讲，特定的民间组织都代表特定群体的利益。结社的目的行为就是为了这些共同的利益或爱好，由民间组织代表成员采取的共同行动。民间组织必须在特定目的的指引下开展活动才能赢得特定群体的认可乃至参与。反之，若民间组织背离了其目的，从事违反成员利益的活动，就会得到成员的否定性评价。因此，特定的利益构成了民间组织实质合法性评价的因素。对于中国的民间组织而言，这一点尤其重要，因为公民特别是处于弱势地位的公民的权益保护问题应当由有关民间组织担当，如果有关民间组织不能有效地保护其成员的正当利益，就会失去成员的信任，失去合法性基础。

       参与者对其所参加的民间组织有一种归属感，造成一种感情上的依赖，感情的忠诚是参与者对民间组织合法性承认的原因之一。这种内心情感的外在表现就是对组织的服从和支持。当然，这种感情的忠诚并非绝对的而是相对的、有条件的。这种感情的忠诚之所以产生，取决于很多因素，诸如领导人的个人因素、利益诉求的满足等。现代中国人缺乏自治意识，特别是在政治经济领域，多数处于无组织状态，因此可能缺乏对有关民间组织的忠诚度。但是，对于传统的民间组织，参与者对所参加的民间组织有一定的忠诚度，这种忠诚与传统的影响不无关系。

共识的规则或道理是人们达成一致意见、走到一起的前提条件，是即民间组织能够成立并得以延续的先决性条件。这种共识的规则在章程中会有所体现。民间组织的存在应当符合某些一般的价值，如保障自由、伸张正义、促进中国法治的发展进程。这些价值在民间组织身上体现的越多，参与者对民间组织的认可就会相应增长。

人们对民间组织的认识不是通过它的章程或者它的对外宣传和口号，而是通过其实际行动来判断。因此，人们应当关注民间组织的目的行为。前述之符合文化传统、保障成员利益、规则价值共识最终都要归结到民间组织的实际行为上来。民间组织的目的行为符合社会正义的要求、能够促进社会正义事业、能够促进法治建设的进程，是民间组织获得实质合法性的源泉。否则，仅仅为谋一己之私利，即使民间组织的活动能够符合传统要求、能够维护成员利益、取得成员认同，但不符合社会正义的一般要求，也不能取得充分的实质合法性。

社会的承认是指来自成员之外的其他社会成员或者其他组织的评价和承认。社会的承认不同于成员个人的承认，个人的承认是下对上的承认，而社会的承认是一种平行的、间接的承认。社会的承认意味着一种潜在的影响力，它不会直接导致民间组织的成立或者解散，但是会影响到潜在的支持者和参与者对民间组织的评价，社会的承认可能转化为成员的承认。潜在的参与者的承认影响到民间组织的发展壮大，民间组织必须增强自己的公信力，才能获得社会的承认，获得更多的支持者和参与者。传统、利益与共识是影响社会承认的重要因素。

       有的学者提到的所谓“市场合法性”[16]其实是一种个体承认和社会承认的综合。市场合法性评价的主体，也就是作为市场主体的企业，与民间组织的关系可以概括为：参与、支持、合作。参与即加入到某个具体的民间组织，作为参与者，企业对其参与的民间组织的承认就是一种成员个体的承认。作为支持者，即对民间组织提供舆论上支持和物质资金方面的捐赠，作为合作者，即企业与有关民间组织保持业务上的往来合作关系。作为支持者和合作者，企业对特定民间组织的承认是一种社会承认，这种承认与公民的承认没有本质上的区别。就某一具体的民间组织而言，特定的企业不可能对其既做成员评价又做社会评价，也就是说，不存在具体的市场合法性评价。

       中国的“草根”民间组织基本上不存在实质合法性评价的困境。很多“草根”民间组织之所以能够在现行结社法律秩序之外生存，就是因为获得了充分的实质合法性，得到了成员的承认和积极参与，得到了社会的承认并拥有广泛的潜在参与者，这样的民间组织才具有生命力。对它们而言，主要的问题在于如何扩大自己的生存空间，如何得到国家的承认。

尽管本文认为“官办民间组织”和“半官半民民间组织”并非真正的民间组织，但是它们存在着向民间组织转化的可能。从法律性质上讲，它们是社团组织，它们当中的一部分存在着实质合法性困境。政府可以采取强制措施使其获得一部分成员的加入，但是这种加入并不能使其成员产生内心的承认，并不能使其获得正当性。人们对“官办民间组织”缺乏合法性认同，把它们作为“第二政府”而不是自己的自治组织。原因在于，这些“官办民间组织”并不真正代表参与者的利益，而只是听命于有关政府部门的旨意。“官办民间组织”长期以来在双重管理体制影响下，其主要的物质资源来自于政府机关，其思维方式、职能作用和管理体制等诸方面对政府有较强的依赖性，甚至依然作为政府的附属机构发挥作用。“半官半民的民间组织”的业务活动也或多或少地受到挂靠的业务主管单位的限制和干涉，它们缺少内在的激励，许多“半官半民的民间组织”也是在变相地行使政府的职能，这导致它们更多地迎合政府的需求，注重政府的评价，而较少地面向社会寻求社会及其成员的合法性评价。

三、中国民间组织的形式合法性

如果实质合法性是微观层面上的参与者个体对民间组织的承认的话，那么，形式合法性就是国家在宏观层面上对民间组织的承认。

民间组织的形式合法性即合法律性，即国家法律对民间组织的承认，是一种上对下的承认，具体表现为规则的认可。国家对于在其领域内的一切事务均具有管辖权，对民间组织也不例外，国家行使管辖权的方式是通过法律的调控，政府具体执行立法机关制定的法律，政府必须严格遵守和执行法律的规定。民间组织要想得到充分的合法性，获得足够的发展空间，必须得到国家的承认，必须满足法律规则的要求，通过国家法律的合法性评价，从而得到合法的身份、合法的从事活动。从而，法律的评价表现为规则的、形式的评价。在中国，民间组织的合法律性表现为要符合中国现行的结社法律体系的规定。根据结社法律的层次，民间组织的合法性要分别符合宪法、法律、行政法规的规定。目前中国结社立法中法律层面的规则尚付阙如，因此，中国民间组织的合法律性主要是指符合宪法和行政法规的规定。高丙中先生在《社会团体的合法性问题》一文中，所表述的合法律性主要指符合行政法规的规定[17]，这种观点值得商榷：脱离整个法律框架只在一个环节上孤立的讨论合法律性是否恰当？

国家的宪法主要从宏观上确定公民的结社自由，而行政法规则在操作层面从细节上具体规定公民如何行使结社权，也即规定民间组织的成立及其业务活动的细节。民间组织的形式合法性具体就是指，民间组织的筹备、成立和解散要符合国家有关结社法律法规所规定的形式要件，民间组织的活动要符合国家法律的有关规定。民间组织符合宪法的规定，主要是指不能反对国家、反对社会，否则就会得到国家的否定性评价，得不到合法性认可。

高丙中先生提出的“政治合法性”和“行政合法性”[18]这两个概念被学界广泛引用。应当说这两个概念解释了中国的现实状况，即执政党和政府及其官员在法律秩序中的核心地位，这一点包括本文作者在内谁也没有怀疑过。但是，问题在于，执政党和政府对民间组织合法性评价应当通过什么途径恰当的进行。中国正式提出建设法治国家已经数年，法治的要求应当如何体现？从经验的角度来看，对“政治合法性”和“行政合法性”的归纳和提炼确实有着合理的一面，但是从价值规范评价的角度来讲，它不能作为一种理论来指导实践，因为其本身存在不尽合理之处。执政党和政府的评价应当通过宪法和法律在法律的框架内进行和落实，“政治合法性”和“行政合法性”应当归入合法律性的范畴，国家只能对民间组织进行合法律性评价。

       “政治合法性是一种实质合法性，它涉及的是社团内在的方面，如社团的宗旨、社团活动的意图和意义；它表明某一社团或社团活动符合某种政治规范，即政治上正确，因而被判定是可以接受的。社团可能订立自己的宗旨，并在开展活动的过程中阐发活动的意义，这些表达如果被接受，尤其是被党委系统接受，社团就由此获得了某种合法性。”[19]从这个描述我们可以看出，政治合法性的实质是指民间组织的宗旨要符合执政党的意志和要求，政治合法性评价的主体主要是执政党。执政党的意志首先要上升为宪法，然后再通过下位法律来加以落实。“在中国的公共空间的任何事物都要首先解决政治合法性问题。中国的社团管理偏重于采用行政模式，一个社团要找到挂靠单位，必须满足政治规范的检验。只有这样，社团才有可能申请成为法人。即使一个社团已经是法人，各个单位掌握资源的领导在与它打交道时，也会不断地评判其活动的政治合法性，并做出适当的反应。”[20]中国对民间组织实行双重管理，只有通过这种方式，才能将政治判断和评价落实，但是这种制度本身是否合理却又成为新的问题。因为这种制度在实践中不利于民间组织的发展，妨碍了公民结社权的行使。对民间组织的政治要求符合宪法的方式进行，而不能违背宪法的精神和要求。“政治合法性并无固有的尺度，因此，关键不是做什么，而是说什么。政治合法性是刚性要求，但运用哪一条政治规范以及判断与规范符合的程度如何,却是弹性的。” [21]这说明，政治合法性的操作性差，随意性强，这不符合法治的要求。法治建设要求限制掌握公权力者的自由裁量权，减少其随意性。对民间组织的政治合法性评价如果不通过法律框架内进行明确界定的话，就会导致很多民间组织得不到合法性评价，也就得不到合法身份。政治合法性评价的存在，本身是制度设计的结果。执政党对民间组织的合法性评价应当通过法律的途径进行，其评价的对象不应当是民间组织的口号的内容而应当是其行为的内容，其评价的标准应当通过法律明确规定，而不应当是模糊的极富弹性的政治规范。由此，执政党对民间组织的合法性评价应当是一种形式合法性评价而不是实质合法性。

       行政合法性是一种形式合法性，其基础是官僚体制的程序和惯例，其获得形式是多种多样的，大致有机构文书、领导人的同意等。社团的行政合法性在于某一级单位领导以某种方式把自己的行政合法性让渡或传递过来。他们的承认往往自然延伸为参与，如果社团组织者本身就是相当级别的行政领导，那么这种社团就具有天然的行政合法性。行政合法性对于中国的社团及其活动具有非常特殊的意义。在某种意义上，中国的社团管理是以单位为基础的行政体系的延长。 [22]这种行政合法性的评价实际上使得很多社团变成了“准官方组织”而不是民间组织。如果对这种合法性评价进行细致分析我们可以问：这种合法性评价的主体是谁？其依据的标准是什么？答案很明显：评价的主体是相关的政府业务主管部门，评价的标准国家法律的有关规定。通过对两个问题的回答可以看出，行政合法性是合法律性的一个变种，即合行政法规。当然人们也可以说，政府官员在行政合法性的评价中，其个人的好恶、个人的标准也会发挥重要的作用。这也许是一个事实，但这正是我们所要反对的。政府官员是政府的代理人，国家法律的执行者，他们应当忠实的执行法律而不应当掺杂个人的意志。现代法治社会的政府是有限政府，法治的基本含义之一就是控权，通过细致的制度设计控制国家权力滥用，过滤法律执行过程中政府官员的个人意志。如果不是这样，而任凭政府官员个人意志的发挥，那么，结社权就会成为一种恩赐，而不是一种自由。因此，行政合法性的进行应当归入合法律性的评价之中。

总之，国家包括政府和执政党对民间组织的合法律性评价应当且仅仅应当通过法律的途径进行，在立法、执法、司法等层面对民间组织的实际行为而不是口号进行评价。合法律性评价中所体现的自由裁量权要保证在法律允许的范围内行使，政府官员的个人意见和倾向应当通过严格的程序设计将其过滤而不是将其放大。国家也不能滥用这种评价，滥用这种评价会导致对公民结社权利的侵犯。

       四、形式合法性与实质合法性的关系

目前，中国的“草根”民间组织面临着严峻的形式合法性困境[23]。这种困境主要是由于结社法规的制度选择不合理造成的，即合法律性评价的依据不合理，导致评价的结果不合理。众多的民间组织得不到国家的合法律性评价而得不到合法身份，只能在法律秩序之外活动。这样，来自成员的肯定性的实质合法性评价和来自国家的否定性的形式合法性评价共同指向民间组织。二者的关系如何？发生这种冲突时会发生什么结果？

民间组织的实质合法性与形式合法性之间并不是内容与形式的关系，不存在谁决定谁的问题，只是两个不同的层次而已。实质合法性的内容是参与者的内心的某种信念和社会的认可，外在的表现形式为成员的积极参与和服从民间组织的决定、社会舆论对民间组织的支持等。形式合法性的内容是国家和政府以及执政党对民间组织的所持的支持或者否定的态度，外在表现为正式的法律规则，以及执法过程中实际的评价。所以实质合法性与形式合法性两者之间并不存在内容与形式的对应关系。但是两者存在主次关系。本文认为，民间组织的合法性评价应当以实质合法性为主，形式合法性为辅，也就是说，对民间组织的承认以参加者的承认为主，以国家的承认为辅。

对民间组织的形式合法性和实质合法性评价之间肯定会有发生矛盾的时候，特别是在中国的社会转型期，这种现象尤为明显。公民由于共同的利益需求而自发成立一个民间组织，这是自然而又普遍的现象，该民间组织必然会得到其参与者的承认和服从，并且通过努力也可能得到社会的承认。但是，由于政府采取较为严格的管理措施，在立法上选择的制度致使许多民间组织得不到合法律性评价。但是它们仍然能够生存。这就像一个人，由于违反计划生育政策而得不到户籍，得不到国家的相关的公民待遇，但是任何人都否定不了他作为人的资格和尊严，他缺少的只是一个合法的身份而已。

中国现行结社法规所针对的是民间组织的身份问题而不是民间组织的行为。当国家的合法律性评价否定民间组织使其得不到合法的身份从而不能合法的开展活动，这就间接否定了参与者对所在的民间组织的合正当性评价，从而也就可能否定公民的结社权。若公民的正当的合法的结社权受到侵犯，那么，公民反过来就会对国家相关法律的正当性进行合法性评价。当人们认为自己的行为正当合法时，就可能会无视法律法规的存在而自行其是。这种情况下，参与者基于正当合法的结社权对自己参加的民间组织的正当性评价与政府的合法律性评价之间可能发生紧张关系，规避法律的现象就会发生。公民规避法律的表现形式多种多样，而总的结果是使结社法律法规的实效受到挑战。

在两者的紧张关系中，国家凭借强制力量否定民间组织的存在，而公民则采取消极的规避手段否定国家的合法律性评价。只要公民的结社需求和结社愿望，公民就有行使的结社权的冲动，民间组织就有生存土壤，尽管民间组织的可能因国家法律的原因而面临生存困境，但是国家是不可能凭借法律否定民间组织的存在。因此，针对民间组织的两种评价中，实质合法性评价是主要的，而形式合法性评价居于次要地位。

中国的众多“草根”民间组织面临合法律性困境而存在合法化的需求[24]，达到实质合法性和形式合法性评价的一致，获得充分的合法性，这种合法化过程可以通过制度内调整解决。国家从制度层面放松合法律性评价，针对民间组织的行为而不是身份进行制度设计；民间组织则需要通过自身的实际行为消除政府的疑虑。在和谐社会的构建过程中，政府、社会、公民之间需要通过沟通、对话解决问题，而不是通过强制和规避法律做表面文章。

这个过程可能很慢长，但却是必由之路。

2005-10-16 初稿