论经济学理念在法律推理中之局限性——以波斯纳的经济分析方法为例

2005-10-29 12:42:10 作者：林立 来源：rechtsstaat.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    1传统的法律方法分类

    法官必须解释法律、或依法律的指引去得出判决，这乃是「法学方法论」或「法律方法论」所探讨的主题[i]。

    近代之「法律方法论」始自Friedrich Carl von Savigny（1779-1861）提出四种解释法律的方法，即：「文法的」（grammatisch）、「逻辑的」（logisch）、「历史的」（historisch）、「系统的」（systematisch）解释。随后至今，常被指称的「法律方法」，又多出有：「主观解释」（subjektive Auslegung）、「客观解释」（objektive Auslegung）、「目的论解释」（teleologische Auslegung）、「目的论的限缩」（teleologische Restriktion）、「反面解释」（argumentum e contrario）；以及已经踰越「解释」，而涉入「法官创造性」领域的「目的论的扩张」（teleologische Extension）及「类推适用」（Analogie）[ii]。

　　上述这些常见的名目，有一些其所指涉的内容究竟是什么，至今并不完全清楚，例如von Savigny本身所讲的「逻辑的解释」与「系统的解释」二者究竟不同之处何在，显然让后世读者感到有些困惑；Arthur Kaufmann说：前者是指要探讨「〔立法者〕思想的条理、其每一部分相互间的逻辑关系」[iii]，而后者（用von Savigny自己的话说）是关涉到「将一切法律体制及法规都联结为一个宏大的单一体之巨大的内在脉络关系」[iv]。看来，这两者也只有大、小脉络性的不同，并无本质性的差别，无怪乎Karl Engisch就干脆将此二种方法相提并论为同类[v]。 

　　又例如「目的论解释」的意思到底是什么？什么是「目的」？Engisch起先是站在法律方法论上所谓的「主观理论」（即释法必须探求、服膺历史上立法者的本意）的立场，认为「目的论解释」就是遵循立法者原初的立法目的[vi]。但是后来他又承认，事过境迁、立法者当初所欲的，如今恐怕已不合时宜，故「目的」也可以是依今日的需求而言合宜的新目的，只要法律文字的意义空间容许，不妨将法律文字本身虚拟为具有独立主体性（已完全脱离立法者），故可在其文字意义所允许的范围内，依符合今日所欲实现的社会目的来解释之[vii]。故「目的论解释」显然便可分为「主观目的论解释方式」及「客观目的论解释方式」两种了[viii]。

　　2法律方法之层次 —新分类的尝试 

　　上述只是要强调，现存常见的诸法律方法，其意涵仍有被再小心检视的必要例如，有些方法彼此间显然是可以并存使用的、或者有些概念彼此之间应是上位与下位概念的关系，其内涵仍有待厘清。是故，笔者在此提出另一种分类的范畴法，其包含四个层次，也可以说是今日法官在操作法律时所使用的四大类方式、或说是为了求出判决所遵循的指针，在本段中笔者将简单的叙述前面三大类，而后再将重点放在探讨第四大类，即以Posner为代表的「以达成经济效率为目标下的实证计量科学方法」，并放在第三大段探讨。

　　2.1以法律体系的字义或最高位阶法规的立法者原意为基准 

　　首先，法律必须是一个和谐、不自相矛盾的体系，每一个单一法条，不应该与整个法秩序其它规范有所冲突，故释法时必须顾及其与体系的和谐、至少绝不能和上位阶的规范相抵触，此乃当然之理。再者，法律以文字叙述表达其意旨，而照理即表达立法者的意旨（目的）。

　　根据以上两个原则，第一种使用法律的态度，即以法律体系的字义、或最高位阶法规的立法者原意为基准，这包含下列几种情形：个别法条之意涵与整个体系、尤其是上位阶规范之意涵一致，则直接依此用法。或是个别法条之字义是多重的，则就要由体系的整体法规字义、特别是上位阶的法规字义中去探求，而后决定个别法条的应选择哪一个字义；若是上位阶规范的字义亦是多重的，则可以探求上位阶规范的立法者之原意来决定其真正意旨。 

　　问题是，由于立法过程的历史文献档案可能失散、或今日的立法往往是一群议员间妥协的产物，因此立法者的原意有时难以被探求；此乃今日学界承认的通见。再者，如果个别法规的字义（即使其有多种意义的可能空间）完全无法被解释成符合上位阶规范的旨意，则显然此法律体系已存在内部矛盾，应修法去除之。

　　2.2在「可能的字义」范围内以适应现实的社会目的为基准 

　　这就是完全的「客观解释」手法，不再顾及立法者的原意（不论是下位阶的个别的法条或上位阶的法规），而只利用文字本身多义的特性，看择取哪一个字义最符合当今的正义观或社会目的。这首先显然涉及价值判断，也给法官极大的自由空间；再者，在此同样要顾及体系和谐的问题，例如，假使对一个下位阶的法规选择某一种字义，则至少其上位阶的法规（在运用解释的手法、包括「客观解释」的技巧之后）也能被解释成是支持这下位阶的法律的意义的。

　　「客观解释」已脱离立法者原意，机巧地利用文字多义的特性而企图让法律的规范与时俱进，依笔者之见，是法官假「释法」、「用法」之名，行创造新内容的规范之实。 

　　不过，这种手法仍有其限制，即总要在「可能的字义」或「字义射程」之内，否则也无法再方便行事了。

　　2.3类推适用 — 一种「类型」（Typus）的思维方式 

　　在民事案件中，法院不能径以「法律没有规定」为理由而否定当事人有请求权。「类推适用」是用在解决未被法律文字意义涵盖到的案件（即法律漏洞），也就是，当这些未被法律文字所涵盖的案件，和已经被法律规范到的案件，两者具有相同的「道理」、「事物之本质」（Natur der Sache）时的方法。例如，台湾地区现行民法第787条第1项前半段规定：「土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路」。此乃所谓「袋地通行权」。今有某甲购买某大厦地下室二楼之停车位，而地下室一楼的地主某乙却禁止某甲之人车经过其地，如此一来，则显然某甲购买位于地下室二楼的停车位将毫无意义。某甲向法院提起诉讼，法官便依上述法条做类推适用，判决某甲有从地下室一楼经过的通行权。

　　类推适用的案件尽管外表之物理特征不相似，但彼此却存在一相同的「道理」，而这个「道理」若加以抽象出来、用文字加以陈述，就算是一个「法律原则」（legal principle）存在；不论此原则是否被用文字明载于判决理由中，Dworkin认为其已是法律的一部分；在判例法系中，这种主张更有说服力，因为我们可以用一个「法律原则」来描述一个判决，而判例即法律。例如Dworkin 举的例子，美国法院曾有允许一切年龄、不论已婚或未婚男女购买避孕药之判例，而今有名叫Dronenburg的先生因为同性恋，被其服务的公家机关开除；其诉讼时亦援引美国法院允许一切年龄、不论已婚或未婚男女购买避孕药之判例，因为买避孕药与同性恋虽然乍看是不同的事，但却都可归纳到「对于个人的人格发展而言是重要、且不影响他人利益的性行为，国家不应给予歧视或限制」这样的「法律原则」之下，即由判例中可佐证美国有此法律的实践。 

　　所以，类推适用的重点是在判断两个事态是否具有相同的「道理」，而非注意其外部物理特征的相似性。这就是所谓「类型」式思考方式的本意。「类型」（Typus）在社会科学方法论上有特定的意义，并非日常用语之意，在拙著《法学方法论与德沃金》的第3.4大段，笔者有详细阐述类型学说及其与类推适用的关系。简而言之，「类型」思维是指我们人类理智感受到某些事物明明有「同理」，却在外在物性特征上未能相似，但这个「同理性」，却在此生活领域上有极大的重要性，尤其对追求公平性、「相同对待」（equal treatment）的法律而言更是重要；我们若对有「同理性」的诸事物，仅因其无共同的外部特征而不加以同样对待，是极不公平的，所以我们必须诉诸「类型」的思维方式，让这些事态有极大的物理性外在特征上的差异，以致于无法轻易被一条法律的文字陈述网在一起，但它们却呈显相同的「事物之本质」的事态，得到相同的对待。这就是为什么「类型」学说，就追求公平为目的之法学而言，是关键性的。而类型的思维、或说是「类型比较」（Typusvergleich）的工作就是类推适用的基础。

　　当然，「类型比较」是涉及高度的事态之理或伦理价值意义的评断的，因此有时也就不免有争议；例如Dworkin认为自由购买避孕药、同性恋、堕胎，都属同一「类型」，但是堕胎果真「不影响他人利益」吗？这显然是一个会激起永无休止论辩、且牵涉多种领域的问题。而要注意的是，在类推适用中，争议的原因不在文字字义，而是缘于相互比较的事态的「道理」、「事物之本质」是否相同。 

　　3.以达成经济效率为目标下的实证计量科学方法

　　3.1法律经济学进路的基本法律观 

　　已经在法学界成名逾三十载的Posner，在其学术架构中，仅以经济效率为唯一追求的目的；换句话说，即法律要怎么操作，才能够最大化地增加社会财富的总数量。

　　这样的目标的设立，如果是遇到法律本身就有追求经济效率的意旨、或是法律的文义有可以被解释成有这样的意旨，那当然不成问题，即这不外分别是「主观目的论解释」或「客观目的论解释」的方法。但是如果法律文字本身无法被如此解释、甚至法律文字所欲追求的价值明显和经济效率相冲突时，又该如何呢？Posner的做法是：无论如何仍要追求效率[ix]！这样的做法不免令人质疑法官怎么可以枉顾法律的规定呢？ 

　　对比质疑，首先Posner则以其对「法律是什么」的根本观点来回答。他坦白的说，他根本不相信所谓的法律的「形式主义」之观点；而所谓的「形式主义」就是指：相信法律是一个精密的概念及逻辑体系，运用某套法律方法论训练所提供的种种推理方法、依从法律文字及体系内在秩序的指示，就能替当下案件「发现」既有法律替它早已准备好的解决方案[x]。既然Posner本来就不相信既有法律早已经给当下案件准备好了特定的答案，则法官当然能够以「替未来社会发展找到最好的出路」为标竿来决定如何下判决。正如Cooter 与Ulen在其著作中亦引用O. W. Holmes的话来表达这种对法律的看法：「法律的生活未曾是逻辑性的：它一直是经验性的。...时代所感受到的需求、流行的道德和政治理论、公共政策的制度...，甚至法官与其同事所共同抱持的偏见，在决定什么是应该统治人们的法规上，比逻辑演绎的成分要起更大得多的作用」[xi]。此乃美国「实用主义者」的一贯立场。

　　而对法律经济分析学的拥护者而言，「对社会最好的」就是「社会财富最大化」。 

　　我们应该会觉得Posner这种法律观太过极端、太夸张了，因为有时候既有法律（包括判例）的指示确实是一清二楚的，不容法官违背不从、不容法官随意自由发挥，即使依照法律而判并不会得出「财富最大化」的结果，但法官仍得这样判。但是对此，Posner仍采取抗拒、甚至就是置之不理的态度，他认为果真在这种情境下，法官就略过法律，一切仍以追求「财富最大化」的目的为优先，他认为「财富最大化」是凌驾一切（包括法的安定性）的最高价值，故他说：「实用主义会把依据先例而判（即人们所知的『遵循先例』学说），当作是一个政策，而不当作一种义务」[xii]。例如，张三是刚进入某一行业的新手，他允诺在「十二日」交货给李四，李四以为是本月十二日，但张三却是意指下个月的十二日。这个「双方错误」（mutual mistake）的案例中，在英美法中是使得合同无效。但如果该行业存在着一个习惯，即若是没有指明月份就是指当月份，则情况就不同了。吾人在既有的判例中皆是遵循「在合同及法律中都无规定时依从习惯来解释当事人的意思」的原则；所以在这种情况下，张三依法将必须受李四所理解的承诺之拘束，即张三有义务在当月十二日交货。但是Posner却暗示，如果这样判决在此个案中会造成张三的重大损失，而且损失量大于李四的获利量的话，则法庭应考虑不理会这个既有的法律规范，法官可以推翻既有的判例，而认为张三与李四并无合意、合同没有成立[xiii]。则Posner的主张是对判例拘束原则的否定，一切由法官依照效率的标竿决定如何判决、为了效率而勇于改弦更张，而视既有法律为无物。如此一来，对原本应胜诉者李四，却措手不及成为败诉者，显然是极不公平的，法的安定性亦被破坏无遗，等于对个人权利的保障也被掏空。是以Dworkin批评这是一种「向前看的工具主义」（forward-looking instrumentalism），一种「无法律、无权利」（No law, No rights）的司法策略，不存在个人依既有法律可请求的权利，而是一切屈从于政策目的，法官不是依法保障权利，而是在做政策。

　　这样澈底蔑视个人既有法定权利保障、毁灭法的安定性及人民安全感的理论，Posner不顾批评，仍坚持认为：「实用主义认为法官应永远尽全力为了目前和未来做最好的事，在诸种情况中，不受任何在原则上需要尊重或保持与其它官员已做的或将做的事相一致的义务所拘束」[xiv]。Posner的固执来自他坚信这样追求「效率」、「财富最大化」，是对社会最好的，为此可牺牲一切。 

　　3.2法律经济学下法官操作法律的诸原则的

　　为了达成「财富最大化」的目的，Posner由经济学理论中捡出了一些原则，以下举其重要者说明。其中最重要、最普遍的原则就是经济学上「边际效益（MC）等于边际收益（MR）时为投资的最适终点」的思想。例如在侵权行为法中，依传统的过失责任主义，判断被告是否应负赔偿责任的标准，是其是否有「过失」。而欧陆与英美法传统的判断有没有「过失」之标准「善良管理人应尽的注意义务之程度」、「理性人的行为方式」都是很抽象的，带有事态及价值判断的直觉意味； Posner这派学者厌恶不可计量的、哲学味的标准，改提出数字性的标准：「被告如果事先投入预防的金钱数量，已达到其所投入的最后一块钱正好产生减少一块钱损失的效益（即，在「边际效益递减」的趋势下，再投进的下一块钱只能产生避免小于一块钱的损失、则得不偿失，故不值得再投资）」则其已善尽注意之义务、无过失、故无责任。这种观点把例如人的生命健康的损害只化约为金钱可计算的数量，忽略了事故发生之后的赔偿其实并不是真正能完全填补受害者的损害之痛苦（所以事先该投入预防意外发生的钱，基于道德的理由，应被要求较高），对此，王泽鉴教授则批评Posner道：「传统的侵权行为法植根于个人的道德性，其所着重的是个人间的公平，而非在增进广泛的社会政策或福利。...综合言之...过失的认定亦应考量经济因素，诚有必要，然侵权行为法的理念在维护个人自由并合理地分配损害，非仅为成本效益的微积分，不能使侵权行为法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人」[xv]。 

　　第二个重要原则是在财产法上、涉及众人财产的使用（尤其是在彼此相邻的土地）经常会发生相互干扰的问题。Posner提出认为，发生相互冲突的使用时，应该「将权利自始赋予那些能制造出较大财富者，以便将交易成本降到最低」之原则。例如工厂设在农地旁边，并假设工厂能创造的财富是一千万元，远大于农地耕种创造的财富十万元；而工厂生产将毒死全部农作物并威胁农夫们的健康。如果法律将享有清洁空气与水的权利赋予农夫们、且将农人们的健康（人格权）估价甚高，则工厂必须赔偿农作物的损失（侵权行为之损害赔偿）、并停工（去除或预防侵害），则社会有形的总财富量将只有十万元（农作物）。但如果法律赋予工厂有权利排放黑烟，则工厂不必赔偿且可继续开工生产，如此社会有形的总财富将是1000万（工厂创造的财富） + 0 （农作物死光） = 1000万 的。Posner站在促进社会财富最大化的立场，主张法律应将权利赋予产值高的一方。但是其实1991年诺贝尔经济奖得主Ronald H. Coase即已指出，聪明的人类会使用自由市场的方式设法寻求问题的解决，也就是说，权利如果可以自由交易，则权利不管属于哪一方，原本都可产生一样有效率的结果，因为就算权利属于农夫，也并不会让社会总财富只剩十万元，因为工厂既然创造财富的能力大，自然会付给向农夫十万元作补偿、请农夫休耕而工厂得以继续运转，则社会的总财富将是990万（工厂在支付给农夫后的所得）+10万（农夫由工厂拿到的补偿金），总量仍是等于一千万。站在社会财富总量的观点，法律把权利分配给谁，似乎毫不重要了。但事实上，法律还是重要的，法律之所以仍要将权利赋予工厂，是为了避免「交易成本」（transaction cost），即事实上，当工厂向农夫交涉协商时，农夫并不会如此轻易接受工厂十万元的建议，而是会故意要刁难、期望抬高价钱，尤其若是当农夫这一方人数众多时，更会因意见众多，而让协商更困难，徒然耗费许多资源在协商的过程中。所以，法律将权利自始赋予那些能制造出较大产值者，就是为了要避免协商、避免交易成本，因为如果工厂本身就有权利排放污染，则根本不必和农夫协商。然而，Coase与Posner这样的学说，将澈底漠视弱势一方的生存权，极为不当[xvi]。

　　.第三个由经济学得到的原则是「若是要花同样多的钱，则要选择能获利最大的方案」。在讨论刑法时，Posner由经济学的「（效用）无异曲线」得到其灵感，由于依据法律经济分析的观点，刑法的目的仅在「威慑」（deter）未来的潜在犯罪者，而威慑的功能来自「惩罚的机率」及「某种惩罚方式的痛苦」之组合。第一项，所谓「惩罚的机率」，包括逮捕到嫌疑犯、并且找出证据将之定罪（这都要花大钱）。第二项，「某种惩罚方式的痛苦」即对罪犯要选择哪一种刑罚。站在法律经济分析以节省社会成本为目的的思维，在有限的固定一笔经费下，如何将钱分配在这林林总总的项目中，以达到「最佳的威慑点」（即固定资源下产出的最大效果），是和经济学的初级课程「消费者选择」一模一样的题目。于是模仿消费者满足的「无异曲线」，法律经济分析学派也画出「等威慑线」，即在这线上的各种「惩罚的机率」与「某种惩罚方式的痛苦」的组合，对未来潜在犯罪者都产生一样的威慑作用，虽然各种组合的威慑力一样，但重点是，国家要实现它们所花费的金钱可不一样。法律经济分析学者发现了一个简单的组合原则，即「惩罚机率低、但是惩罚极严重」是最省钱有效的。因为要追求很高的惩罚机率，势必要花大钱。反之，将逮到的犯人判重刑是一件极简单的事，而判死刑最省钱，又可产生巨大的威吓作用。但是这种策略不顾犯罪者本身的罪责轻重，只将少数被逮到的人判超重的刑罚、当成社会政策的工具，而让许多坏人逍遥法外；是极不公平的。  

　　第四，在经济学上，经济学家只重视社会财富总量是否增加，至于财富如何分配，并非其兴趣，因为这与效率无关。但是老百姓提起诉讼，大部分正是因为其认为「应该属于我的钱，却不义地在你手中」。对于这种事由的诉讼，即只涉及财富的「移转」（transfer）或再分配，而与社会财富总量增加无关，法律经济分析学派对此种诉讼兴致缺缺。Cooter 与Ulen的下列一段话，正可显示法律经济分析只重视把法律当作社会政策的工具，而不是个人权利的保障；他们说：「如果大部分的诉讼是一种成本很高的再分配方式，那么为了经济效率的缘故，公共政策应该阻挠诉讼」[xvii]。例如法院对此类诉讼收取很高的费用。这句话若是依传统的法律正义观而言，是令人震惊的。因为如果某人依法律有权利获得某项财物的分配（例如依照合同，他有权利取回这笔被侵占的钱；或者对于其法定权利的被侵害，被害人有权利请求填补损失），则怎么能因为诉讼会花费国家资源、而且诉讼结果只影响分配而不影响社会财富总量的增减，所以国家就懒得理会这种请求权利救济的诉讼，甚至加以刁难、迫使受害者知难而退、放弃上法院请求权利救济的念头呢？这样的国家有何正义可言呢？

　　4. 结论 

　　总之，Posner以「财富最大化」这种法学观，会在任何法律领域中皆与各法领域的固有价值发生冲突[xviii]。而Posner由于崇尚实证科学方法、期待以实证科学来取代在传统法学中经常诉诸伦理的直觉式的判断，故他希望以可计算的价值，即财富，来取代传统法学中所论究的正义及人道等等价值，故对于许多无法化约为金钱的价值则一笔勾消，完全漠视。而就算是在经济价值的计算比较上，他也高估了所谓「实证经济分析」（positive economic analysis）在评估不能政策所产生的经济效果上的客观性、可预测性，尤其在「反托拉斯法」中更是如此，由平常人们所言：「两个经济学家会产生三个经济政策」，就知道经济学的预估带有极大的主观性、测不准性。

　　「法律方法论」原本是限于涉及语言哲学及伦理学反省的范围之内；但是在法律经济分析中谈到操作法律的「方法」，似乎已非在解释字义、也不是在比较案件之间是否有相同的「道理」了。其实，正如Dworkin所指出的，法律经济分析是一种「没有（既有）法律」的法学，所以其法律方法论也就不会是要解释既有法律，而是设立一个社会目的 — 即财富最大化 — 之后，在不同的法领域、案例中，借着设计对权利的归属分配，随机地个案中达到财富最大化的目标；也就是说，在个案中，什么样的权利分配最能达成财富最大化的目标，法官就可以这样分配，不受任何既有法规的限制。法律经济分析学派的「方法」，即实现此一特定目的（即「财富最大化」）之方法，但是它比「主观目的论解释方式」及「客观目的论解释方式」更自由，因为其不受既有法律立法者旨意及可能的字义的限制。就它至少的确还是「指导法官如何达到判决的方法」这一个角度下，我们或许仍可勉强称它为一种「法律方法」，但它显然已非传统上欲解释既有法律、或遵循既有法律理念的「法律方法」。而法律经济分析学派所谓的「法律」，也不是我们通常理解的法律，而是如其所崇拜的实用主义先驱，「美国现实主义法学」（American Legal Realism）所理解的：「法律」并不是预先存在于书上的，而是存在于法官即将下达的判决中。 

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　　[i] 在大陆则较多学者不主张使用「法学方法论」此一名称，而提倡使用「法律方法论」一词；其认为「法学方法论」应是指使用何种方法（例如历史哲学、经济社会学…）来观照、诠释法律现象的存在。而法官如何操作法律以得出个案中应被适用的法律或判决，应名之为「法律方法论」。笔者亦认为「法律方法论」之说有理，故以下使用「法律方法论」一词。 

　　[ii] 在法学中，传统之通说赋予「解释」一词特殊的涵义，即它是指法官「依既有法律而行」、即谨遵法律文字「可能的字义」（m?glicher Wortsinn）、或译作「文义射程」范围之内释法的行为；而非法官「造法」的创造行为。

　　但依笔者之见，这种传统的通说，在「客观解释」中并不是不能被质疑、被挑战，对此可参阅拙著《法学方法论与德沃金》第3.7.2与3.7.3段，在此便不岔题；仅指出法学上传统地对区分法官「用法」与「造法」的通说。 

　　[iii] Arthur Kaufmann / Winfried Hassemer, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5. Aufl., Heidelberg 1989, p. 107.

　　[iv] 引自 同上。 

　　[v] 请参阅Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., Stuttgart 1989, p. 77.

　　[vi] 请参阅 同上，p. 81. 

　　[vii] 有关「客观解释」让法律条文本身取得脱离立法者意志的独立性，Karl Larenz亦批评为「站不住脚的拟人化」（Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Berlin 1992, p. 207）。

　　[viii] Engisch, 同注五，p. 97. 

　　[ix] 虽然，Posner在其著作中曾多处声明，他并没有主张经济效率等于一切正义的意思，但是，显然其学说的架构与方法，只能探讨效率而无法涉及伦理价值论述，而他又用效率为圭臬及经济学的原理，去探讨在林林总总的案例中法官应如何判决；而他却无法回答，在这些案例中，除了效率之外，有没有其它的价值应被考量。则笔者认为，其学说，实质上是在宣扬人们在一切领域应唯效率的马首是瞻；而其先前的「效率不等于正义」，就算不是完全虚伪的话，至少在其学说中看不到「我们除了效率之外还应该兼顾什么价值」之考虑的蛛丝马迹。

　　[x] 请参阅 Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge (Massachusetts) 1990, p. 454-456. 

　　[xi] Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics, 3. edition , 2000, p. 57.

　　[xii] Richard A. Posner, Overcoming Law, Cambridge (Massachusetts), 1995, p. 4. 

　　Posner又说：「实用主义者拒绝那种只有由规则构成的法律才是法律的观念，因为这种概念上的分析不是实用主义的。…实用主义法官的真正特色是，他的风格…让他完全不必受制于下面这样的法律本质或道德的义务：即法官必须遵守过去的判例或其它一些司法态度的非实用主义之理据」（The Problematics of Moral and Legal Theory, Cambridge 〔Massachusetts〕1999, p. 261-262.

　　[xiii] 请参阅Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 5. edition, New York 1998, p. 107. 

　　[xiv] Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, 同注12, p. 241.

　　[xv] 王泽鉴，侵权行为法，台北2002, 300页。如此，当行为人达到最适的投资点时，已经没有责任了，纵使其预防依常识或道德观而言是如何地不足，我们也不能指责他。因为他会说：「我已经达到标准了，没有理由也休想要我再多花一块钱」！ 

　　[xvi] 对于Coase的学说之介绍及批判，请参阅拙著《波斯纳与法律经济分析》2.2.3及2.2.4小段，以及同书5.1大段全部下属段落。

　　[xvii] Cooter/Ulen, 同注11, p. 386.