执法中的比较分析≠法律推理

2005-10-30 14:09:32 作者：张志荣 来源：《检察日报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    ８月２０日《检察日报》“法辩”版刊登了宋征同志《法律推理不能作为执法依据》的文章（附后——转引者注），该文针对８月２日《北京法制报》刊登的案例进行了评析，认为法院准许公诉机关撤回对康某强奸罪的指控是正确的，而准许撤回对赵某的猥亵儿童罪的指控则缺乏法律依据，结论是法院应根据罪刑法定原则就本案向最高人民法院请示。笔者认为：就本案而言，公诉机关和法院的处理无论从实体到程序都是正确的。

    第一，虽然从《刑法》和相关规定看，只要行为人具备确有猥亵行为及行为对象确系儿童两个要件，就可以认定行为人涉嫌猥亵儿童罪。但是无论在刑法理论界还是在司法实践中，绝大部分人都认为，认定猥亵儿童罪和认定嫖宿幼女罪、奸淫幼女的强奸罪一样，不能认为凡是对儿童、幼女发生上述行为，都一律认定为犯罪，而应当具体情况具体分析。对经查实行为人确实不知道或根据当时情况不可能知道行为对象不满１４周岁，也未对行为对象使用暴力、胁迫或其他强制手段的，并且行为对象也并未表示反抗，一般情况下对行为人不认为涉嫌猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪和强奸罪。虽然最高人民法院、最高人民检察院分别对奸淫幼女的强奸犯罪和嫖宿幼女犯罪先后有过《批复》和《解释》，而对猥亵儿童行为的犯罪尚未有明确的解释。但在司法实践中，如果只强调实施猥亵儿童行为而忽视犯罪构成的主观方面，同样会对我国刑法所确定的主客观相一致的执法原则相背离，而导致客观归罪，并且容易在个案处理上造成一般违法行为与犯罪行为的混同。

    第二，刑法理论和司法实践特别强调，区分某一行为罪与非罪，不仅要对应《刑法》分则某个具体条款看是否符合犯罪构成要件，更要从《刑法》总则关于犯罪的概念来全面分析。结合本案，虽然赵某对耿某猥亵的事实客观存在，而且耿某又确系未满１４周岁的幼女，但由于该案中耿某已能外出找工作，又谎称自己初中毕业，２０岁了，在赵某对耿某进行猥亵前和猥亵时，无证据证明赵某应当知道或可能知道耿某系幼女，也无证据证明赵某对耿某使用暴力、胁迫或其他强制手段使耿某不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，笔者认为，赵某的上述行为符合《刑法》第十三条“但书”的规定，应以情节显著轻微危害不大，不认定其构成猥亵儿童罪为宜。法院根据《刑事诉讼法》第十五条第一项之规定准许公诉机关撤诉，应该是有明确的法律规定的。

    第三，就刑法理论而言，类推制度（包括有罪类推和无罪类推）以及由此引申的法律推理是不能作为执法依据的，否则将背离罪刑法定的原则。但是在区分个案中行为人罪与非罪，是情节轻微不需要判处刑罚，还是情节显著轻微不认为是犯罪时，在罪刑法定的前提下，应当将行为人的行为与同类型案件或同一案件的所有行为人进行全面比较、综合分析，这是司法机关正确运用自由裁量权的需要，是缩小同一地区或同一司法机关执法差异的需要，也是维护公平与正义的需要，不能把这种执法过程的比较和分析与法律推理相提并论。

   附 宋征：《法律推理不能作为执法依据》，载《检察日报》８月２０日  

    案 情

    ２００２年５月，被害人耿某（女，１３岁）与两被告人康某、赵某偶然相遇，遂委托他们为自己找工作。还说自己是初中毕业，２０岁了。当天上午，两被告人介绍耿某到一家餐厅当服务员。下午，两被告人要耿某对为其介绍工作表示感谢，于是赵某在面包车上，对耿某进行猥亵，耿某未做反抗；随后，康某又上车，与耿某发生性器官接触，耿某未反抗，也没有报案。两个多月后，耿某嫌服务员的工作不理想，并与二被告人发生冲突，遂将其告发。在该案的审理过程中，公诉机关向法院申请撤回对被告人康某强奸罪、被告人赵某猥亵儿童罪的指控，法院裁定准许撤诉（参见８月２日《北京法制报》）。

     评 析

    笔者认为，法院准许公诉机关撤回对康某强奸罪的指控是正确的，而准许撤回对赵某猥亵儿童罪的指控则缺乏法律依据。

    最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该《批复》针对《刑法》第二百三十六条第二款区别情况作了解释，可以说很好地体现了主客观相一致、区别对待的刑罚原则，有利于刑法规定在审判实践中得到更加准确的贯彻执行。根据该《批复》以及案件查清的事实，康某确实不知耿某不满十四周岁，并且双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微，因此应认定康某不构成强奸罪。

    然而，针对赵某的猥亵行为，法律则出现了难于言表的尴尬。因为根据《刑法》第二百三十七条第三款之规定，赵某的行为构成猥亵儿童罪，《刑法》在此并没有区分行为人是否知道被害人的实际年龄，也不管被害人是否自愿，只要客观上有猥亵儿童的行为即可构成此罪。如果严格依照罪刑法定原则，赵某构成猥亵儿童罪自不待言；然而，针对同一被害人实施的两种行为中，较重的奸淫行为根据司法解释不需追诉，较轻的猥亵行为却要追诉，这又难为一般的公平正义观念所接受。但如果根据最高人民法院《批复》所体现的立法精神“举重以明轻”，推及猥亵行为，同意按撤诉处理，就会缺乏明确的法律依据，从而动摇法律的权威。

    笔者认为，在刑事司法领域，应严格遵循罪刑法定原则，法律推理决不能作为法律依据，否则，早已被我国废止的类推制度又会死灰复燃。因此，司法机关在刑事司法领域遇到争议，一定要按照正当程序的要求去寻求实体公正。具体到本案，受案法院不应准许公诉机关对赵某猥亵儿童罪的撤诉，而应向最高人民法院请示，这样既符合程序正义的要求，又能实现实体公正，从而也维护了法律的尊严。