法律推理在法官解释法律过程中的运用

2005-10-30 12:53:13 作者：胡建萍 来源：中国法院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法官在司法过程中必需通过发现和解释法律来熨平法律皱折，填补法律漏洞，这已是不争的事实。我们应当更加关注的是法官如何运用法律方法来正确发现和解释法律，这对其正确行使释法权是非常重要和必不可少的。本文涉足的就是这样一个话题，具体说就是讨论法律推理方法在法官解释法律过程中的具体运用。

    应该说，法律推理和法律解释分属于两种不同的法律方法。前者是从已知的前提(通常是规则和法律事实)得出某种法律结论的思维过程；后者简单地说就是澄清法律规范的意义内容，使其变得清晰明了。按照博登海默的分类，前者属于法律科学方法，后者则属于司法过程中的技术。但是在司法过程中，二者却有着独特的联系。表现在：一方面，法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。但是在很多情况下，作为大前提之规则并不是意义明确而清晰的，即使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由于并不完全适合已经查实且不能作任何剪裁的小前提之事实，都只有经过法官解释明确其含义或引申出新的含义后才能作为法律适用推理的大前提，这里，法律解释是作为法律推理的重要组成部分而存在的。另一方面，法律解释特别是论理解释本身也带有推理性思维的特征，在这一推理过程中，大前提实际上是对法官选择规则起指导作用的东西(可以表述为”包含在法律规范中的法律原则和法律精神应该是什么”)，小前提就是现存的法律规范，然后通过推理论证，得出该实际的法律是否是应当适用的法律的结论，这里，法律推理又是作为法律解释的手段和过程存在的。可见，法律推理不仅存在于法官适用法律的过程中，而且还存在于法官解释法律的过程中，这两个阶段的推理被有的学者分别称为”大推理”和”小推理”，前者包括后者，后者是前者的一个成分或子系，二者有重合的部分，解释中包含着推理活动，推理中含着解释方法，你中有我，我中有你。

    在明确法律推理和法律解释关系的基础上，进一步研究的就是法律推理在法律解释中的具体运用。美国联邦法院大法官卡多佐认为，司法过程中我们的第一个追问应当是法官从哪是找到体现在他的判决中的法律?这些渊源有时候很明显，有时会有需要填补的空白，有时也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。法官要解决这此问题，必须要借助于一定的理性手法而不应当是随意的，推理就是这种发现和解释法律的理性手法。针对不同情况，法官可以采用不同的推理手法。

    一、勿需推理

    在法律规则的含义明确而又与案件事实完全契合的情况下，一般不需要进行解释推理，而是直接将法律规则作为司法推理的大前提。

    卡多佐认为，在渊源很明显的情况下，适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。“在我所在的法院受理的案件中，我认为，在理性的外表下，大多数案件只能用一种方法加以审判。”每天的实践表明，大量规则是在没有受到严肃质疑的情况下适用的。”我国虽然是制定法，而且与西方国家相比，立法还显得很粗糙和不完善，但司法实践中的情形也大致如此。很多案件，也可以说是大部分案件，法官在适用法律上是没有什么困难的，因为法律规定很清楚，事实与之也很吻合，只要用简单的三段论：规则加事实就可以产生无懈可击的结论。这里虽然也用了演绎推理的方法，但这是在司法推理中运用而非在法律解释中运用。当然，简单案件不需要解释推理并不排除法官对规则中一些措词作某些概念性地解释，即语义解释。但这种解释只是从字面上对概念加以阐释以使其含义凸显出来。这一情况在实践中是很多的，比如法官将“殴打”一词解释为出于愤怒、怨恨和报复等原因凑打他人而造成其人身伤害的行为；将”盗窃”一词解释为秘密窃取他人财物的行为。这都不需要推理。

    二、直觉推理

    当法官凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断（司法感知），然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文，为自己预先感知和判断得出的结论“给出理由”，或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下，将该法条作为下一步司法推理的大前提,否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉推理的过程，它是一种经验方法的法律推理。

    直觉推理是一种从结论到前提（先得出结论再寻找理由），再从前提到结论的推理和思维过程，它应用了人的直觉的本能——能够从远处俯瞰目标的能力。关于直觉推理，科学哲学家和法学家、法官都有精彩而又形象的描述，还有人把它明确地界定为是“关于什么可视为什么的理由的直觉” 司法实践中，法官实际上是大量运用了这种能力来解释法律的（尽管很多情况下不是有意识的），甚至可以说它就是法官进行法律推理的实际运作过程，就是在后面将要研究的其他推理方法的运用都离不开直觉推理作为其中的一个过程。美国法学家、前法官哈奇森在对直觉判断过程作了精彩描述后得出这样的结论：“法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只存在于判决理由中。”这种结论虽然严格说是有漏洞的，因为直觉推理并不只是从结论到前提的单向思维，法官的直觉也非毫无依据而是依赖于大量专业知识和丰富经验的积累，但是它毕竟突出了直觉推理的典型特征，只不过把它夸大了。

    直觉推理的逻辑形式可以表述为：如果直觉是M，那么，在能够给出理由时M就是真的，反之M就是假的。这里，推理的作用就在于为下一步的司法推理提供大前提或者排除其作为大前提（当M为真实时为大前提，当M为假时不是大前提）；它的特殊性在于不能单独而要与其他解释或推理方法配套使用；它的价值在于提高法律推理的效率，即在凭直觉迅速选定相关法条后，通过对法条的直接解释或推理解释，为这个选择提供理由或为否定这个选择进行论证。

    这里，可以用一个实例来进一步说明直觉推理方法的运用过程。故意“买假”然后索赔的“王海现象”近年来成为热门和争论的话题，争论的关键在于“买假索赔”者是不是消法所指的“消费者”。如果是，他的权益就应当适用消法来保护，包括适用第49条获得双倍赔偿；如果不是，就只能适用合同法来保护。法官在接触到这种案型时首先可能根据自己对“消费者”概念的理解和价值取向作出是或不是的判断，然后在有关法律里去寻找相关条文并通过解释条文来对自己的判断作出取舍。如果他凭直觉作出“买假索赔”者不是“消费者”的判断，他会用语义解释方法，按照消法第二条关于订立合同的目的是为“生活消费的需要”的规定，解释消法所指“消费者”不包括“买假索赔”者，因为买假者购买商品不是为生活消费需要而是双倍索赔获利；他还可以从立法者的本意和立法精神出发，用反对解释的方法进一步论证这一判断，即如果作出“消费者”包括“买假索赔”者的解释，就会违背消法第二条订立合同是为生活消费需要目的的限定消法适用范围的立法本意，因而不应当作出这种解释。相反，如果法官的直觉判断是肯定的，他就会用社会学的解释方法来解释消法宗旨，肯定“消费者”包括“买假索赔”者，因为这种解释有利于制裁经营者的欺诈行为，对社会有利，社会效果才好。上述对“消费者”的两种解释中，法官的直觉推理和主观因素起了非常重要的作用。从法官应当作出的选择来说，表面看无论否定还是肯定都能找到理由，具体说是不同的解释方法给出了不同的理由。但是，由于语义解释方法是法官解释法律时应当优先采用的方法，即一般情况下，如果法律语句本身是清晰的，不会引起歧义和荒谬的结果的话，法官就应当严格遵循法律规范所用的词语的通常含义来解释。所以应当说只有第一种解释意见才是正确的，得出的结论应当是M（消法）为假，不能作为法律适用推理的大前提。“买假”者只有通过合同法来维护自己的权益。

    三、演绎推理

    演绎推理方法在司法过程中的应用非常普遍，特别是我国这样的成文法国家，每个案件都有事实归摄法律的过程，所以应当说每个案件的司法过程都有演绎推理的过程。在法律解释过程中这种推理方法的运用仍然是不可少的。当法官根据案件事实通过直觉推理查找到的某一法律规则，而要确定这一规则是否应当作为解决本案的法律依据时，他可能使用演绎推理的方法。例如：甲、乙双方达成一个预购水果的口头协议，后因自然灾害影响水果的收成，甲因担心乙会反悔，便发去信件提醒，乙没有回信，却在水果成熟时以高于甲出的价格将水果卖给了丙。甲为此起诉要求乙履行协议。法官在确定案件适用规则时的推理过程是，①首先根据案件事实确定大前提：适用于本案的法律应当是规定口头协议效力及有关问题的法律；②然后通过查找法律推出小前提：我国合同法第十条对口头合同效力作了规定的；③推理结论：合同法第十条是解决本案件纠纷的主要法律。

    四、类比推理

    在能够适用于案件的法律规则不能被轻易发现或者说原本就没有既定的法律规则的情况下，可以用类比推理的方法，将一个在字面措词上与案件事实并不完全契合的法律规则适用于该案，作为下一步司法推理的大前提。

    类比推理的法理在于，相类似的案件应当适用相同的法律。因为“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”。有很多因素决定，立法不可能是完美无缺的，难免存在漏洞和疏忽。实践中遇到的一些情况，虽然从法律上找不到明确的规定，但从立法精神和原则里很容易判断它“属于构成该规则基础的政策原则范围之内的事实情况”，肯定应该适用该规则的原则予以调整，这一点甚至明显到可以肯定地说如果立法者立法时考虑到了这种情况，他们毫无疑问也会作出这种判断。这种情况下，法官可以对适用的法律作出类比推理。

    类比推理的方法是适用判例法国家解释法律主要采用的方法，其核心在于遵循先例，对此比较容易理解。但制定法下同样可以运用此方法，它主要用来帮助解释与疑难案件的事实相关的法律条文。其推理公式可以表达为：M法律要件有P法律效果(大前提)，S与M法律要件类似(小前提)，故S也有P法律效果，因此M应当作为案件适用的法律(结论)。《中华人民共和国民事诉讼法》第92和93条对诉讼和诉前财产保全作了规定。有一个案件的当事人既没有在诉前也没有在诉讼中，而是在一审后但判决尚未生效期间申请财产保全。这是否可以适用以上财产保全的法律规定？笔者认为可以，采用的解释方法就是类比推理。具体过程是：现行法律关于财产保全的规定适用的前提是这一纠纷可能或者就是要由法院来裁断；保全的目的是防止当事人处分财产从而使诉讼失去意义。裁判未生效期间的保全虽然没有明确涵盖在法律条文里（立法者只考虑到了诉前和诉讼中有财产保全的情况，而对虽已进行了一级诉讼但还可能继续下一步诉讼时的保全问题却似乎有疏忽），但与法律已规定的财产保全相比，首先，这种情况是可能出现的（只不过比较少见），而且它的前提和目的与之也是相类似的，因而也应当产生已有规定的法律效果。所以，现有财产保全的规定应当作为本案法律适用的大前提，当事人可以申请财产保全。

    以上阐明了类比推理解释的目的，就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来填补法律漏洞，帮助实现公正和正义。但是在法律的某些领域中（典型的就是在刑法领域），如果法律有明确的规定排除类比的，法官就不应该采用这种方法。因为类比只是一种法律方法，它应当让位于更为优越并具有强制性的法律原则，这是立法者的意志和硬性规定，它本身就排除了既有规定可以产生适用于特定情形下的相类似案件。

    五、辩证推理

    当存在根据案件事实既可以适用这种规则又可以适用另一种规则，或者适用哪个规则都不完全符合，而这些都可以适用或都不完全能够适用的规则之间又存在相互冲突的情况下，法官可以而且必须运用辩证推理的方法，在相互矛盾的规则之间作出选择。

     从理论上讲，在一个法律制度中不应该存在相互冲突的法条，一个案件事实一般也不应该出现可以适用不同的法律规则的情况。但是，一个国家的法律体系非常庞大，在基本法的层面上就有刑法、民法、行政法、诉讼法等，每一部门法下又有分支，如民法就包括物权法、合同法、侵权法等。在这些法律后面体现的原则体系就更为复杂。这就决定了法律原则之间完全和协一致的不可能性，存在矛盾和冲突或者说差异是不可避免的。现实的情况的确如此，在为数不少的案件中法官确实面临着规则和法律原则的选择。在成都引起广泛关注的“公务员案件”实际上就存在这个问题。某商家在灯箱广告中打出“每位18元，国家公务员每位16元”的消费广告。三原告在消费后以上述广告存在对非公务员消费者的歧视，给自己身心造成损失为由提起诉讼，要求拆除广告并赔偿损失。这里面起码就隐含着两个以上的有一定冲突的法律原则：公平正义原则和诚实信用、合同意思自治原则。法官运用不同的法律原则就可能产生不一致的判决结果。再如，夫妻间损害赔偿的案件近两年来时有发生，处理这类案型也面临两个不完全一致的原则：一个是公民的行为给他人造成损害的应当赔偿；另一个是婚姻关系存续期间双方取得的财产一般情况下为夫妻共同财产。依前一个原则，夫妻之间造成损害也应当赔偿，而后一个原则又决定在我国绝大多数情况下夫妻一方没有独立的财产，判赔没有实际意义，也无法执行，所以夫妻之间不存在赔偿。

    可见，作为一个整体的法律原则体系之间的冲突是客观存在的，每个国家均如此，只不过程度不同而已。面临适用法律相互矛盾的情况，法官的创造性和能动性作用就凸显出来，以至于成为必不可少，正象卡多佐所说，这时“我们才踏上了这块神秘的土地（指解释和发现发展法律——作者注）”，“严肃的法官工作才刚刚开始”，他“必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。” 这种法官基于一定的价值取向，按照合法性和正当性原则选择法律原则和法律规范的过程实际上就是辩证推理的过程。它与其他推理方法最大不同就在于法官的选择并没有绝对的正确与错误的标准，而只能从其价值取向是否具有正义性，对法律规则及其包含的法律原则的理解水平是否足够高，作出的利益权衡是否具有合理性，以及选择的过程是否具有科学性等方面，对其选择结果即所作出的裁判正确与否作出相对的判断。因为，法官的选择“‘并不符合从特定前提中用归纳方法推知结论的逻辑，但它却有一种自身的逻辑，这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的，而这就使它同武断的判断完全区别开来，’这种逻辑的特征在于它是实质性的，而非形式上的。”

    下面结合“公务员案件”，详细探讨辩证推理方法的具体运用过程。

    第一步。当这个案件摆在法官面前的时候，法官凭直觉推理和查找可以发现本案没有可以直接适用的法律规定，但他却又不能拒绝审判和裁判。这时他应当运用相应的法律原则来处理这个案件。

    第二步。在寻找法律原则的时候，凭直觉推理，法官可能首先想到的是被告的行为违反了民法公平、正义原则(原告起诉认为被告违反宪法关于法律面前人人平等的原则，这明显不正确)。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循公平原则。公平原则是道德规范的法律化，这一原则要求民事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利和履行义务；追求正义是法律的一个理念，正义所蕴含的公平、公正、公道、平等等价值内涵是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。公平和正义是一个十分复杂的问题，它主要表现在经济、政治和社会三个方面。从经济意义上看，公平正义要求：一个社会的经济结构必须为其每个公民提供公正平等的机会；社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则；其实现经济目的的手段应当是正当而合理的，必需充分考虑社会利益并自觉接受社会义务的约束。而本案被告以消费者身份的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不平等的消费条件和消费机会；关键是其以公务员和非公务员这类容易引起对人们社会地位高低评价和联想的敏感因素作为不同消费者身份的划分标准，又是不可能被社会公认和普遍接受的(实际上以年龄和性别这类以弱强为划分标准实践证明是已被公认和普遍接受的，因为同情弱者被认为是一种美德)。当这种区分标准不能取得社会成员的普遍价值认同，不能被社会大多数成员所承认和接受，不能满足人们的需要和愿望，不能成为被社会实践证明是合理而正当的时候，我们就有充分的理由认为它是不公平、不正义和不正当的。

    其次，法官还会很容易地推理出原告的行为违反了民法诚实信用的原则，且符合自愿原则。诚实信用原则在民法领域占据了非常重要的地位，以至于被公认为是“帝王条款”。它的基本要求是：善意真诚的主观心理、守信不欺的客观行为、公平合理的利益结果。本案中，被告的灯箱广告是在非常突出的位置(大门上方类似于招牌的地方)，以非常显眼的方式(巨大而突出)打出。原告是在明知广告内容的情况下进去消费的，消费以后又以受歧视为由而起诉。由此不难推断原告进店消费对对方来说不是一种善意真诚的主观心态和守信不欺的客观行为，实际上是以消费行为来获得起诉对方的前提条件，其行为一定程度上带有不真诚和欺骗的性质，因而是违反诚实信用原则的。从另一方面来看，被告的行为虽不符合公平正义原则，但从合同行为来看它是一种要约，原告主动进去消费实际上是对这种要约的承诺，说明其自愿接受了这种待遇。从合同法意思自治的原则来说，只要当事人的这种自愿不违反法律的强行规定，就不应当干预，当事人自己也不应当事后反悔。事实上，被告这种行为并不违反法律的强行规定。

    第三步。上述分析可见，本案既可以适用公平正义原则，又可以适用诚实信用和自愿原则进行处理，适用不同的原则会出现不同且相互冲突和矛盾的结论。即适用公平正义原则，就应当支持原告的诉讼请求，而适用诚实信用和自愿原则，则被告不应当败诉。从逻辑上说，法官必须要在二者之间作出选择。选择的主要标准就是价值取向和利益衡量等，这就需要法官善于发现法律原则的目的，确定正确合理的价值取向，通过创造性的、合理的解释去平衡互相冲突的利益，从而对法律原则的适用作出正确取舍。本案一、二审法官实际上是选择了后者，因而原告败诉了，我以为这有一定的道理。自愿、公平和诚实信用都是民法的基本原则，但如果不公平不正义没有达到社会完全不能容忍和绝对不可接受的程度，没有违反法律的硬性规定，没有排除被告有自由选择的权利和机会，在其与诚信原则和自愿原则相冲突时，它就应当让位于后者。这有利于鼓励交易和充分尊重当事人意愿，也是合同意思自治原则的应有之意。

    第四步。需要进一步分析的是，上述辩证推理实际上只应当适用于原告的赔偿请求诉因，因为只有在双方关于消费的交易纠纷中才涉及相互冲突的法律原则。在这一诉因中，公平正义让位于诚实信用和自愿合法，故对原告的赔偿请求不予支持。但本案实际上还有另一个诉因，即原告要求被告拆除带有歧视性的广告。对这个诉因的处理虽然也没有具体的法律规则，但却不存在适用法律原则的矛盾，公平正义毫无疑问应当是本诉因唯一可以且应当适用的原则。而且原告作为社会公众的个体和成员，应当有权利要求被告拆除不公正、不正义和不正当的广告，对此请求法院应当支持，原告应当获胜。

    因此，通过运用辩证推理方法解释法律原则得出的结论是：本案原告的诉讼请求应当部分获胜。二审的结果与之大致相同。