拯救客观性——关于法治方法的理论探索

2005-10-30 13:25:42 作者：陈金钊 来源：《法律科学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法治不仅要求判决是正当的（这是法治的价值要求），而且要求从成文法向判决的转换过程是合法的。从方法论的角度看，合法性要求法官理解、诠释法律应忠于法律，把法律的规范意旨内化为理解法律的事实的前见，其诠释出来的结果符合法律意义的客观性。法律本身是否具有客观性，以及法律诠释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。对于法治，启蒙思想家根据理性的原则，论证了其必要性。政治家们在制度层面为其创设了大量的成文法律，并以其作为现代文明的标志。整个18、19世纪，法治似乎成了不可置疑的命题。然而，法治达到完善之时，也就意味着其衰落逐步显现。当法治的优点被充分揭示时，法治的弊端也就逐渐地显露出来。于是，从20世纪初年开始（乃至更早些时候），对严格法治理论的批判就不绝于耳。从理论上看，对法治理论能起到釜底抽薪作用的批评当属对法律客观性尤其是法律诠释客观性的怀疑与批判。日本学者来栖三郎的话就很具有代表意义。他说：“法律家是何等霸道！常驻以客观性之名，主张自己所为之诠释是唯一正确的客观诠释。然而，在他人看来，法律家是何等的卑屈！彼等竟然以为依据法律即可以将人类生活规范无遗；又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任！总是将主观设法隐藏在客观背后！”[1](P110)对法律客观性的批评来自不同的角度，下面我们略述其主要方面。
    一、对法律诠释客观性的挑战
    在理论上要证明法律诠释有客观性，首先要求法律本身应是客观的。而对法律客观性的认识奠基于这么几个命题：法律是独立存在的，是规则体系；法律所使用的概念有明确、固定的意义并由此推断法律规则是明确的规范，具有可预测性，可以作为衡量事实与行为的标准。因而人们可以依法办事，法官可以依法判案，法律存在有完备的行为模式及解决各种纠纷的标准答案。关于法律客观性的这些命题，受到了来自欧洲的自由法学、美国的现实主义法学以及法律社会学派等站在不同的角度的批判。
    对法律客观性的怀疑，始于德国法学家耶林对概念法学进行的批判。在耶林时代的欧洲大陆，法典编纂之风盛行。当时崇尚法典，认为法典是无所不能的概念法学首先出现在法国和德国。概念法学认为，成文法典一旦制定出来，即可自给自足。法典为人们的交往提供了普遍的规范，并足以解决各种各样的纠纷。法官只需要根据适当的逻辑推理，就可以从已有的由概念构成的法律条文中得出正确的判决依据，而无须求助法律之外的东西，也不用考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需求。对此耶林进行了讽刺、挖苦。他认为，概念法学是不切实际的幻想。人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动的一部分，法律也是有目的的。“目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的”。法律的目的就是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。耶林指出，以法典为代表的法律不可能是天衣无缝的，因此，类推等是存在的。而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。在耶林的旗帜下，出现了利益法学派，其代表人物之一赫克认为，法律科学的任务是，通过调查研究法律和相关的生活环境来准备适当的决定，以帮助法官顺利地完成自己的任务。法律科学应公开地发现适应规范的方法，而不是用法律推论的虚幻来掩盖它。因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。利益法学派还认为，每一个法律体系都是有缺陷的，有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的。这就需要法官发现法律规则的目的，通过创造性的、合理性的诠释去平衡相互冲突的利益。[2](P128—131)利益法学对法律或诠释的法律客观性的怀疑还仅仅是开端，其矛头也仅指向法律推理的部分不可能性，但它却撕开法律是逻辑自足的体系理论的缺口。
    在英美法系，关于法律法典化的努力没有得到成功，时至今日，法律的主要形式仍是判例法。但是，在英美仍然出现了形式主义法学。“在英国虽无大立法的运动，但是法律是无漏洞的想法亦经过另外一条途径进入法律人的脑海中。依照普通法古典的学说，普通法拥有被写下及未被写下的部分。”“人们设想这两部分法源已充分提供法官解决一切法律争端的尺度，人们就推论出说法官永远不需要被要求藉着行使自由的裁量来造法。”[3](P7)在美国，兰达尔在19世纪后期长期执教于哈佛大学，以创立美国特有的判例教学法而闻名，这一方法的理论根据就是强调应通过判例的演绎式研究而发现法律。[2](P128—131)所以英美法中也存在形式主义法学。虽然制定法在英美法中不是主要法律渊源，在法学体系中概念也不占据主导地位，但是在英美法中，由于前例给后例留下的余地很小，所以，法官的创造性在传统法学乃至于今天的司法实践中并不被广泛提倡。在20世纪初年，由于受当时社会因素和法律自身因素的影响，在英美法系中也开始有人对严格法治的原则提出挑战，被法官发现的法律也被称为法律规则，只不过英美法法系中的法律规则与大陆法系的法律规则不同。在大陆法系，法律规则与法律条款联系较紧，一般认为法律规则就是法律条款中的明确表述，由假定、处理、制裁等要素构成。而在英美法系，规则一般是隐含在判例的说明理由部分。当然由于两大法系的相互靠拢趋势，英美法中也存在大量制定法，所以法律规则在英美法系中也有部分存在于制定法的条款中。但无论是大陆法系还是英美法系，严格法治论者都把规则视为判决的前提，认为规则中存在固定、客观的意义。
    卢埃林这位被弗兰克称为规则怀疑论的学者，把现实主义法学的出发点归结为九个：(1)法律的概念，包括运动中的法、司法创造的法，是不断发展变化的。(2)法律是实现目的的手段，而不是目的本身，因此人们应该不断研究法律的目的和效果。(3)社会的概念也是不断发展变化的，并且这种变化远比法律的发展变化快。所以，人们应该研究法律的发展变化在多大程度上适应了社会的需要。(4)为了研究方便，我们应将“是”和“应该”暂时分开。(5)对以传统的法律规则和概念来说明法院和人们实际上做了什么表示怀疑。(6)人们对传统规则的不信任发展到对传统规则形成公式化和理论表示怀疑态度。这种怀疑态度在产生法院判决时，具有很大的操作性。(7)主张对案件和事实作更狭的分类。(8)坚持用法律效果来评价法律。(9)坚持以上方法持久地和有计划地来评价法律。[4](P481—482)从研究法律问题的这几个出发点以及散见于卢埃林其他论著的观点，我们可以看到，现实主义法学主张通过对法官行为的预测而不是根据法律规则预测法律是什么，主张法官在适用法律时创制法律。卢埃林认为，众多的司法判决不是基于法律规则、原则、先例做出的，而是根据法官无意识的偏见作出的。法官在判案中引用规则和先例的原则，其目的仅仅在于装饰，以欺骗那些对法律无知的人。卢埃林对规则的怀疑态度，实际上在告诉我们依法判案的不可能性。因为在他看来，法官判案时，法律规则起不到形式主义法学所宣称的那种作用。法律规则不可能可靠地引导我们预测司法判决。比卢埃林走得更远的是弗兰克，他把自己的观点概括为事实怀疑论。弗兰克在《法律与现代精神》一书中提出，所谓法官依法裁判是一个关于法律的神话。他认为，传统法学相信法律确定性是一种恋父情结。相信这种神话的人不仅包括一般百姓，而且还有律师、法官等。只有像霍姆斯这样的天才人物，才能摆脱对法律确定性的幻想，成为成熟的法学家。[4](P488)法律之所以不确定，并不在于其自身意义不明确，而在于社会关系太复杂。法律不可能把所有的社会关系都涵盖进去；社会在不断地发展，稳定的法律不可能预料到所有的社会现象。弗兰克还极端地论断，不仅规则是不确定的，而且事实也是值得怀疑的。尤其是初审法院的判决过程，法官和陪审员所认定的事实是无从捉摸、未经深思熟虑的，因为他们的偏见左右着他们对案件事实的认定。
    现实主义法学的这些观点，遭到了正统的严肃法学的批评。因为他们对法律的这种姿态是对传统法治观念的严重背离。当然，我们也看到现实主义法学的许多观点，还真是给传统法学提出了许多值得认真研究的问题。从一定程度上说，哲学诠释学里的许多理论问题在现实主义法学家那里早已明确提出来了。正是由于现实主义法学存在着合理成份，所在哲学诠释学形成后，新现实主义法学也提出了一些更为精致的否定法律诠释的客观性的观点。
    我们从老的现实主义法学中还可以看到，虽然作为诠释对象的法律事实都是值得怀疑的，或者说是不存在的，但起码法官还在，人们还可以从法官的行为中预测法律是什么。但在后现代主义法学这里，不仅作者“死了”，甚至连读者也死了。在有些后现代主义法学者那里，法律诠释的主体也开始消亡。法律实践主体“消亡”的理论主要来自法国哲学家列奥塔和拉康。列奥塔说：“自我并不等于许多，但没有一个自我是孤岛；每个自我都存在于一个关系网络里，这个网络现在比过去任何时候都更复杂、更流动。无论是年轻人或老年人，男人或女人，富人或穷人，总是被置于具体交流的节点上，不管这些节点多么微小。这样说更好：一个人总是被置于一个各类信息通过的传递站。”[5](P249—250)拉康认为，主体的自我只能在能指的关系中被发现，因此在有我出现的陈述句子中，意象假定的我总是缺席的，这个缺席的自我也是潜意识中的欲望自我，它在暗中驱使语言意义中的我，并驱使语言意义不断地流动。[5](P250)如果作为认识论的法律主体是不存在的，一切法律知识不过是历史文化中的法律现象的不断整合与分离，那么，法律只能是不同意识中的法律知识的不同整合与分离的问题，即美国学者布拉姆莱所言的地方性知识。布拉姆莱说：“隐藏在法律理论和法律实践中的是一系列政治、社会和经验生活的不断重复或地方志。用同一种方式来说，法律以各种形式依赖于有关历史的主张，所以，它既界定又依赖一系列复杂的地方志和区域理解。”[5](P256)法律是地方性知识的结论打破了以往法律理论关于法律知识统一性的观念。布拉姆莱说，法律知识的地方性是对法律客观性、整体性和稳定性的潜在颠覆。在地方性的法律知识概念中，后现代法律理论的逻辑推论是，一切法律知识，不论是一般性质还是具体性质的，都是当下的法律知识，无一是永恒超验的。于是，没有一个法律知识可以站在他者之上自称是唯一正确的，没有一个法律知识可以作为一个最终评判标准声称谁是法律。一切法律知识都是相对而言的，并不存在绝对统一的法律权威。当然，后现代法学的这种批判包含有自我否定、自我颠覆的逻辑。有学者追问，法律是地方性知识的地方是否有权威。如果有权威，这就表明它在该地方有一定的普遍性。但如果是这样的话，这个地方究竟有多少，在这个地方性内，法律有无统一性的权威。如果地方性没有任何范围，从而使地方性的法律权威也不存在。这是后现代法律理论面临的自我解构的难题。
    对法律客观性进行批评的还有一个重要法学流派，这就是批判法学。20世纪60年代以来，欧美各国掀起了一场批判法学运动，形成了批判法学。批判法学吸取了西方马克思主义中的法兰克福学派和葛兰西的理论，继承了现实主义法学的一些观点，继续对法律客观性进行批判。这一学派的一批学者试图在法律制度的文本本身之中揭示内在矛盾与对立，期望用语言学的解构手段，在主体认知层面上推进现实主义法学的法律怀疑论。他们对法律客观性的批判主要集中在法律的确定性问题上。主要代表人物和观点有：
    美国法学家肯尼迪认为，许多法律制度在规范规定形式上包含着两种基本形式：具体规则和一般规则，但这两种规则存在着矛盾。一般的立法者试图制定包含量很大的一般规则，但是一般规则虽然适用面很宽，但却难以具体操作，因而又试图制定具体的规则，但具体规则面对个别正义，有时显得僵化而难以实现法律的目的。这样就使得法律的创制者很为难。立法者一方面想使法律普遍化，另一方面又想具体化。与此同时，法律制度的设置者在选择具体规则形式时，又存在个人主义价值和利他主义价值观的冲突。这两种价值的冲突很难用统一观念整体化一。因而在这种情况下，法律不可能有统一性、一致性或整体性。从整个法律制度来看，所有的法律都是由这两类矛盾的规范缝合起来的大杂烩。在分析法律的过程中，试图重构一致性是不可能的。从肯尼迪的论证来看，在语言的中心区域和开放结构两个方面都不存在一致性意义上的法律客观性。他全面推演了现实主义的法律怀疑论。
    另外一位美国法学家哈斯纳斯则揭示了法律原则的内在矛盾。他认为，法律是由相互矛盾的规则及原则构成的，所以，任何法律结构都可利用巧妙的法律推论。因而，本文中的法律原则是竞争性的，诠释者会根据自己的价值趋向进行取舍。在这种情况下，很难出现德沃金所讲的唯一正确答案；即使有唯一正确答案，那也是诠释者权衡利弊之后，是由诠释者自己决定的唯一正确答案。美国法学家达尔顿表达了更为极端的看法。他认为，法律文本本身没有意义。人们在认识法律规范、法律原则和法律结构这样的具体文本时，法律认识的混乱必然削弱常识认为的法律推论的力量，相反的推论可以具有同样的力量。因为构成法律规范、法律原则和法律结构的语词并不存在固定的或稳定的意义，这些语词仅是可以填充任何意义的容器；如果人们愿意，便可用非中立的方式赋予其语义学上的任何内容。因此，企图固定一个表述的意义必然导致无限的逆行，意义最终是不确定的。解构阅读最终使我们看到的是，法律是不正确的。[5](P208—215)
    二、拯救法律诠释客观性的努力
    确立法律诠释的客观性有非常重要的意义。人们一般认为，所谓法律诠释就是把不清楚的东西说清楚，把隐蔽的东西揭示出来。所以，诠释主要是对法律文本的诠释。当然，文本在这里也包括事实文本，但对事实文本的揭示，不仅是认识事实的真相，重要的是说明事实文本的法律意义。我们可以设想，没有文本就没有诠释的对象，如果文本本身没有客观性，那么，诠释者就可以任意言说。文本虽然都面对诠释者开放，具有可理解性，但文本也以自己的“言说”影响着诠释的范围。虽然我们认为法律诠释不同于艺术诠释，在理解过程中，法律作为普适性的知识体系，以偏见的形式对理解的走向有着很多限制，这些限制虽然不能消除诠释者的创造性，但法治原则要求诠释者应做出尽量与法律规范和法律精神大体一致的诠释。而这一点正是传统法治理论得以成立的前提。当然，我们从前面提出的许多论述中也会看到，诠释者作出与文本完全一致的诠释也是不可能的（如果理解者与被理解的文本完全一致，诠释就成了多余）。我们在这里提出捍卫法律诠释的客观性，仅仅在于表明一种姿态，一种对法治能够在谋求法律与诠释者的诠释结论的大体一致性，而不是完全一致性，并证明法治在原则意义上的可能性，而不是法律与法律诠释结果的完全一致。法律诠释在法律与判决之间架起了一座桥梁。对法律诠释的客观性追求，表达了人们关于法治愿望能够实现的可能性。几千年来，人们不懈追求法律的完善性，试图制定或概括出普适性的法律，但这种努力在对客观性发难的学者那里，似乎没有获得成功。但我们认为这种不成功仅仅是部分的不成功而不是全部的不成功。法学界关于许多法律问题虽然没有取得一致意见，但人们之间即使是持不同见解的人们之间，能进行有效的交流，往往在许多问题上还能达成共识，说明了法律知识体系、价值体系作为“偏见”，对人们的理解发挥着作用。我们并不能排除法学研究过程求异的意义，但我们也不能忽视几千年来人类探求事物共性的努力。法律的普遍性虽然不能解决它欲调整范围内的所有问题，但他总是能解决其中的多数问题。这说明人类关于法律普遍性的追求并没有全错，它还是人类应继续努力的方向。
    法律诠释的客观性有两个方面的问题：一是法律本身应具有客观性；二是诠释者理解法律应有追求客观性的方法。如果法律本来有客观性，法学又提供一些基本方法的话，那么，人们便可求得法律诠释的客观性。当然这种客观性是指法律文本与诠释结果之间的大体一致范围内的客观性，而不是绝对一致。下面我们就论述一下法律的客观性问题。
    法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单实际上一直争论不休的问题上。在传统的法治理论中，法律确定性得到了充分认可。这主要表现在法律与规则结合后，规则就成了法律的主体部分，而规则所具有的概括性、明确性就成了法律的特征。经过几千年的努力，规则本身越来越完善，而关于规则的分类在逻辑上越来越合理，许多重要的法律已被确立为法典。在许多人的心目中，法律已成为逻辑自足的体系。与人类社会的其他规范相比较，法律规范就是最明确的规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度，尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了衡量人们行为的标准系统。对于这些规则，法学的描述应该说也是大体清晰的，形成了关于法律的概念体系、原理体系。大学法学教育的最基本内容也主要是关于法律概念、原理及方法的知识体系。当然，这些知识体系也不是说都是绝对确定的，法学家们还存在有不同的认识。但这些都属于研究、探讨过程中存在的不同认识，许多经过法学训练的人，基本上掌握大体一致的知识体系，有着基本相同的思维方式。这无疑都是法律确定性的表现。当然，法律是明确的规则体系，是从法律文本的表达方式来揭示的，是站在立法者即法律文本的制作者的角度来主张的。这一观察问题的角度显然与现实主义法学或后现代法学的角度不同，它所能证明的也仅限于把法律与其他社会规范相比较。法律是明确的行为规范，如果把我们的视野稍微拓宽便可发现，所谓明确规范面对复杂的案件也仅仅是相对明确。正如怀疑法律确定性的法学家所言，社会是不断发展的，稳定的法律面对无限发展的社会，其明确性很快会显示其局限性；面对纷繁复杂的充满个性的案件，以抽象共性形式所表现出来的法律，肯定会显现出不周延性。但我们能否据此就一古脑地否定法律在任何场景下都是不明确的，诠释主体可以不受法律的影响。这种结论肯定是有问题的。传统的学者肯定了法律是逻辑自足的体系，所以，只要能找出一些案件，说明法律不能解决这些问题，法律是完全自足的观点就会被颠覆。但是，后现代主义法学完全否定法律意义的明确性，应该说也是容易攻破的，因为法律在一定意义上确实是明确的规范，比如说相对于道德规范法律就具有很强的明确性，只不过这里的明确是相对意义上的明确。法律的诠释者正是以这种相对意义上的明确性来表示诠释意义上的客观性的。
    我们强调法律诠释意义的客观性，还具有一定的实践意义。在中国法治刚刚萌动之际，对法治的认识很容易引起误解。一方面部分法官认为，法治就是严格法治，对法律的诠释应拘泥于字面含义，这样法官在许多案件中就可能成了死扣字眼的人，缺乏应有的灵活性。但对有些案件尤其是疑难案件，由于在法律中找不到相应对策而陷入苦恼，有时法官也难免对法治表现出疑虑。另一方面，部分法官在实践中体会到，法律确实存在着很多矛盾，在许多案件中确实存在许多的答案，而对这些答案由于受理论水平的限制，不能从理性的高度评判出哪一种答案最好，因而采取跟着感觉走的态度。如果仅有这种态度还能听进其他人（如律师、检察官等）意见的话，也还能够达到寻求最好答案或可以接受的答案的目的。但是现在的一些法学理论又对跟着感觉走的判案方式进行理论上的论证，以致更强化了部分法官对法律不确定性的心态。我们认为，法官对部分案件的无可奈何，即找不到唯一正确答案，并不能成为所有案件都找不到正确答案的借口。哲学诠释学告诉我们，通过理解的方法，人们可能寻求到在当下最好的答案。对法律诠释客观性的追求，应是法律人的努力目标。尤其法学研究更不能放弃这些努力。而正是这种追求客观性的目标设置使一部分迷惘的法官看到了希望。下面我们介绍一些学者追循客观性的理论姿态。
    德沃金被认为是捍卫法律诠释客观性的坚强卫士。他认为法律不仅是规则，而且还包括原则、政策和学说等。他把法律区分为明确法律和隐含法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，但不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别。德沃金认为，观察法律的人如果以内在参与者的观点，可以在原则上寻求到关于法律案件的唯一正确答案。当然，隐含的法律是需要诠释者来加以说明的，诠释者在诠释法律的过程中，完全可能渗入自己的价值观念及对社会的独特体验，从而在揭示隐含法律的时候，使法律知识失去纯粹意义上的客观性。但德沃金认为，法律知识失去纯粹客观性并不意味着失去了正确性。因此，只能听凭掌握权力的法官或权威做出自己的判决，只能承认法律诠释中没有正确的理解。但是如果观察者是一个参与者，或者评论者站在参与者的立场上，作为诠释者不仅客观地，而且主观地也认为自己观点的正确，并对自己认为的正确观点加以合法性和合理性论证，那么，就会出现唯一正确答案。当然唯一的正确答案的主张，是在法律实践内作出的，而不是某种被假设的可移动的、外在的、哲学层面作出的。[5](P198)德沃金认为，当法律不具有统一性时，当事人的权利与义务肯定会具有统一性。但是，当法律主体身处实践时，其责任便在于寻找正确的法律答案，对法律不仅作出描述性的，而且也作出规范性的理解与诠释。所以，法律实践者不仅会有而且也应该有一个正确的法律答案。但是，唯一正确答案能否获得还是一个问题。德沃金认为，对理解法律的人来说，存在着两个自觉性质的约束因素，可以使法律实践者提出一个更好或唯一正确的答案。首先，法律实践者理解法律是在前理解的基础上展开的，在法官的前理解中，法律价值和法律知识体系是必不可少的，所以，理解法律，前理解中的典型案件、规范内容、法律概念、原则等是理解者无法摆脱的。这便约束着诠释者在“法律制度”的范围内进行诠释。第二，当实践者具有多个法律诠释可以适合已经存在的法律案例时，诠释者自己便会考虑各种情势后判断所有这些合理的理解中，哪一个能在实践中呈现最佳状态。只要每位法律人都学会这套法源学说，以及受过在案件中寻找相对应的法规的良好训练，众人对案件为何判决不会有不同看法，若有不同看法，那只表示某位法官的训练不良，找不到正解而已。[3](P19)通过对法律唯一正确答案的确立，一方面使分析实证法学客观中立的法律知识的理论无法确立，另一方面又使现实主义法学中的法律知识虚无理论难以作崇。
    哈特作为新分析法学的代表人物，认为法律是由规则构成的，但哈特对现实主义法学关于法律不确定性的观点作了有条件的承认。他认为，法律规则是由语言构成的，而语言又都具有意思中心和开放结构。意思中心的存在意味着法律适用者完全可以把握规则的确定性。因此，法律的客观性和普遍性仍在新的层次上存在。当规则的意思中心存在时，不会发生关于法律具体内容或法律整体性概念的争论。但在法律规则的开放结构中，人们会争论语言的意思、内容或范围。法律则是官员的统一实践来决定的，官员统一实践中的承认规则、改变规则和审判规则，决定着法律是什么。无论是改变规则还是承认规则，如果我们仅从其规则的结果看，它属于规则的范畴，具有确定性或客观性。但是，在规则前面加上承认、改变、审判这样的限定词意味着规则的开放性，与主要的义务规则相比较属于开放性规则。因而哈特的规则概念中为法律的不确定性留有一定的缺口。
    在日本，二战后的数年间，法律诠释的客观性问题是法律诠释学争论的中心问题。碧海纯一教授认识到自然科学与社会科学在客观性上总是不同的，他认为社会科学的客观性具有“互为主观批判的可能性”。他依据波普的说法强调，为保证科学认识的客观性，与其求诸科学家的态度，不如求诸科学社会活动的公共性格。我们可以将公共性格间的互为主观讨论、批判看成保障社会科学寻求客观性的工具。当然，在社会科学中引入主观批判的可能性以寻求客观性，难免混入感情与偏见。但这也不只是社会科学才遇到的问题，在自然科学领域也是存在的。自然科学与社会科学的区别仅是程度上的差别。碧海纯一教授认为，法律诠释在何种程度上具有客观性是一个难以回答的问题。这主要是因为，法律诠释是一种实践性很强的活动，在这里探讨理论问题不能避免理论与实践的不断交错，如，理论上要求法律诠释只能在法律框子里的多数可能性中选择其中之一。但实际上法律文本之间意思单一意义的很少，诠释者可以说拥有无限的诠释可能（注：但这种无限可能不是从字面推断出来的，就逻辑推论来说，法条语义不可能是无限的。解释的无限可能性是因为法条是面对理解者开放的，理解者面对无限事实，才使得解释结果有无限可能性。）。在这种情况下，我们不得不承认法律诠释的主观性。所以，法律家所能遵从的正确诠释方法，不再从实定法的逻辑演绎，而是从现实社会关系观察分析汲取法规范。法律诠释学应具有科学之品格，为达到诠释客观性之目的，应尽可能广泛引入经验性的研究成果，从正面公开承认法律诠释过程中价值判断的不可避免，使评价与认识清楚地加以区别。[1](P110—112)
    英国学者Nicos Staurpoulos在其所著的《法律的客观性》中专门研究了法律的客观性问题。他认为法律诠释能够是客观性的，他用一种普遍被人接受的有缺陷的语义学，对反对法律诠释客观性的观点进行了批驳，认为在英国法中，动产的善意买受人享有完整的所有权或者原告有权得到赔偿等。这些语句表述了法律是什么的命题。他认为，法律主要是用标准术语来表达的。对制定法的标准文本的理解意味着制定法对法律实施的影响。在英国许多律师承认，应该把语义学问题考虑在法律诠释当中，虽然人们对制定法术语的精确性存在异议，但律师们对语义的争议只是在制定法所欲表达的目的、司法机关的意图和法规旨在表达的原则之间作出决定。尼考斯把法律概念作为关键单元进行了分析，认为概念是由语言明确标示出来的抽象实体，它也具有意义。[6]（导论）即说话者将信息材料与概念相联系，并说明概念的意旨。概念词的意义决定概念的外延。概念的意旨取决于实际上应用场合的特性。例如，我们把条纹作为认定老虎这个概念的标准的话，很可能会发现没有条纹的老虎。但我们也有充分的理由将其归结为老虎（比如说基因组成）。迄今我们忽略了哪些东西迫使我们将有条纹的老虎当成此类动物仅有一种。据此，尼考斯对哈特关于法律概念缺乏“经验上的对应体”的观点进行了批评。他认为，法律概念所使用的语句具有极强的强制执行力，如果我们认为一个表达式不能明确标示出其对象，这本身也是法律标准的衡量结果。那种认为法律条文很多，但法律并没有规定在具体案件中，法官必须运用哪一条，因而法律调整就是失败的观点是错误的。法律概念的运用可能以过去实践的指引，即使在这种运用产生争论的地方亦是如此。
    美国法学家波斯纳反对法律诠释的客观性，但他反对的是那种法官判决与法律完全符合客观性的观点。他认为，法官不过是穿着审判袍的立法者而已。[7](P18—19)波斯纳并没有抛弃客观性的观念，只不过他追循的是另一种意义上的客观性。他说，客观性是与非个人化、共识和确定性相联系的。他把这三个词作为同义词使用，称其为科学意义上的客观性。波斯纳认为，客观性有三种：一是本体论上的客观性。他认为，法律研究被许多看上去是法律核心的实体（如规则）的虚幻特点所阻碍。法律思想不可能与实在的世界之相对应而成为客观的，无论法律具有什么样的客观性，这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上的实体和方法论的严格性。在大多数法律案件中，这种意义上的客观性是不可能的。二是科学意义上的客观性。这种客观性是指一种可发现性和客观性。这种客观性有时可以获得，但由于法律职业的态度所制约，以及它所处理问题的性质，经常不可能获得。第三种客观性是对话式的，即在对话协商中形成共识意义上的客观性。但对话式的方法在疑难案件中是不具结论性的，因而并没有解决司法中的多少问题。所以，波斯纳认为，要想使法律具有客观性的唯一方法就是使法院和立法机构在文化上和政治上更加同质。但这样做起来成本太大，并且这样做将会使法律变得更加政治化，而政治化将伤害法治的优点，法治是真正的确实珍贵的社会产品。[7](P40—42)从波斯纳对客观性的态度上看出他对客观性持的是一种温和的反对态度。但我们从他的经济分析观点来看，实质上他在运用经济利益构建判决的另外一种客观性——即利益衡量意义上的客观性。有学者指出，客观性意味着尊重事实，而在法治的条件下就要尊重法律，反对偏见，反对为了局部利益滥用法律。从法律的含义来讲，事物的性质这一短语指为立法者任意颁布法律、诠释法律限定了界限。我们必须给予尊重。[8](P161—162)
    三、法学方法论与法律诠释的客观性
    近代以来，关于方法论的努力都是围绕着法治展开的。按说，法治是一种政治统治的方法。（法治的精义首先在于限权，即公权力行使应依法进行，官员应接受法律的制约，从而达到排除专制维护人权之目的。其次是同样情况同样对待，反对特权，法律面前人人平等。）但法学方法则主要是围绕法治如何实现的方法，即方法之方法。传统法学论证方法主要有两种：一种是寻求客观性方法，即要求法律适用建立在逻辑推论的基础上，实施法律推理与法律论证。这种方法假定了法律是明确的行为规范，法律人可以通过理解法律与事实，沟通二者之间的关系，在尊重法律意旨的基础上揭示事实的法律意义，最终依法而裁判。在这里，客观性主要表现在对法律规范意旨的尊重，当然也包括法官在多种可能诠释中，选取一种更能实现正义的诠释。当然这种描述仅仅是粗线条的大致描述。在法治条件下，由成文法向判决的合法性转换需要大量的不断变化的具体知识。另一种是法官等自由裁断的方法。这种方法强调法官依据职权和程序法的规定，对那些属于自由裁量范围内的事情自由裁判。这主要表现为法官造法、漏洞补充或者法律续造。许多人认为，自由裁量不存在客观性问题，但实际上客观性还是存在的，只不过这里的客观性已不是尊重法律规范意旨意义的客观性。自由裁量的判决也必须符合法律的精神或价值，并需要在判决书中详细说明理由，比如说强调判决具有合理性、合规律性和合利益性等。这里的客观性已不存在于制定法等正式法源中，而是存在于非正式法律渊源中。
    维护法治的这几种方法（法律推理法律诠释或漏洞补充）近年来受到了越来越多的批评，甚至还出现了断然否定法律方法的思想。美国法学家波斯纳就是其中的一位。虽然波斯纳在《法理学问题》的开章还准备走一条介于形式主义和怀疑主义的中间道路，但在这本书中的最后一章“一个现实主义者的宣言”中，却公开地表现出对客观性和法学方法论的反感和否定。他说：“法官总是制定而不是发现法律，他们即使用立法机关和先前法院规定的规则，也使用他们自己的道德和政策偏好作为制定法律的输入信息。”[7](P574)他认为：认识论和本位论都不能拯救法律的客观性和自主性，阐释学也不能。无论是大的诠释理论还是关于法律诠释的丰富文献，都不能认同对普遍法、成文法或宪法的客观性诠释。即使在这个科学的和多元的时代，要重新获得对法律自主性和客观性的确信，这种努力看来是无结果的。波斯纳认为：“首先，世界上没有法律推理这种东西。律师和法官以实用简单的逻辑和日常思考者所作用各种实践推理的方法来回答法律问题。”[7](P574)其次，法律决定的合理性证明——即证明一个决定是正确的——常常是不可能的。第三，如果客观性是指不仅合乎理性的话，那么，在疑难案件中很少可能出现客观的决定。第四，法律中的大变化经常是作为一种与皈依相近的非理性过程结果而出现的。第五，法律是一种活力而不是一个概念或一级概念。第六，说法律是诠释性也不再有什么意义。这对成文法和宪法以及普通法都一样。诠释也没有什么用。不存在逻辑上正确的诠释，诠释不是一个逻辑的过程。[7](P576—578)在波斯纳所描述的这幅图景中，已宣布了传统法律方法的死亡，在一定意义上也意味着形式主义法学所指称的法律的死亡。他的这份宣言实际上是讲法学方法与法律诠释的客观性之间没有关系。
    在法学方法论与法律诠释的关系中还有一种观点，这就是哲学诠释学关于方法与客观性的关系。哲学诠释学的代表作品是伽达默尔的《真理与方法》，伽达默尔在该书第二版序言中说：“像古老的诠释学那样，作为一门关于理解‘技艺学’，并不是我的目的。我并不想炮制一套规则体系来描述甚至指导精神科学的方法论程序。……因此，精神科学的方法论问题在此一般不予讨论。”[9](P4)很清楚，方法论在伽氏的诠释学中，其地位是不高的。有人认为伽氏在这本书中所表达的观点是真理反对方法，消除诠释过程的主客观对立。当然也有人认为，伽氏并不是绝对地反对方法，他只是认为自然科学的方法并不适用于精神科学，实际上伽氏也在运用方法，只不过他的方法是关于精神学科的理解的方法。当然，理解方法并不过分注重方法和技术问题，认为如果过分注重方法和技术问题，“就会使我们看不见理解活动的真谛”。[9]（导言P18）伽氏认为，方法并不能保证我们获得真理。当然，我们也应清楚地看到，伽达默尔试图消解的只是方法万能论，他试图提醒人们不能迷信方法。伽达默尔对方法论的排斥是在科学方法论在一切领域中具有弥漫性影响的现代思维背景下的选择。他所做的是，通过在本体论方面的突破性进展，使人们从方法论的执迷中醒觉过来。[10]这里的方法主要是指自然科学的方法。自从科学方法盛行以来，在欧洲导致了人文科学及其人性的危机。因为过分强调方法可能导致真理的遗忘，其实质是对人的存在的遗忘。但伽氏并不是强调不要方法。“伽达默尔最初的哲学目标是，揭露在对立的两级之间的运动的思维模式的谬误，指出一条关于理解的新思路。”[11](P142)哈贝马斯认为，真理与方法的对立似乎不应该使伽达默尔错误地和抽象地把诠释学同整个方法论的认识对立起来。真理与方法的对立本来就是诠释学的基础。伽氏的理论本身是不可能摆脱方法论的。从抽象意义上看，哲学诠释学对存在及其特性的揭示，本身就是一种方法论，一种有别于科学方法的人文科学或精神科学的方法论，一种有关理解的方法论。[10]
    客观主义是指这样一种基本信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式。客观主义者宣称，存在着（或者必定存在着）这样一个模式，哲学家的首要任务就是去发现它是什么？并且以可能的最强有力的理由去支持他已经发现的如此模式的宣称。[11](P9)整个哲学史就是客观主义哲学与先验哲学之间极端紧张的历史。它一方面是为了维护客观主义并将之在新形式中发展的不断努力的历史，另一方面也是先验主义主观性观点及要求的方法遗留下来的困难而不断尝试的历史。[11](P13)伽达默尔的哲学诠释学从存在的概念出发，认为理解是存在的方式，他反对主观与客观的分法，主张消解二者的紧张关系。他认为知识的概念作为客观事物的正确代表并不是超然存在的，人类理性并不能彻底摆脱偏见和传统的信念，通过方法也不能保证知识的稳定。伽达默尔说：“对文本的理解和阐释不仅是科学关注的问题，而且显然也是人类对世界的全部经验的一部分。诠释学现象根本上说来不是方法问题，它同理解的方法无关。”[11](P46)他认为亚里斯多德通过区分理论知识和技术技能的实践理性，预想到了我们科学文化的僵局。通过哲学论证，亚里斯多德驳倒了职业立法者的主张。但是最近两个世纪以来所发展的实践成了对真正实践的可怕扭曲。实践被理解为把科学运用于技术。伽氏认为，哲学的主要任务是证明理性的这种方式是正当的，并且为实践和政治理性辩护，以反对基于科学的技术统治。[11](P13)
    伽达默尔《真理与方法》是对科学的客观性、科学的客观方法的批判。然而主观性与客观性以及客观方法的对立并未随着他的批判而消失，相反，对立和分化更加明显。其追求客观性的代表人物便是意大利法史学家爱米利略·贝蒂以及美国文学史家E·D·赫施。他们都继承了客观主义的传统，对伽达默尔进行了针锋相对的批判。贝蒂说：“在诠释学过程中，解释者必须通过在他内在自我重新思考富有意义形式而从相反的方向经历原来的创造过程。”“在这种倒转里所包含的困难在于上面提到的转移成本与原来主观性不同的另一主观性。但是，我们也应清楚地看到，伽氏的主旨是消解二者的紧张关系，并不是一味地反对客观性或者就是解释必须同样要满足的两个矛盾条件的二律背反之基础。一方面，客观性的要求是解释者关于包含在富有意义形式里的意义的重新构造必须尽可能符合他们的意义内容。为此理由，所提到的这一要求是具有真诚的从属性质；另一方面，客观性要求只能由于解释者的主观性以及他对他以一种适合于所说对象的方式去理解的能力的先决条件有意识才能达到。就是说，解释者被呼吁从他自身之内重新构造思想和重新创造思想，使它成为他自己的，而同时又必须客观化它。因此，在这里有一冲突：一方面是那种不能与理解自发性相分离的主观因素；另一方面是作为要达到意义它在性的客观性。”[12](P130)根据它在《真理与方法》中所揭示的思路，我们还很难判断他是法律虚无主义者。我们是否可以认为，法治是规则加法官的统治。因为规则对理解来说可以是以理解的前见而客观存在的。但是法官的理解中的偏见又是不能摆脱掉的。法官在处理案件时，在理解法律与事实的基础上形成判决。这不仅是视域的融合，而且是主客观结合的过程。在这里，有关法律诠释的方法以及对法律客观性信念，虽然不能保证绝对正确的理解，但却对减少误解发挥着积极作用。
    传统诠释学把避免误解当成重要任务，因而重视方法的研究，但这种研究并不能避免理解的主观性。因为法律语言尽管是规范语言，但法律与所欲调整的各种案件遭遇，会存在多种诠释，对这些不同的诠释只能由法官等选取，这是自由的行为，虽然这时有许多方法，但到底使用哪种仍然带有很大的主观成份。法律诠释学与哲学诠释学不同，哲学诠释学可以不谈误解的问题，但法律诠释学却不能不顾及法律文本的存在。伽达默尔可以轻声和气地谈，只要有理解，理解便会不同。但法律诠释却不能那么轻松，因为不同理解的理论完全可能成为专权、擅断的借口。这样的话，人性的弱点便无法羁束。所以，对于理解如果从历史发展的长河来看，确实是不存在终解，但法官判案寻求的是当下的答案。这就是说，从理论上看，理论家应解决法官在处理案件的当下，什么样才算是理解。法官不能把案件放到历史长河中去接受历史的检验，他必须当下做出诠释——那种对法律和案件作出正确的诠释。并且法官所做出的诠释只能符合某种标准的客观性诠释，才能有说服力。这个就是法治原则下的合法性标准。法官诠释的合法性就是法治中的客观性诠释。立法机关所创立的那么多法律，对理解来说是客观存在于个人之外的东西，它可以作为衡量法官理解的标准。这一点也是文学诠释学与法学诠释学不同的地方。不然，人类几千年的关于法律成文化、规范化的努力岂不成为一堆废纸？在这里，法律文本既是理解的前见，使法律诠释呈现出规范性诠释的特性，又是衡量是否达到真正理解的标准。当然，这一过程是在理解中发生的，也符合理解的循环性道理。要想达到对文本的理解，不仅要在文本整体与部分之间循环，而且应在文本与主体之间、主体与事实间反复循环。法律作为规范文本，不仅以前见的形式规范、约束着主体的理解，而且理解之后的结果也应接受本文规范意志的制约。在这里，规范意志不仅存在于文本之中，也存在于法律诠释的共同体中。某一特定主体对法律的理解与诠释是否构成真正的理解，需要客观性制约。客观性在这里表现为两个方面：一是合法性。如果诠释结果与法律文本所设定的规范意志一致，诠释主体表达了对法律的忠诚，这样的诠释就是客观性的。如果诠释结果背离法律的规范意旨，表现出诠释的任意性，或者完全是个人化的东西，就不能视为客观性的诠释。二是诠释法律共同体的认可。在职业群体中形成一定程度的共识，即法官理解法律，解决纠纷寻找出来的是可以接受的答案。
    当然，有学者也可能追问，诠释共同体对诠释结果也不会有一致意见。这种情况确实也是存在的。伽达默尔所讲的只要有理解，理解便会不同，在诠释共同体中也是存在的。但是我们思考问题并不能仅在这一单向思路中进行，不能仅看到不同的理解。其实，如果我们进行反向思维，也会看到，只要有理解，也可能会出现大体相同的理解。所谓异口同声，不谋而合大致讲的就是理解的相似性。世上确实不存在完全相同的理解，但人们口头的对话与书面的交流所以能够成功，确实表明语言文字本身有较为固定的含义，在许多的领域即使使用不同的语言，也可能会出现交流的成功。可以说关于语言的翻译也不完全是失败的记录。
    法律诠释应忠诚于法律，尊重意义的客观性，作出具有客观性的法律诠释。这不完全是浪漫主义的诠释理论（注：伽达默尔把狄尔泰、施拉依马赫寻求客观性的方法认为是浪漫主义诠释学。）。因为在人们交流的过程中，误解虽然可能会随时产生，但理解也是不断出现的。这说明了什么？只能说明在理解中追求客观性的努力并不是幻想。伽达默尔虽然从绝对意义上讲，只要有理解，理解便会不同，但我们这里要追问的是，人类的理解活动究竟是追求不同的理解，还是追求相同的理解？当然哲学家会说，假如人都像电脑那样进行思维，无限纷繁的多彩世界便可能会变得乏味，千人一个面孔，万人一个思想，这岂不是把世界变得没有意义。但是，追求相同的理解并不能泯灭人的个性，这仅仅是一种姿态，只能在一定领域获得成功，其成功的结果就是给社会带来秩序。法律的功能之一，就是企图使人的行为整齐划一，但经过几千年的努力并没有获得完全的成功。不过我们看到，这种努力并不是没有任何成果，法律确实在一定程度上支配着人的部分行为。试想，现代文明社会没有以规则为代表的法律将会是什么样子。社会的失序状态是不是比有法律更甚。所以，我们认为，追求绝对一致意义上的客观性，肯定不会成功，试图用法律及法律技术完全支配人的行为也是枉然。但我们并不能因此就放弃对客观性的追求，这是一种姿态，一种严肃的对社会负责的姿态。
    法律诠释与其他的诠释不完全相同。其他学科的诠释学为促动社会发展，可能追求新意，追求不同的见解。但法律诠释由于它主要是向后看的（如法律的任务主要在于解决纠纷），因而，法律诠释追求的主要是法律文本中的原意。因为只有这样，人们才能相信法律的可预测性，才能相信在法律范围内活动的安全性，社会以此来获得法治秩序。有学者还可能指出，法律诠释的客观性最终又回到合法性上来，这不等于绕了一个大圈又回到逻辑起点。我们认为，如果没有怀疑主义对法律诠释客观性的极端攻击，也许法学家还在努力地追循法治。但是，怀疑主义的攻击已使得许多法学家丧失了对法治的信念，并影响到法律实践，这是非常危险的。为唤起人们对法治的信心，我们必须在理论上为拯救法律诠释的客观性而努力。当然，客观性并不是法律诠释的唯一属性。我们为诠释的客观性而进行的努力，并不排除诠释的创造性。

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