比较法视野下的法律论证理论——判决的日本式思考法

2005-10-30 13:43:25 作者：（日）竹下贤 来源：（日）《法社会学》第45号 浏览次数：0 网友评论 0 条

疯克/译

序言——论证和理由附随

虽然从很早开始，论证（Argumentation）理论就日渐成为法哲学领域的一个重要主题。但若真要问论证理论的内容究竟是什么，就会发现有堆积如山的麻烦问题在这里无法展开真正意义上的讨论。虽然如此，植松秀雄最近的论文[1][1]还是为我们这个从判决中探寻论证的报告提供了探讨论证意义的必要前提。

植秀的论文给我们提供了论证的辞书意义，文中提及了Th•菲韦格（Th•Viehweg）、R•阿列克西（R•Alexy）等人对论证的定义，并得出了如下的结论：“‘辩证’（这是他对Argumentation的翻译）的实质就在于言明的某种形式的‘理由附随’”。如果真是这样，论证（辩证）就是言明以及规范的言明的理由附随，那么判决就应该由“主文”和“理由”两部分组成，由此我们就获得了论证的构造。

德国学者一般对判决的论证构造没有疑问，几位德国学者在对我国的判决进行分析以后，却指出在里面看不到论证的构造。下面我们把应如何看待我国判决中的论证构造以问题提出的形式在序论中进行检讨。由于我们把所列举的德国学者的研究对象限定在民事判决领域，因此在这里我们只探讨与民事判决相关联的问题。

1、判决的对比

（1）德国的判决

关于判决的大体构造，德国和日本一样都是由主文（Tenor）、事实（Sachverhalt）、理由（Gründe）三部分组成。但是，德国最后的理由部分的书写，还规定有下面三部分组成。第一部分，比如“该诉讼所附加理由”这样的“结论”；第二部分是“根据BGB第823条第1项，原告拥有有效的请求权”这样的“法律规定的提示”；第三部分是和这个法律规定的旨意相关联的“个别的理由附随”。

在判决的这种阶段附随中，我们可以清晰地看到论据依次展示的论说方式。这被A•舒瓦茨（Axle  Schwarz）归纳为以下特点[2][2]：“德国的法律人在解决问题的时候总是‘一步三回头’地做到尽可能的合理，为此而尤其忌讳直线式的行进方式”。这种直线式的论说方式在G·拉恩（Guntram  Rahn）那里具有了“论证的araumentative-diskursive”的特征[3][3]。

（2）日本的判决

德国判决中的论据提示里面，最典型的当属法律规定的提示，也正是因为此，论证才通常被称为法学的构成。在德国学者看来日本判决的特征在于对此之法学构成的不重视。按拉恩的说法，所谓要件事实的事实陈述部分（事实的再现）占据了判决的大半部分，和德国的判决相比，法学的构成亦即法的论证显得相当稀薄。

如果按前述舒瓦茨所说的日本的判决具有重复式、螺旋式特点的话，拉恩也会指出日本判决中大量重复的存在。最近，为了避免这种重复，采取了一种“新样式”的判决。但这并没有改变判决中事实论述仍占中心的特征。另外，拉恩还给日本的判决加上了apodiktisch-behauptend的特征。这个词很难翻译，或许可以理解为是根据公理的判决，像当然的原理那样单方的判决。

2、利益衡量和价值判断

（1）事实论述的优位

上面德国学者对日本判决特征的总结，决不是他们的独断，日本的学者和实务家中也颇有同感。尤其是被拉恩所引用的野崎在“ジュリスト”的研究会上的发言，认为事实确定是判决中的首要课题，而且这是一般性的共识。[4][4]对于此，拉恩认为判决理由中要件事实的论述，从方法论上讲必然会受事实确定之后法官价值判断的影响，因此，他对判决中要件事实的论述能否客观地再现事实表示了极大的怀疑。

这种价值判断的干扰，在上面的研究会上也得到了实务家的认同。同时，日本法律的抽象性被人指摘了出来。于是，相当程度的解释就成了必要，法官对此事件的价值判断就成了此时的关键。在这次座谈会的意见里面，“事件平息的优良”甚至是“现实的合理性”被人作为价值判断的形式标准提出，引人注目。

（2）隐藏的理由

这种价值判断规定着事实的确定，尤其导引着判决的结论。在拉恩看来，这种构造早已被法学家们以利益衡量论的形式揭示了出来。这种理论描述了如下的判决构造。法官对诉讼中出现的生活关系做个总括式的考虑，对各种相关的利益进行衡量，根据服从国民常识的价值判断，决定何种利益应优先保护。这个利益衡量或者价值判断除非是减损说服力，否则就不能在判决理由中表述清楚。如果遵从拉恩的这个见解，日本的判决中就有隐藏理由存在，这就是基于利益衡量、服从国民常识的价值判断。

3、论证和说服

（1）形式的论据和实质的论据

这样的价值判断，在把判决当作论证的场合，实际上就是论据，与之并列的法律亦然。如此，上面拉恩的主张对日本的判决来说，形式的论据就是法律，实质的论据则是早已言说的价值判断。与此相关的意义深远的是，在最新的论证理论的范畴里面，所展开的关于区分形式论据和实质论据的讨论。

按U•诺伊曼（Ulfrid  Neumann）的说法，理由附随有证明判决正当性的功能，这个正当化过程通过理由中的论据提示进行。论据可分为两种，权威的论据和实质的论据。[5][5]前者就是“法律的规定”或者“立法者的意见”。与此相对，后者则是对判决的“实质正当性sachliche  Richtigkeit”的证明，指的是“从正义和合目的性观点出发的决定的恰当性”。而且，诺伊曼在决定的程序化的构想之下，把权威的论据归结为了条件程序，把实质的论据归结为了目的程序，而且和各种义务论和归结主义有某种哲学上的对应。

如果以这种区分来表现目前为止的讨论的话，判决中重要的不是形式的论据，而是没有明示的实质的论据。在拉恩看来，事实上对日本判决的批判主要是要求把作为实质论据的价值判断加以表明，这种批判在公害诉讼中取得了显著效果。

（2）定位于事实的全景式直观

但是拉恩的总结，是以日本的判决具有论证构造为前提的。在他看来，日本的判决是一种想当然的的单方宣判，对实际的论据则丝毫不加展示。而且由于它来自于上意下达的日本的垂直构造，直到今天它还在继续。但是，同时他也认为即使在日本，如果人们的个人意识足够发达的话，这一切都能被克服。这就是拉恩的见解。

对此，我想把判决一般具有论证构造作为一个问题提出。第一，舒瓦茨给日本的判决加上了一个“重复的螺旋式”的特征，但如果我们参照F·哈夫特的《法学式的技巧》，却会发现哈夫特将这样的论证样式称为了“错误”或者“飞跃的（不合逻辑的）”。亦即，日本的判决是错误的论证，或者根本就不是论证。

第二，我想关注一下判决中事实时常成为问题，和总是回到事实这样的构造。在我看来这缘自一种认为解决的标准不在规范，而在事实中的思维方式。这不由得让人想起前述研究会中“事件平息的优良”和“现实的合理性”这样的词汇。

第三，具体、全景式的直观思考，被作为日本人的思维方式提出。这种思考的标靶不是规范，而是事实，从对于事实的心证形式导向一定的价值判断。而且，这样的过程同时进行，无法在判决的论据中有一定的价值判断这样的论证论式的说明中把握，也无法进行抽象的、分析的、论证的思考。

（3）作为说服的判决