卡尔•恩吉施《法律思维导论》译后小记：让规范舞动起来

2005-10-31 01:38:14 作者：郑永流 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

郑永流/译

    差不多三年前，曾写过一篇小文，对自己，也对共居法律职业共同体的同行们，发出过“安身立命，法学赖何？”之问，对被众多人高抬为治法学学问的重要大前提——“功夫在诗外”做了一些修正：要出乎其外，先须入乎其内。纯属偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日报不久，王泽鉴、黄茂荣两先生有关法律方法论的著作即在大陆印行。随之，从与我闲谈的学子口中，也不时听到拉伦茨的名字。法大研究生院图书馆所藏的拉伦茨的《法学方法论》中译本，一时洛阳纸贵，到底被整本复印过多少次，不可准确得知，仅我的一个学生为人代劳就不下十次八次。
　　如此情势下，法律方法论似可被归结为法律者的饭碗之一。何以见得，恩吉施的这本书问世近半个世纪，八次再版，本身就是一个明证。但仅此事例看上去证明力不够，因为在欧陆以外法律方法论并不发达，法律者照样生存。可再补充两点议论。其一，英美法系、中华法系、伊斯兰法系并不是没有自己的法律方法，当然内容不一，多少相异，缺少的是法律方法“论”，但英美法系学者的研究要强于其他法系。其二，没有方法论的自觉和训练，的确也可以凭借职权断案，但断不明案，当事人每每不服。这固然有时是判断者的价值观出了差错，如徇私枉法，如因循守旧，却大量表现为技艺不行。法学是一门充满实践理性的学科，魅力主要不是坐而论道，建构价值，因为其他学科也共担这样的使命，而在于如何通过规范把价值运用于事实，作出外有约束力、内有说服力的判断的技艺，这种技艺就是要使预设的价值、规范在事实的运动场跑动起来，让它们在舞动中获得新生或延续生命。无技艺，自由的价值、诚信的原则总是养在深闺，纵有千种风情，与何人说？与事实永是银汉相隔。所以，恩吉施才要我们法律者的“目光在大前提与生活事实之间流盼”。
　　技艺虽无价值那般崇高，无规范那般权威，可要得其功夫，难度不在得会通价值、规范之下——不是谁都可以来舞动一把的。这一前见是否有偏私，只有在你耐心读完恩吉施的这本书，特别是觉得他对中止妊娠、从汽车种盗窃、替代品窝赃等案件的分析有说服力，却又不知理从何出之后，方能回答圆满。多年来，从法学院走出的学生，一如常人，眼里多还是男人和女人，少见原告和被告；几年来，拉伦茨们遭遇到了外热内冷的处境：著述频频被援引，却未见用好其一二之利器；近年来，在对“黄碟案”、“葡萄案”的分析中，未显出方法之风流，大多仍是自说自话；凡此种种缺憾（本人也未克服），足以表明怀惴技艺之不易。
　　难的原因诸多，一些为人师者以为，张开人文情怀，穷尽义理大道才是正途，引得因现代化身心疲惫的学术新生代阵阵喝彩；还有不易打破的制度壁垒在：从事法理学的，对部门法不能染指，反之亦然，法律方法论恰恰要求兼通两者，而学界这等智者不多；另外，读拉伦茨、恩吉施不象翻检法学散文，需正襟危坐，外加泡一壶酽茶。好在有更多的人已看出了一点门道，人权、法治的“什么”，要发挥效用，有赖于举重明轻、禁止司法沉默等“如何”的方法，知晓训练技艺，大概不是在批量生产法律工匠，并闻鸡起舞，知难而上。
　　为解在翻译过程中的种种疑惑，去年夏天，我在德国的法兰克福与诺伊曼教授（U.Neumann）、在弗来堡与维腾贝格尔（T.Würtenberger）和胜雅律（H.v.Senger）两教授、在萨尔布吕肯与马廷内克教授（M.Martinek）和布兰克夫妇（Ehepaar Blank）作了多次专门讨论。今年十月，编委会同仁对书中近五十个概念、用语进行了审定。同事舒国滢教授又一次担任我译的书的责任编委。在此，对他们对这个译本作出的贡献，表示诚挚的感谢！我的学生泮伟江用计算机录入了全部正文手译稿；张青波初译了中德文文献对照目录、德中文缩略语对照表、德（外）中文人名对照索引和德（外）中文术语/内容对照索引；小记的标题，受前日与沈浪先生的一次交谈启发不少，也请他们接受我的谢意。
　　此小记快变成大记，破了我“欲说还休”的习惯，应了“有规则就有例外”的法谚。
                                                        郑永流
                                     2003年10月19日于北京西三旗