K·Larenz《法学方法论》导读——代译序

　　第一章[现代方法上的论辩]

　　作者在本文的第一章描述幷评论现代方法上的辩论，以此作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初Philipp Heck所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而“评价法学”也带来许多问题：

　　•在许多案件，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，再者，可能无从依客观标准对这些价值判断作事后审查。就此，作者重点式的评介了R·Zippelius、H·Coing、Bydlinski的见解。其各自分别诉诸“在社会中具支配力的法伦理”、“符合人性自然之法”、“显现在法律原则中的，超越时代的价值内容”、“通过法的范畴筛选之通行的社会评价”，以之作为审查价值判断的客观标准。

　　•在许多案件中，案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释，质言之，须先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及“规范内涵与事实结构”间的关系。换言之，于此必须面对“当为与实存、价值与事实”能否截然划分的问题，或更进一步言之，“事物的本质”究竟能够（或者在何种程度上）有规范的作用。针对个案来具体化规范的一般结构时，应系以“眼光往返流转”之方式媒介规范与个案，惟其似有过分请示法律本身的规范作用之嫌。A·Kaufmann则以为，实存与当为间有着不可分割的“结构交流”，其关键概念即系“事物的本质”，以此出发来思考，就必然会同时触及案件事实及价值。再者，“事物的本质”会指示我们留意——与抽象、一般的概念适相反对的——“类型”的思考形式，因为“类型”乃是相对比较具体的、事物的普遍性质。作者认为A·Kaufmann就“事物本质”的说明，有过分一般化之病。

　　•另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。於此，作者评介两位都曾经深入研究英美法思考方法（=判例法）的著者：J·Esser及W·Fikentscher·J·Esser认为，为发现个案适法的解决方式，法官并非随即求助于法律文字，毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是该解答的适当论据而已。而此所谓“其他方式”则可求之于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准。相对于此，W。Fikentscher显然较为强调法律本文的界限功能。他将真正的裁判规范称为“个案规范”，法律固然不能直接适用，但对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引。

　　•关于应如何证明，在特定案件中此项决定恰恰是“正当的”，Th·Viehweg认为，就此不能只凭借逻辑推论来达成，毋宁应采取“类观点”的方式：对法律问题从各种不同的方向，将由法律本身、由法律以外的领域中获得的，对问题的正当解答有所助益的全部观点都列入考量，希望藉此使有关当事人能获致合意的讨论方式。“类观点”的思考中心是各该问题本身，“观点”的抉择标准为其作用：有助于问题的讨论。作者以为，单纯的收集法律上重要的看法，或者单纯的“观点目录”尚不足以充分裁判附具理由的要求。无论如何，Th·Viehweg的“类观点学”导致日益增多的，对于法学论证的前提要件及规则的探究。M·Kriele认为，每件裁判在法律上及理性上都必须正当化，讨论有助于此。理性上正当与否取决于：其是否优先保护“明显比较重要的利益”。相较于M·Kriele，R·Alexy对于各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度，他认为，借助论证理论可以指出，应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各种解释准则在当下个案中，分别有何等重要性，其最后必须取决于“合理的理由”，而唯有透过社会伦理性的讨论，才能获得这些理由。

　　•对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评，促使学者关切法律拘束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的拘束力，Koch/Russmann希望能尽可能坚守“古典的”涵摄模型，并使之更精致化。Pawlowski则不然，他认为，对于正确作出裁判一事，涵摄模式帮助不大；毋宁应依据法律的不同作用，区分法院所受拘束及其从事法的续造的权限范围。

　　•对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及，偏向于考量个案正义及针对问题而进行的“论证程序”，它们在法学中重新燃起对体系建构之可能性及其益处的的讨论兴趣。作者指出，K·Engisch，J·Esser及H·Coing均明确要求应建构“开放的”，绝不可能是终结的法学体系，但其均未说明，应该用何等要素才能构筑一个这样的体系。Canaris则明白区分以法律原则所构成之内部体系以及，由抽象概念所构成之外部体系；体系的“开放性”只有藉助内部体系才能达成。Pawlowski亦将规范所构成的以及，原则所构成的体系加以区分，惟其用语与Canaris适相反对。Fr·J·Peine则对可否将法秩序解为一种统一的体系表示怀疑。

　　•法官如何获得一项“正当的”裁判，这个问题在现代方法论的论辩上占中心地位。然则，什么是“正当的”裁判，其取决于对“正义”一词的理解。关于能否以合理讨论的方式获得对正义的适切认识，在此项论辩中，Ch·Perelmann居关键地位，其最终认定：应以论证理论来达成这项任务。A·Kaufmann基本上亦同此见解。就此持怀疑论者有：K·Engisch，R·Zippelius。 H·Ryffel则渴望能获得一种足以超越“绝对论”与严格的相对主义之对立的看法。他认为关于正当性之陈述，固然绝不能主张其具有绝对的正确性，却可能可以主张：其较他种陈述更接近绝对正确性。关于正义的内容。I·Tammelo研拟出一系列“正义的标准”。H·Coing所提出之“正义原则”的内容，则包括传统的交换正义、分配争议以及——其所提出，用以限制权力之——保护正义。H·Henkel则强调，正义原则绝非空洞的公式，假使由社会关系最一般的范畴逐步跨向比较特殊的范畴，於此，正义公式的内涵就会逐渐特定化，最后，针对具体的法律问题，方针就能具有一定的内容，虽然个案决定未必因此即完全确定。

　　第二章[导论——法学的一般特征]

　　作者自第二章起开展本身的理论。在第二章，作者分七节来说明法学的一般特征。作者首先指出，学者可以从不同的角度，因此也用不同的观察方法来研究法规范。由此可以产生一系列不同的学科。法社会学研究的客体是作为社会现象的法规范。法（教义）学上的法则属于规范意义（=具有准则性和拘束性）层面。法史学的课题则是过往对于法的持续影响。法哲学则应探讨规范效力主张之根据及其界限何在的问题。日下具有争议的是。法理论学的具体含义为何，尤其它与法哲学应如何区分的问题。法理论学究竟如何理解，迄今仍属悬而未决的问题。在前述各种与法有关的学科中，法学居特殊地位，因其与法实务领域密切相关，法学原则上系针对当时、特定法秩序，其论述直接意义与该当法秩序有关。

　　法学系以处理——规范性意义下的——法规范为其主要任务的学问，其主要探讨的是规范意义。规范性效力系指：（据以衡量人的行为之）行为要求或标准所具有之准则性及拘束性。它与规范的实际效力不同。与法规范有效与否及其内容有关的陈述，其并非针对——可察觉的，透过观察及实验可予证实的——事实所作陈述。以理解事实上的牵连关系为目的的观察方式，与以掌握规范性意义为目的之考察方式，两者的不同表现在语言之中。同一词汇，视其出现于规范性陈述的脉络中，抑或出现在事实性陈述之内，可能会有不同的涵义。

　　法学要“理解”“即存”的法规范，及隐含其中的意义关联。“作为理解之学问的法学”是透过解释来理解语言的表达方式，及其规范性意义。解释某一文字系指：在诸多的说明可能性中，基于各种考量，认为其中一种於此是恰当的，因此决定选择此种。适当与否的标准取决于解释该文字的目的为何。此外，因此等文字之为法律、法院裁判，抑或是法律行为，其於解释上将有重大不同。此种理解程序中有所谓的“诠释学上的循环”之特点。简要言之，其意指：每个语言当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得,后者最后又须藉助——构成它的——个别语词及语词组织的适切意义才能确定。理解是以对象交流的步骤（“目光之交互流转”於规范之构成要件及案件事实间——K·Engisch）来开展的，其开端通常是一种意义期待。解释者带着“先前理解”来面对各该文字，亦惟有藉助“先前理解”才能获得前述的意义期待。“先前理解”则涉及文字所拟处理的事物，以及言说事物时所运用的语言。“先前理解”是一种长期学习过程的成果。依J·Esser的见解，“先前理解”亦可形成法官关于正当性的确信。作者反对此种看法，因其易使法官欠缺——必要时——修正自己先前见解的意愿。

　　G·Gadamer特别强调，所有“理解”都包含“适用”的要素，理解常已经是适用。作者则指出，G·Gadamer忽略了规范本身的准则作用。法律家视规范为一种准则，凭此可以衡量“案件”。问题在于，：假使准则本身的内容直到“适用”程序使能终局确定，其如何能发生衡量的作用。假使想真切掌握法规范适用的辨证程序，就必须同时考量规范的准则作用，一再更新出现的解释需求以及，已然作成之解释或具体化对未来的规范适用之“反作用”。

　　立法者藉规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在适用规范时，应依据规范来评价戴评价的事件。作者指出，特别是当立法者——相对于应用“概念”——运用“类型”来描述构成事实时，适用规范者所具有的评价空间更大。因为具体案件事实是否属此“类型”，并非——像在概念的情况——仅视其是否包含该当类型通常具备之全部要素；毋宁取决于：这些“典型”的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体来看”符合类型的形象表现。而促成类型成为同意整体的结合因素则是：立法者联结此种类型与该当法效果的价值观点。在针对具体个案作类型的归属时，必须一直同时考量此价值观点。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。“诚实信用”、“重大事由”都是此种标准的适例。作者并且认为，不仅在法适用领域，在法教义学的范围，法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。Esser所描述的教义学特征，及其所认为的教义学所主张的“严密不可侵的权威性”，其只对“概念法学”的抽象概念体系有其适用，而不能完全适用于今日的法教义学。

　　关于法教义学在——作为社会之部分体系的——法体系中的作用，N·Luhmann曾提出下述问题：在既存社会结构的条件下，法教义学以及应藉助它达成的法体系之细分，究竟还可能与否，如果可能，以何种方式。就此，作者认为，当而且仅当法教义学能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式以及对流的思考方法，才能维持其地位并实现其作用。

　　关于法学对于法律实务的意义，作者分别就法教义学及法院实务之相互关系以及，法学对立法准备工作的三项任务来说明。在前者，一方面教义学提供实务界许多裁判基础，另一方面，司法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。在后者，其所应执行的三项任务是：其一，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的牵连情事；其二，它必须与其他学科合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案；最后，它必须在起草技术上提供协助。

　　就法学（或法律教义学）能否提供知识贡献的问题，作者倾向采取肯定的答复。透过解释或具体化的程序，澄清吾人既存的评价准则，使其可以应用并继续发展，此时仍属可能。再者，法学研究之客体（=实证法）虽然具有短暂性，但其所拟解决的问题却经常——稍微改变其形态而——一再出现。因此，的确有一些法这个事物的固有问题存在，或者更一般的说，确有法这个事物的存在。

　　在本章最后，作者致力探讨法学方法论的任务及其地位：它是否是法学的部分，因此象法学一样受特定实证法的拘束，或者它是独立于法学之上的基础？作者认为，法学方法论藉其与诠释学的联系，可以对法学适用方法提出批判。依此，法学方法论之特征即在于，以诠释学的眼光对法学作自我反省。此外，方法论亦应考量，法秩序本身对法院的活动会有一定的要求/然而，反省必须与学科本身紧密相关，因此，法学方法论不能离法学而独存。

　　第三章[法条的理论]

　　在第二章导论部分结束后,作者开始落实下来说明“法条的理论”。法条系指：要求受规整之人，应依其规定而为行为的法律语句（=法律规则）。法条具有规范性意义（意指：之于行为人，其系有拘束力之行为要求；之于裁判者，其系有拘束力之判断标准），因此，其与主张或确定事实的陈述语句不同。结合构成要件与法律效果的完全法条不是一种主张，毋宁是一种适用命令。制定法规范不是在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应如是，应予适用。但此仅意味法条必然都包含适用规定，而非意指法条必然都包含令行或禁止的命令（这是“命令说”的主张）。作者于此指出，关于规定权利得丧变更的法条、关于法定代理权、意定代理权等“法律上之力”的法律规则以及，关于人的权利能力、行为能力等法律地位之法规范，命令说都不能作适当的说明。

　　法条未必均系——结合构成要件与法律效果的——完全法条。它可能是“不完全的法条”。有些不完全的法条是用来详细描述应用于其它法条的概念或类型（描述性法条），或者在考量不同的案件类型下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（填补性法条）；作者将这一类法条称为“说明性法条”。法条的构成要件有时规定得太宽，以致其字义涵括一些本不应适用其法效果的案件事实。这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制：“限制性法条”。只有将积极性的适用规定与——对其加以限制的——限制性法条结合在一起，才能获得完全的法条。再有一些法条，它们就构成要件，或者法效果的部分，指示参照另一法条：“指示参照性的法条”。作者在本节最后指出，法定拟制（=将针对一构成要件T1所作的规定，适用于另一构成要件T2）是一种表达工具，其既可以实现指示参照的作用，也可以用来作限制或说明。该当的知识参照及限制之意义及范围如何，必须由各该意义脉络及法律的目的来探求，幷加以限制。

　　在规整特定事项时，立法者不只是把不同的法条单纯幷列、串联起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果，只有透过这诸多法条的彼此交织及相互合作才能产生一个“规整”。而惟有透过前述的指导观点，才能理解诸多法条的意义及相互作用。法学的最重要任务之一，正是要清楚指出那些由此而生的意义关联。由法学的眼光看来，个别的法条是一个更广泛的规整之组成部分。

　　许多法条的构成要件彼此全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉。一般称之为法条的相会（竞合）。不仅个别的法条会有适用范围相互重迭的情形，整个的规整总体与其它规整总体也会发生这种情况。在这种竞合的情形特别会显示出：只有从个别法条与其所属规整的关系，经常还必须由其与其它规整，及各该规整之间的关系，才能真正理解各该法条的真正作用范围。

　　作者进一步说明法条应如何适用。他将法条适用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论法”。在其中，一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个事例，而将之划属于法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。作者进一步指出，前述推论程序的主要问题在于：如何正确地形成前提。作者先说明形成小前提的困难，关于大前提部分的说明，则见于第五、六两章中。形成小前提的困难首先发生在：案件事实是以日常用语来描述，而法律用语则包含许多抽象的专业用语及概念。此外，假使法条的构成要件系以类型或需填补的概念所建构则其常不能作穷尽的定义，因此亦不能做真正的涵摄。前述三段论法，在“藉结论导出法效果”的部分也会产生疑义。主要的困难在于，大前提中的法效果意指——被一般描述的——抽象的法效果，反之，结论中的法效果则是该当案件事实的具体法效果，媒介两者，有时并非易事。总结来说，作者在本节希望清晰的交代法条适用的逻辑模式，藉此指出此种模式的作用及界限。

　　第四章[案件事实的形成及其法律判断]

　　关于如何形成“确定法效果的三段论法”中的小前提，除了前述的困难外，当然还存在许多根本的问题。就此，作者集中在第四章来处理。法条要适用在实际发生的案件事实上。为了能与法定构成要件要素比较，对于事实上发生的事件（=实际事件），判断者必须配合法律的用语将之表达出来（=作为陈述的案件事实）。时间上，不是形成（作为陈述的）案件事实以后，才开始评断案件事实是否符合法定构成要件要素，两者毋宁是同时进行的，因为在形成案件事实之时，就必须考量个别事实的可能意义。只有在考虑（可能是判断依据的）法条之下，作为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断案件事实（K·Engisch：“在大前提与生活事实间的眼光往返流转”）。於此“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的（作为陈述）的案件事实，而“未经加工”的规范文本也转化为足够具体，而适宜判断案件事实的规范形式。

　　作者进一步分别观察前述过程的个别阶段。就如何选择作为形成案件事实基础的法条，作者特别强调——由抽象的一般概念，依形式的归类观点所构成的——“外部”体系於此的重大实用意义。只有依靠这种体系，我们才能在某种程度上依据一定的方法，寻求可能应该援引的法条；熟悉体系的判断者能随即将案件划定范围，因为他能认识，可得适用的规范所属之领域。

　　作者指出，仍然很少人留意到，在判断案件是否符合法条的构成要件时，判断者需要作各种不同种类的断定。即使涵摄也是一以一些单纯的（即：不能再透过推论求得的）判断（=断定）为前提，这些判断指出，规范构成要件中的某要素存在于此。法律上重要的事实，有些可以透过感知来确证。此外，大部分的人类行为是目的取向的作为，因此，在很多情况，还必须对有目的取向的事件作一注释。判断特定事实是否为法律构成要件所指称者，经常更需要借助社会经验，於此，“一般经验法则”常能帮助法官作成此类判断。

　　假使在将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先依据须填补的标准来判断案件事实的话，判断者於此就必须作价值判断了。於此，作者先澄清价值判断的意义。这一类判断不只是要陈述，判断者个人的评价如何，主要毋宁想指出：基于法律的观点，依法秩序的要求及评价标准，该当案件事实应当如何判断。问题只是：如何以及到如何程度，可以藉着他人能够明了的，取向于法秩序的考量，来正当化这些主张。作者强调，“事实比较”及“类型化”的方法将有助于具体化此等标准。

　　不仅在具体化须填补的标准时，有时在依社会经验判断案件事实，在将案件归属某一类型时，都会有判断余地留给法官，就此法官不能再透过一些——足以说服所有人的——考量来填补，作者认为这是必须接受的“不确定的危险”。於此，作者并比较法官的判断余地、行政机关的行政裁量以及刑庭法官的量刑权之间的差异。

　　作者为民法学者，因此，其之特为着力于意思表示之解释，应无足怪。其指出，意思表示不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果。意思表示依其意义，系以一种适用的表示，一种以法效果被适用为目标的行为；因此，它和其他有法律意义的案件事实有重大不同。在探求意思表示的内容时，法律性判断已经有一定的影响，因为当事人双方系合意；在他们彼此的关系上，应适用特定的法效果。作者进一步探讨，假使当事人对意思表示在法律上的标准意义有争议时，“法律行为的解释”应考量哪些因素。更进而强调，将债权契约归属法定的契约类型时只要债权契约偏离法定契约类型的情事显然可见，或者法定的契约类型的定义不够精确，以致不能发挥作用，类型化的方法就必须出而取代概念的方法。

　　此外，还必须确认，作为陈述的案件事实，其恰当地反映了事实上发生的事件（=实际事件）。於此，作者分别说明在诉讼程序中的事实确定之困难，以及“事实问题”及“法律问题”区分之不易。

　　第五章[法律的解释]

　　关于如何形成“确定法效果的三段论法”的大前提，作者以两章来处理。其分别讨论对既存法规范的意义及效力范围的掌握（“法律的解释”）以及“由欠缺法规范时，法官从事法的续造之方法”。在探讨法律解释时，作者先指明法律解释的任务在于澄清文字疑义\解明有竞合关系之多数法规范各自的适用范围如何界定，要之，其希冀适切的陈述规范及其适用范围。然而，何为“适切的的陈述”，此则取决于解释的目标为何。就此，学说上有解释的目标为立法者的意志，抑或规范性的法律意义的讨论。作者认为，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，才有可能达成此目标。

　　假使不应该放任由解释者个人自由解释，而应以确实、可事后审查的方式来从事，那就必须提供解释者一些可以作为准则的解释标准。法学方法论也确实发展出一些标准。第一种标准是“字义”。其意指一种表达方式的意义，依普通语言用法构成之词语组合的意义，或者，依特殊语言用法组成之语句的意义，於此，尤指该当法律的特殊用法。此处涉及的问题主要是：应以一般语言用法或特殊语言用法，应以立法者当时语言用法，或现时的用法为准？当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时通常可由其使用脉络推知。具体情况下究竟应考虑何种可能性／法律的意义脉络除可帮助理解外。亦有助于促成个别规定之间事理上的一致性／在探讨法律的意义脉络时。体系上的安排固然可以有所助益。但是促成最终脉络关联之理解的。却经常是法律的目的／假使探求“法律的意义脉络”后仍有多种解释可能性，就必须追问“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”为何。此处的困难是“立法者”究系何人？其规范想法如何确定？此外，当迄至目前讨论的各种标准不能或致毫无疑义的解答时，“客观的目的论的标准”亦系解释的准则。客观的目的论的标准主要包括“事物的本质”以及“法伦理的原则”。再者，因为宪法规范的位阶高于其他法规范，因此，在多数解释可能中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此，合宪性也是一种解释标准。於此，作者同时也——适切地——强调合宪性解释亦有其界限。在介绍各种解释标准之后，作者也总括地说明了各种解释标准之间的关系。而作为民法学者，作者於此也不忘比较解释法律与解释法律行为之不同。

　　除各种解释标准外，尚有其他“影响解释的因素”存在。例如，法官追求正当之案件裁判的目标。作者认为：只需此项目标系，在现行法以及普遍承认之法律原则的范围内来追求，其并无不可。此外，规范环境演变也常会导致重新审查乃至改变迄今的解释。

　　最后，作者选择若干解释上的特殊问题作进一步的讨论：“狭义”及“广义”解释；“例外规定”的解释、习惯法与判例法的解释，以及关于宪法解释——相对于一般法规范的解释——是否有特殊性的问题。

　　第六章[法官从事法的续造之方法]

　　不论如何审慎行事的法律，其仍必然有漏洞。长久以来，大家也承认法院有填补漏洞的权限。再者，法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些新的法律思想。於此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上，常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法之续造的努力。

　　作者首先处理“法律漏洞的填补（法律内的法的续造）”。於此，作者先说明法律漏洞的概念及种类。作者指出，“法律漏洞”并非“法律的沉默”，毋宁是“法律违反计划的不圆满性”。因其为个别法条之不圆满性，抑或整个规整的不圆满性，作者分别名之为“规范漏洞”及“规整漏洞”。就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，既有“开放的漏洞”存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件而言并不适宜。於此既有“隐藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺。考虑到时间的因素，我们可以区分自始和嗣后的漏洞。因技术、经济的演变而发生的新问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。

　　填补“开放的漏洞”，尤其是透过类推适用来进行。类推适用系指：将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于与前述构成要件相类的构成要件(B)。转用的基础在于：二构成要件——在与法律相关的重要观点上——彼此相类，因此，两者应作相同的评价。将针对一个构成要件而定的规则转用于类似的案件事实上，作者称之为“个别类推”，将由多数针对不同构成要件而赋予相同法效果的法律规定所得出的“一般的法律原则”，转而适用于法律所未规整的案件事实上，作者称之为“整体类推”。就后者，作者有详尽的论述。於此，作者更清晰界定何谓“举重以明轻的推论”、“反面推论”以便进一步说明两者与类推适用的关系。

　　填补“隐藏的漏洞”，特别是透过目的论的限缩来进行。填补”隐藏的漏洞”的方式是添加——合于意义要求的——限制。借此，因定义过宽因此适用范围过大的法定规则，将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围被“限缩”，因此，吾人称之为“目的论的限缩”。目的论的限缩有时是为配合规定的目的，有时是为了使另一法规范的目的得以达成，或是应法秩序中的原则之要求而为者。有时，法律文字的修正也藉其他方式来达成。例如，扩充过窄的字义，而非出之以类推适用的方式者，称为“目的论的扩张”。此外，假使规定的字义本身隐含矛盾，司法裁判即依规定的目的加以修正。作者并进一步说明，在不同的情况，漏洞的确认与漏洞的填补之间有不同的关系。

　　在探讨“超越法律的法续造”前，作者别开一节来说明借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题。作者借诸多实例来说明进行法益衡量时应遵守的原则：首先取决于，於此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，假使根本无从作抽象的比较，於此种情况，一方面取决于应受保护法益被影响程度，另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚须适用比例原则，法官仍然有很大的自为评价的判断余地。

　　在某些委实不能再认为是“违反计划的不圆满”之情形，司法裁判仍旧从事法秩序的续造。其或是鉴于法律交易上（无可反驳）的需要而从事的法的续造，例如担保让与、期待权等法制度的发展。有的是鉴于“事物的本质”而从事的法的续造；於此须留意的是：在具体细节上，事物的本质仍然保留有作不同规整的可能性。因此，可不能轻率地在事物的本质与其中一种规整可能之间划上等号。最后也会鉴于法伦理性原则而从事法的续造。通常是因为法伦理性原则（活其新的适用领域）首次被发现，并且已具有说服力的方式被表达出来，才会鉴于此项原则作超越法律的法的续造。作者最后指出，只有在依单纯的法解释及法律内的法的续造的方式，不能满足交易需求上、事物本质上及法伦理上的最低需求时，才能从事超越法律的法的续造。而超越法律之法的续造的界限则源自立法权与司法权的功能划分。

　　作者在本章最后一节处理“判决先例”对形成“法官法”的意义。作者指出，判决先例在法院实务中扮演重要角色。然而，即使是法院，其所受判决先例之“拘束”，无疑绝不同于其所受法律之拘束。然而，只要它变成习惯法的基础，固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。

　　第七章［法学中概念及体系的形成］

　　法规范并非彼此无关地平行并成，其间有各种脉络关联。发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。为实现这个任务，法学上有各种可能性。依形式逻辑规则，建构之抽象、一般概念的体系（＝外部体系）只是其中之一。此种体系之形成有赖于：由－作为规整课题的－构成事实众分离处若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而籍着增、减若干－规定类别的－要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。此种体系可以保障，由之推演出来的所有结论，其劈刺不相矛盾。至于要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决与该当学术形成概念时所拟追求的目的。籍着－属于（外部的）体系，或可以毫不困难的植入体系中的－概念，来掌握规整或契约模式的规整内容，此之谓法律上的“构想”。长期以来，它是法学努力的中心，并且是法学学术性的证据。于此，作者籍诸多实例来说明其具体的形成过程。

　　许多法律构想具有“理论”的形态。然而，只有当“正当的”构想有正义时，才会用“理论”一词；另一方面，“理论”的提出，也不只是用来解决构想的问题。实在很难说明法律“理论”意指为何；可以确定的是：理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作，也总是涉及体系的形成。学术理论是由多数－彼此具有推论关系，而此种关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之一－陈述所构成的体系。法学理论是由具规范性适用效率的陈述所构成的，其是否亦适用前述学术理论的定义？作者以为，其不仅需具备逻辑上之无矛盾性（＝一致性），更要求其无评价矛盾存在。有问题的是另一要求：可检验性。就此，作者指出，因法学理论所指涉者是具有规范性效力之事务，因此，必须以现行法规范被承认的法律原则以及部分体系为根据，对之为审查。

　　此种外部体系自亦有其缺陷：依逻辑法则，抽象概念的外延（＝适用范围）逾宽，则内涵（＝陈述的意涵）逾少，如是，抽象概念抽象化程度逾高，则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵逾少。被抽象化（＝被略而不顾的）不仅是该当生活现象中的诸多个别特征，被忽略的还包括用以结合当下个别特征者，而此正是改当生活事实之法律重要性及规整之意义脉络的基础。为了提纲挈领所付出的代价是：由－作为规整之基础的－价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正是理解规整所必要者。在详细探讨－除抽象概念外－其他日益被应用的思考形式前，作者并旁论Hegel对抽象及具体概念的区分，因Hegel籍此亦尝试以适宜事务关联之丰盈性来思考有意义的事务。再者，其“具体概念”与嗣后将探讨之“类型”、“规定功能的概念”有若干共通之处。

　　当抽象一般概念及逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现型态时，通常会想到的补助思考形态是类型。作者首先对“类型”此种思考形式作一般的说明，并介绍不同类型的类型：1.K.Engisch的“平均类型或经常性类型”及“整体性类型或形态类型”的区分；2.经验性类型、逻辑的理念类型、规范的理念类型的分别。作者进而探讨前述各种“类型”在法学上的应用。例如，假使法规范指示参照交易伦理或商业习惯时，其涉及者系经验性的经常性类型。在所谓的表面证据上，平均的或经常性的类型也扮演重要角色。动物占有人、占有辅助人等则属类型描述，而在形成此种类型及从事此种类型的归属时，均同时有经验型及规范性因素参与其中，因此作者称之为“规范性的真实类型”。法律关系的类型（特别是契约类型）是发生在法现实中的“法的构造类型”，因为它所涉及的正是法律创造的特殊类型。作为民法学者，作者对于“法的构造类型”应如何予以掌握，特予详说，此外还进一步以“法的构造类型”为例说明“类型系列”对于形成体系的意义：因构成类型之要素的可变性，籍着若干要素的全然消退、新要素的加入或居于重要地位，一种类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过度又是“流动的”。在类型系列中，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。然而，对于认识法秩序的内在脉络。类型建构的价值仍属有限。这点和类型与具体事物的迫近有关。

　　与现存的规整中多少已具体化，唯仍须进一步精确华的主导原则，其足以作为“内部体系”的基石，其承担显示并表达规范基本评价的任务。法律原则并不是一种规则（＝案件实施可以涵摄其下的法规范）。其毋宁需被具体化，诸多原则可能会彼此矛盾。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的方式被实现。原则与其具体化之各阶段的关系不是“直线式”的，毋宁总是“对流”的；原则唯籍其具体化阶段，后者又唯与前者作有一的联系，始能明了。该体系的基准电在于“开放的”原则以及，原则中显现的评价基准。而只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此间有一定的关系，如此才能由之建构出“体系”来。

　　原则及抽象概念之间的媒介者是“规定功能的概念”。这些概念必须可以将－作为规整基础的－其与决定性原则间的意义关联，以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。至于抽象概念与“规定功能的概念”之关系可概括说明如此：前者系可供为涵摄目的之技术性概念，后者虽不适宜涵摄，惟足以说明其实质基础及结构。

　　由前面的说明可知，内部体系绝非是封闭的，而毋宁是一种“开放的”体系。作为“开放的”体系，它总是未完成的，也是不能完成的。此外，因其内部体系不能将所有规范或规整集合成一体，就此意义来说，它也是“不完全的”。

　　在翻译的最后阶段，译者正好读到莎士比亚的一句话：“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵献花”，感受极深。深恐译文晦涩，阻止读者寻求原作者馨香的勇气。此导论所以作的主因之一。现在但愿导论本身不是另一团乱麻。最后，愿将这本译著献给译者担任教职以来结识的一群年轻伙伴；他们和我一起学习、问难。才使得译者真正体会到学术的严肃及温馨。

                                                                      陈爱娥  谨识
                                                                   民国八十五年十一月